TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución
y Transición del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
y Nacional de Adopción Internacional
201° y 152°
Caracas, veinticinco (27) de julio de dos mil once (2011)

ASUNTO: AP51-V-2008-011774

MOTIVO: RESTITUCIÓN DE CUSTODIA.

PARTE ACTORA: LUZ MARINA VIVAS RODRIGUEZ y RAMIRO ANTONIO VASQUEZ URBINA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de Identidad números V-18.936.474 y V-6.042.511, actuando en nombre propio y a favor de su hijo ALEJANDRO JOSÉ VÁSQUEZ VIVAS, debidamente asistidos por la profesional del derecho MILAGROS DA CORTE, actuando en su carácter de Fiscal 97° del Ministerio Público.-
PARTE DEMANDADA: MARILEIVA DEL CARMEN JUGO SEGOVIA y LUIS MANUEL RODRIGUEZ, venezolanos, mayores de edad, de este mismo domicilio y Titulares de las cédulas de identidad número: V-5.406.179 y V-6.373.053, debidamente asistidos por el abogado OSWALDO GIL, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 8.513.
TERCERO COADYUVANTE: NORMA COROMOTO VASQUEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-6.302.644.
APODERADA JUDICIAL DEL TERCERO COADYUVANTE: OLGA GLENNY SALAS, abogada en ejercicio e inscrita en el inpreabogado bajo el N° 41.175.
NIÑO: SE OMITE LOS DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA

I
ANTECEDENTES

En el presente caso de solicitud de Restitución de Custodia esta Jueza Temporal, una vez de haberse abocado a la causa en fecha 03 de Junio del 2011 y luego de un estudio minucioso de todas y cada una de las actas procesales, pasa a decidir de conformidad con el artículo 681 literal “c” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; asimismo, en cumplimiento de la decisión de fecha 04 de Diciembre del año 2009, según sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y en conformidad con la decisión de fecha 01 de febrero del año 2011, emanada del Tribunal Superior Primero de este Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con motivo de la apelación de la sentencia de fecha 27 de Mayo del año 2010, dictada por la extinta Sala de Juicio Nº 8 a cargo de la DRA. MARIA GABRIELA OLAVARRIA que declaró terminada la causa de Restitución Custodia y ordenó el cierre y archivo del asunto, cuya apelación fue intentada por los ciudadanos demandados MARILEIVA JUGO y LUIS MANUEL RODRIGUEZ PAREDES. En tal virtud, el señalado Tribunal Superior Primero ordena la Reposición de la Causa al estado en que se dicte sentencia definitiva en el presente asunto iniciado como Demanda de Restitución de Custodia.

II
DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Se da inicio a la presente demanda de Restitución de Custodia, mediante escrito presentado por la Ciudadana MARIANA PALOMARES MORALES, actuando en su carácter de Fiscal 96° del Ministerio Público, a petición de los ciudadanos LUZ MARINA VIVAS RODRIGUEZ y RAMIRO ANTONIO VASQUEZ URBINA, venezolanos, mayor de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de Identidad número V-18.936. 474 y V-6.042.511, respectivamente, quienes expusieron:

Que de su unión concubinaria procrearon un hijo de nombre SE OMITE LOS DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA y que cuando el mismo contaba con 25 días de nacido el padre del niño se lo entregó a una tía de ella de nombre MARILEIVA JUGO, por cuanto el esposo de su tía amenazaba al padre que si no le entregaba al niño lo mandaría preso. Asimismo, destacaron que la madre del niño presenta cierto retardo mental.
Que se libró boleta de citación para el día 19/06/2008 a la ciudadana MARILEIVA JUGO, tía política de la madre del niño ciudadana LUZ MARINA VIVAS RODRÍGUEZ, quien manifestó que el niño se encontraba con ella y se le informó que el niño debía estar con su padre, no obstante que la ciudadana se negó a entregarlo alegando que el padre y la abuela paterna no son competentes para cuidarlo y ella si, refiriendo que podía llevarlo a una evaluación en el Centro de Desarrollo Infantil Nº 4, negándose a entregar a dicho niño a su padre.
Que posteriormente también compareció el ciudadano LUIS MANUEL RODRIGUEZ PAREDES, titular de la Cédula de Identidad Nº V-6.373.053, quien manifestó ser tío de la ciudadana LUZ MARINA VIVAS RODRIGUEZ, indicó que el tenía al niño desde los veinticinco días de nacido porque su papá y su mamá se lo entregaron en su casa, porque la abuela paterna había votado a Luz Marina de su casa hacía 15 días alegando que iba a vender el apartamento y que no podía tenerla a ella porque era retardada mental.
Que por todo lo expuesto en su escrito solicitaba la restitución del niño SE OMITE LOS DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA para ellos como padres LUZ MARINA VIVAS RODRIGUEZ y RAMIRO ANTONIO VASQUEZ URBINA, conforme a lo previsto en el artículo 358 y 359 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y la aplicación analógica del artículo 390 e iusdem.
III

PLANTEAMIENTO DE LA LITIS

La demanda fue admitida por auto de fecha 16 de julio del 2008 y se ordenó la citación de los demandados, conforme a la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.-

En fecha 25 de Septiembre del 2008 la Fiscal 96° del Ministerio Público, Dra MARIANA PALOMARES, consignó diligencia contentiva de copia de la boleta librada por el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Sucre, en fecha 23/06/2008, al ciudadano RAMIRO ANTONIO VÁSQUEZ URBINA, notificándole de la “..MEDIDA DE PROTECCIÓN PROVISIONAL Y EXCEPCIONAL DE ABRIGO EN FAMILIA SUSTITUTA..” a favor del niño SE OMITE LOS DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA, en el hogar de la familia RODRIGUEZ JUGO, ubicado en la Segunda Calle de Buena Vista, Residencias Turiba, Edificio Suapure, piso 4, apartamento 69, Parroquia Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda ( Riela al folio 13 de la pieza Nº 1 del Expediente).

En fecha 23/03/2009, los ciudadanos LUIS MANUEL RODRÍGUEZ y MARILEIVA JUGO, fueron debidamente citados por el Alguacil Wilder López adscrito a la Unidad de Actos de Comunicación; asimismo, en fecha 01/04/2009, la secretaria dejo constancia de haberse practicado dichas citaciones y comenzó a correr el lapso para la comparecencia de los demandados en compañía del niño a fin que se realizará la entrega del mismo a su padre RAMIRO ANTONIO VASQUEZ URBINA.

En fecha 06/04/2009, siendo la fecha fijada para la Restitución del Niño de autos a su padre, se dejó constancia de la no comparecencia de los ciudadanos LUIS MANUEL RODRÍGUEZ y MARILEIVA JUGO.

En fecha 14 de abril 2009, se constituyó el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, extinta Sala de Juicio Nº 9, constituido por la Jueza Dra. NURIVEL PEÑA GONZALEZ, la secretaria Abg. Katery Rojas, el alguacil Wilder López, el Trabajador Social Lic. Carlos Rodríguez; adscrito al equipo Multidisciplinario de este Circuito Judicial y la Asistente de Tribunal Maria Chinchilla de Jiménez, conjuntamente con los ciudadanos RAMIRO ANTONIO VASQUEZ URBINA, padre del niño de autos y la ciudadana NORMA COROMOTO VASQUEZ URBINA, tía paterna del niño, haciéndose efectiva la restitución del infante SE OMITE LOS DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA a su padre y a su tía paterna por parte de los ciudadanos LUIS MANUEL RODRÍGUEZ y MARILEIVA JUGO.

En fecha 15/04/2009 los ciudadanos LUIS MANUEL RODRÍGUEZ y MARILEIVA JUGO, supra identificados, apelan de la Restitución de Custodia practicada por el Tribunal en fecha 14/04/2009.

En fecha 16/04/2009, los ciudadanos LUIS MANUEL RODRÍGUEZ y MARILEIVA JUGO, supra identificados, solicitaron la revocatoria por contrario imperio del auto de fecha 07/04/2009, que fija oportunidad para ejecutar la restitución.

En fecha 20/04/2009, la extinta Sala de Juicio Nº 9 negó oír dicha apelación en virtud que el acta fue suscrita por los funcionarios del Tribunal y contra la cual no cabía recurso.

En fecha 22/04/2009, la extinta Sala de Juicio N° 9 dictó Resolución que declaró con lugar la Demanda de Restitución de Custodia por haberse producido efectivamente en fecha 14/04/2009 la restitución material del niño, ordenándose el cierre y archivo del asunto en fecha 27/04/2009.

En fecha 28/04/2009, los ciudadanos LUIS MANUEL RODRÍGUEZ y MARILEIVA JUGO, apelaron de la decisión de fecha 22/04/2009, siendo oída la misma en ambos efectos, de conformidad con lo establecido en el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, en fecha 08/05/2009, y remitido el asunto a la Corte Superior de este Circuito Judicial en la misma fecha. Asimismo, en esa misma fecha la Jueza de la extinta Sala de Juicio Nº 9, Dra. NURIVEL PEÑA, planteo su inhibición en el presente asunto y remite el caso para que otra Sala siga conociendo del presente asunto, correspondiéndole a este Tribunal en su antigua nomenclatura conocer del asunto, abocándose la ciudadana Jueza, Dra. MARÍA GABRIELA OLAVARRIA en fecha 20/07/2009.

En fecha 04/05/2009, los ciudadanos MARILEIVA JUGO y LUIS MANUEL RODRIGUEZ, consignaron copia de ejemplar bajado de Internet de la página del Tribunal Supremo de Justicia, de la sentencia de Medida de Colocación Familiar dictada en fecha 25/09/2008, por la extinta Sala de Juicio Nº 16, actual Tribunal 14° de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, que decretó “Medida de Colocación Familiar en Familia Sustituta con Permanencia Temporal”, a favor del niño de autos y copia del informe expedido por la Escuela Especial Dr. Alberto Mateo Alonso.

En fecha 17/09/2009, se ordenó el cierre y archivo del asunto en virtud del decaimiento de la apelación interpuesta contra la decisión de fecha 22/04/2009.

Seguidamente en fecha 23/09/2009, la Fiscal 96° del Ministerio Público solicita se revoque por contrario imperio el auto de fecha 17/09/2009; asimismo, en la misma fecha la Defensora Pública Cuarta, Abogada Miriam Vivas, apeló del auto de fecha 23/09/2009, a lo que este Tribunal en fecha 24/09/2009, dictó auto en el cual dejó sin efecto el auto y el oficio Nº 2456 de fecha 17/09/2009, que ordenada el cierre y archivo del expediente.

En fecha 24/09/2009, se recibió oficio Nº 314/2009, de la misma fecha emanado de la Coordinación Judicial de este Circuito Judicial en el cual remiten copia certificada de la decisión de fecha 18/09/2009, en la cual solicitan copia certificada de los expedientes Nº AP51-V-2008-015083 y AP51-V-2008-011774, que cursa a los folio ciento sesenta y siete (167) al ciento setenta y cuatro (174) del expediente.

En fecha 06/10/2009, este tribunal dictó auto que niega la apelación interpuesta en fecha 23/09/2009, por la Defensora Miriam Vivas, por ser la misma extemporánea.

En fecha 04/12/2009, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Dr. PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, dictó sentencia que entre otros puntos declaró:
1.-CON LUGAR el Recurso de Apelación que ejercieron los ciudadanos LUIS MANUEL RODRÍGUEZ y MARILEIVA JUGO contra la medida preventiva de protección que acordó la extinta Corte Superior Primera de este Circuito Judicial en la demanda de Amparo Constitucional de fecha 28/05/2009.
2.-SIN LUGAR el recurso de apelación que incoaron los ciudadanos Norma Vásquez Urbina y Ramiro Antonio Vásquez Urbina, como terceros interesados, contra el veredicto dictado en fecha 28/05/2009 por la extinta Corte Superior Primera de este Circuito Judicial.
3.-CONFIRMA PARCIALMENTE la decisión del a quo constitucional en los términos que fueron expuestos.
4.- ORDENÓ la reposición de la causa de Restitución de Custodia al estado de admisión de la misma y se practiquen las citaciones correspondientes.
5.- Dejó sin efecto la medida de protección que acordó la extinta Corte Superior Primera de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a favor del niño. 6.-DECRETÓ medida provisional de que el niño sea entregado a su familia de origen y permanezca en ella, hasta cuando se decida la demanda de Restitución de Custodia. (Negrillas del Tribunal).
7.- ORDENÓ a la Entidad de Atención Negra Hipólita le entregue el niño al ciudadano RAMIRO ANTONIO VASQUEZ URBINA y a la conformante de su grupo familiar NORMA COROMOTO VASQUEZ URBINA. (Negrillas del Tribunal).
8. ORDENO al Consejo de Protección del Niño y del Adolescente del Municipio Libertador el seguimiento de la medida provisional.
9. ORDENO que se desagreguen y se remitan a la juez de la extinta Sala de Juicio Nº 14 de este Circuito Judicial, las piezas que conforman los anexos 4 y 5 del expediente N° 09-0715, ya que las mismas contienen expediente original N° AP51-V-2008-015083, referente a la Colocación Familiar.
10. ORDENA a la Jueza de la extinta Sala de Juicio Nº 14 la suspensión de la causa de colocación familiar contenida en el Expediente Nº AP51-V-2008-015083 hasta tanto recaiga la decisión definitivamente firme en el proceso de Restitución de Custodia, lo cual le será informado de inmediato por el juez que la decida. (Negrillas del Tribunal).
11. ORDENO la remisión de copia certificada de las piezas 1 y 2 del expediente Nº 09-0715, al Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Civil de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, para que determine la procedencia o no de la Interdicción Civil de la ciudadana Luz Marina Vivas Rodríguez, madre del niño de marras.

Seguidamente; en fecha 23/03/2010, en virtud de la Reposición de la Causa ordenada por el Tribunal Supremo de Justicia en el Item número 4 de la sentencia dictada en fecha 04/12/2009, se admitió la demanda y se ordenó la citación de los ciudadanos LUIS MANUEL RODRÍGUEZ, MARILEIVA JUGO y RAMIRO ANTONIO VÁSQUEZ URBINA, y se libró oficio a la Casa Hogar Negra Hipólita UNEFA, conforme lo ordenado por la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia.
En fecha 18/05/2010, se recibió oficio S/N° en el cual la Directora de la Casa Hogar Negra Hipólita con sede en la UNEFA, Lic. Noriela Jiménez Rattia, informa que le hizo entrega del niño SE OMITE LOS DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA, a los ciudadanos NORMA COROMOTO VASQUEZ URBINA y RAMIRO ANTONIO VASQUEZ URBINA, de conformidad con la medida dictada por el tribunal Supremo de Justicia.

En fecha 20/05/2010, se llevó a cabo la reunión fijada con la ciudadana Jueza señalando la comparencia de los ciudadanos LUIS MANUEL RODRÍGUEZ y MARILEIVA JUGO y la no comparecencia de los ciudadanos RAMIRO ANTONIO VASQUEZ URBINA y LUZ MARINA VIVAS RODRIGUEZ, parte actora del presente asunto.

En la misma fecha los ciudadanos LUIS MANUEL RODRÍGUEZ y MARILEIVA JUGO consignan escrito de contestación en el cual negaron, rechazaron y contradijeron tanto en los hechos como el derecho la demanda de Restitución de Custodia, propuesta por la ciudadana LUZ MARINA VIVAS RODRÍGUEZ y el ciudadano RAMIRO ANTONIO VASQUEZ URBINA, señalaron que no es cierto que la primera haya solicitado la Restitución de Custodia de su hijo por cuanto no son ciertos los hechos en que fundamentan su petitorio. Por cuanto no es cierto que el ciudadano RAMIRO ANTONIO VÁSQUEZ URBINA, haya entregado el niño a los ciudadanos MARILEIVA JUGO y LUIS MANUEL RODRIGUEZ, bajo amenazas, ya que su sobrina ciudadana LUZ MARINA VIVAS RODRIGUEZ, madre del niño, lo dejó en el hogar Rodríguez Jugo desde el día 03/05/2009, con consentimiento del mismo, por cuanto su madre no quería seguir recibiendo su ayuda ni iba a permitir que le ligaran sus trompas para prevenir el nacimiento de futuros hijos.
Que se oponían a la demanda por cuanto el ciudadano RAMIRO ANTONIO VASQUEZ URBINA y LUZ MARINA VIVAS RODRIGUEZ, no mantienen una relación estable de pareja, ya que LUZ MARINA siempre ha vivido con su madre por su discapacidad y que el padre es de profesión vigilante por lo que tiene que pernoctar en su sitio de trabajo, que no posee vivienda ni domicilio fijo, debido a su trabajo, mucho menos tiene tiempo para ocuparse del niño, el cual requiere cuidados especiales y no posee los ingresos económicos que puedan cubrir sus necesidades propias ni las que requiere el niño para tener una buena calidad de vida, siendo que el niño está siendo criado por una tercera ajena al proceso como es la tía paterna ciudadana NORMA VASQUEZ, sin tener esta otorgada la custodia por una decisión judicial, lo que a su decir amerita se le restituya el niño por cuanto señala que los mismos gozan de una guarda (actualmente custodia) que les fue otorgada mediante decisión dictada por la Sala 16 hoy Tribunal 12° de este Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en la demanda de Medida de Colocación Familiar. Que niegan, rechazan y contradicen en todo su contenido el acta levantada por la Fiscalia 96° del Ministerio Público del Area Metropolitana de Caracas en fecha 19/06/2008, por cuanto los hechos fueron desvirtuados llegando incluso a afirmarse que los ciudadanos MARILEIVA JUGO y LUIS MANUEL RODRIGUEZ, harían entrega del niño cuando lo correcto es que dijeron que acudirían a un Consejo de Protección a solicitar se protegieran los derechos del niño e indicaron que la ciudadana MARILEIVA JUGO fue obligada a firmar dicha acta bajo amenaza de privársele de su libertad, manifestando así mismo que dicha acta no reúne los requisitos esenciales para su validez, por cuanto no se identificó a quienes la suscriben.

En fecha 27/05/2010, se dictó Resolución en la cual se declaró terminado el presente asunto y se ordenó el cierre y archivo del presente asunto.

En fecha 31/05/2010, los ciudadanos LUIS MANUEL RODRÍGUEZ y MARILEIVA JUGO, asistidos de abogado apelaron de la sentencia de fecha 27/05/2010.

En fecha 07/06/2010, la Sala dictó auto en el cual niega oír el recurso ejercido por los ciudadanos LUIS MANUEL RODRÍGUEZ y MARILEIVA JUGO, por cuanto la misma no le produce un gravamen irreparable conforme a lo establecido en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 11/06/2010, interpusieron recurso de hecho contra el auto de fecha 07/006/2010.

En fecha 15/11/2010, conforme a lo ordenado en la sentencia dictada en fecha 15/11/2010 por el Tribunal Superior Primero de este Circuito Judicial, mediante el cual ordenaron oír la apelación interpuesta por los ciudadanos LUIS MANUEL RODRÍGUEZ y MARILEIVA JUGO, se oyó la apelación en ambos efectos de conformidad con lo establecido en el artículo 488 de la ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En fecha 13/05/2011 se recibió informe actualizado de seguimiento emanado del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador, en el cual consignan anexo copia de los informes de fechas 08/03/2010, 24/03/2010 y 09/05/2011, en los cuales se señala que el niño SE OMITE LOS DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA, vive sólo con su tía paterna y que la misma señaló que el padre no se hace cargo del mismo económicamente, haciéndose esta cargo de todas las necesidades inherentes al niño, que la misma cuenta con las condiciones de habitabilidad y que en las últimas visitas realizadas no se logró ubicar a la ciudadana NORMA VASQUEZ, en su residencia.

En fecha 03/06/0011, la Dra. Judith E. Lobo, se abocó al conocimiento del presente asunto de conformidad con lo establecido en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil y se ordenó la notificación de las partes intervinientes en el asunto.
En fecha 13/06/2011, la secretaria dejó constancia de haberse practicado las notificaciones de las partes.

IV
DE LAS PRUEBAS APORTADAS

Antes de la decisión del fondo del presente caso de Restitución de Custodia, este Tribunal Séptimo debe analizar para posteriormente otorgar valor probatorio, según el caso, a las pruebas aportadas y su respectiva concatenación con los hechos alegados y probados; debiendo referirnos a todas y cada una de las pruebas aportadas valorándolas según las normas de la Sana Crítica y con sujeción al artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, así como con observancia a los principios establecidos en el artículo 450 literales “j” sobre primacía de la realidad y “k” sobre la libertad probatoria de las partes:

PRUEBAS PRESENTADAS POR LA PARTE ACTORA CON EL LIBELO DE LA DEMANDA:

- Consignó copia de la Partida de Nacimiento del niño SE OMITE LOS DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA, signada con el Nº 2293, Tomo 10, folio 43, de fecha 17/03/2008, la cual se le da valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, por ser emanadas de la autoridad competente y de la misma se demuestra la filiación entre el ciudadano RAMIRO ANTONIO VASQUEZ URBINA, la ciudadana LUZ MARINA VIVAS y el niño de autos, y así se establece. (folios 5 del Expediente, Pieza I)
- Copia de acta de fecha 19/06/2008, levantada por ante la Fiscalía Nonagésima Sexta (96°) del Ministerio Público en la cual se efectuó una reunión conciliatoria entre los ciudadanos RAMIRO ANTONIO VASQUEZ URBINA, MARIA URBINA y MARILEIVA JUGO, a la cual se le da valor probatorio por ser emanada de la autoridad competente, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. ( Riela al folio 6 del Expediente, Pieza I)
- Acta de fecha 19/06/2008, levantada por ante la Fiscalía Nonagésima Sexta (96°) del Ministerio Público en la cual se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano LUIS MANUEL RODRÍGUEZ PAREDES, a la cual se le da valor probatorio por ser emanada de la autoridad competente, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. ( Riela al folio 7 del Expediente, Pieza I).
- Acta de fecha 19/06/2008, levantada por ante la Fiscalía Nonagésima Sexta (96°) del Ministerio Público en la cual se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana MARILEIVA JUGO, en la cual se deja constancia que la misma se comprometió a entregar al niño en fecha 27/06/2008, a la cual se le da valor probatorio por ser emanada de la autoridad competente, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil. ( Riela al folio 8 del Expediente, Pieza I)

1) PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:
-Copia del expediente Nº 7004-06-08, emanado del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Sucre del estado Miranda, donde se evidencia que se dictó MEDIDA DE PROTECCIÓN PROVISIONAL Y EXCEPCIONAL DE ABRIGO EN FAMILIA SUSTITUTA, a favor del niño ALEJANDRO JOSÉ VASQUEZ VIVAS, en fecha 23/06/2008, actas contentivas del expediente a las cuales se les da pleno valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, por ser emanadas de la autoridad competente, y así se establece. ( Riela a los folios 69 al 85 del Expediente, Pieza II).
-Copia de sentencia dictada en fecha 25/09/2008, por la extinta Sala de Juicio Nº 16, documento bajado de Internet de la Página del Tribunal Supremo de Justicia, que declaró Medida de Colocación Familiar en Familia Sustituta con Permanencia Temporal del niño ALEJANDRO JOSE VASQUEZ VIVAS en el hogar de la familia Rodríguez Jugo, ubicada en calle Buena Vista, Residencias Turiba, edificio Suapure, piso 4, apartamento 69, Parroquia Petare, Municipio Sucre del estado Miranda. La Medida fue verificada por el Sistema Juris 2000, Asunto N° AP51-V-2008-015083 por lo que a la referida resolución se le da pleno valor probatorio por ser emanada de la autoridad judicial competente de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, lo cual constituye un hecho notorio judicial y así se establece. ( Riela a los folios 86 al 88 del Expediente, Pieza II).
- Copia simple del acta de fecha 20 de Marzo del 2009, levantada por ante la extinta Sala de Juicio Nº 16 de este Circuito Judicial, en la cual la abuela paterna, la tía paterna y el padre del niño SE OMITE LOS DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA comparecen a explicar la situación del niño desde que se dictó la medida de protección, referida acta que se le da pleno valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, por ser emanadas de la autoridad judicial competente, constituye un hecho notorio judicial signado bajo el Asunto N° AP51-V-2008-015083 y así se establece. (Riela a los folios 89 al 91 del Expediente, Pieza II).
-Copia de auto de fecha 20 de Marzo del 2009 dictado por la Sala de Juicio Nº 16, de fecha 20/03/2009, que ordenó la realización de un Informe Técnico Integral en el hogar del núcleo familiar del ciudadano RAMIRO ANTONIO VASQUEZ URBINA, verificado por el Sistema Juris 2000 Asunto N° AP51-V-2008-015083 y se le da pleno valor probatorio por ser emanado de la autoridad competente de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, y así se establece. ( Riela al folio 92 del Expediente, Pieza II).
-Copia del oficio Nº 1129, de fecha 28/04/2009, emanado de la extinta Sala de Juicio Nº 16, dirigido a la Clínica Escuela “ Alberto Mateo Alonso” de la Liga Venezolana de Higiene Mental, en la cual se solicita copia del expediente relacionado con la ciudadana LUZ MARINA VIVAS RODRIGUEZ el cual fue verificado por el Sistema Juris 2000, se le da pleno valor probatorio por ser emanado de autoridad judicial competente de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, y constituye un hecho notorio judicial bajo el Asunto N° AP51-V-2008-015083 y así se establece. (Riela al folio 93 del Expediente, Pieza II).
- Copia simple de Informe de fecha 04-05-2009, emanado de la Clínica de Higiene Mental e Infantil “Dr. Alberto Mateo Alonso”, patrocinada por la Liga Venezolana de Higiene Mental; a la cual se le da valor probatorio en virtud que del mismo se desprende que la madre del niño presumiblemente posee un Retardo Mental moderado, se valora con fundamento en el artículo 450 literal “k” de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y así se establece. (Riela a los folios 111| al 124 del Expediente, Pieza II).

-Copias del informe médico integral, Control de Citas y tarjetas de vacunación correspondientes al año 2008- 2009 del SE OMITE LOS DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA, se le da pleno valor probatorio por ser emanado de autoridad competente de conformidad con lo establecido en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 1.359 y 1.360 del Código Civil, y así se establece. (folio 97 al 100 del Expediente, Pieza II).

V

PUNTO PREVIO

Es relevante señalar que en el presente Asunto se observó diferentes actuaciones procesales que alargaron el proceso; como son la Reposición de la Causa al estado de nueva admisión, las apelaciones ejercidas por los actores procesales; los recursos de hecho interpuestos y una inhibición. En tal virtud, esta juzgadora pasa a decidir de conformidad con el artículo 681 literal “b” del Régimen Procesal Transitorio en Primera Instancia y antes de decidir resuelve como punto previo LA RECONVENCION ejercida por los ciudadanos LUIS MANUEL RODRÍGUEZ PAREDES y MARILEIVA JUGO SEGOVIA, en su escrito de contestación de la demanda de fecha 20 de Mayo de 2010, contra los ciudadanos RAMIRO ANTONIO VASQUEZ URBINA y NORMA VASQUEZ, a quienes reconviene en la restitución de Custodia señalando: “…… en virtud del ejercicio de la guarda que nos fue concedida por la Medida en sede administrativa de Colocación Familiar en Familia Sustituta (sic) que fue decretada en fecha 25/09/2008, por la extinta Sala de Juicio N° 16 de este Circuito Judicial….”. Es importante señalar que la custodia en si misma es uno de los elementos que componen la Responsabilidad de Crianza como Institución Familiar y que la misma es un derecho inherente al padre y a la madre de rango legal (artículo 358 de la Ley Especial vigente); asimismo cabe destacar, que el niño SE OMITE LOS DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA, estaba al momento de la interposición de la demanda bajo una medida judicial de Colocación Familiar, lo que nos lleva indeclinablemente a determinar que quienes tenían los cuidados y protección del infante eran los ciudadanos MARILEIVA DEL CARMEN JUGO SEGOVIA y LUIS MANUEL RODRIGUEZ. Sin embargo, vista la reciente sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de junio de 2011, en el expediente Nº 09-0550, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, que establece:
“…Observó la sala que la excesiva demora tuvo lugar como consecuencia de los errores cometidos de igual manera en la tramitación de la solicitud, con ocasión de la cual se produjo la sentencia cuya revisión se solicita, en cuyo proceso se observa como el juez de la instancia permitió incluso que se plantearan contestaciones, reconvención y evacuación de pruebas, medida cautelar, sentencias interlocutorias, fijación de régimen de visitas, articulaciones probatorias, informes sociales u psicológicos, acumulación de causas (con un juicio de divorcio), etcétera, siendo el caso que el juez de la segunda instancia que dictó aquella, no analizó que resolvía, muchos menos advirtió el desconocimiento en que había incurrido el tribunal a quo de la sentencia con carácter vinculante dictada por esta Sala constitucional en esta materia y en general de la doctrina de la Sala al respecto, limitándose sólo a señalarle que no siguió el procedimiento correspondiente y exhortarle para que en lo sucesivo ajuste los procedimientos llevados ante su despacho, además de señalarle que la reconvención propuesta era incompatible con la solicitud inicialmente efectuada, y que por lo tanto debía declararse inadmisible…”(negrillas y subrayado del Tribunal.)

Es de destacar, asimismo el criterio de la Máxima Sala Constitucional establecido mediante Sentencia Nº 07-766, de fecha 27/04/2007, con ponencia de la Magistrada Dra. Carmen Zuleta de Merchán, en el expediente Nº 07-0130, que establece:
“…Nótese que la Corte Superior sostiene que “de ser necesario” se abre una articulación, es decir, sólo si de argumentos y elementos particulares del caso se desprende que es imperioso contar con un lapso de prueba para demostrar algún hecho, situación o circunstancia. Pero no necesariamente hay que hacerlo, de manera que, debe considerarse como excepcional el que se ordene la apertura de aquella, lo que, en todo caso, amerita-estima esta Sala-un auto motivado.
La tramitación de un proceso, como si se tratase de un juicio que tenga por objeto el establecimiento de la guarda, desvirtúa la esencia misma de la urgencia que aconseja una solicitud de restitución de guarda; pues la restitución de guarda es en sí una ejecución de guarda ya establecida, bien sea a través de una sentencia que, por procedimiento previo, la haya determinado, o que ha sido convenida por quien o quienes ejercen la guarda, o por disponerlo así la Ley.
(…)
…..Considera esta Sala que la opinión de la juez es acertada y que, por tanto, su proceder estuvo ajustado a derecho y, en este sentido, valga señalar, siguiendo la doctrina expuesta de la Corte Superior de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente que, ante solicitudes de restitución de guarda, sólo si es necesario, el juez debe ordenar la apertura de una articulación probatoria innominada conforme a lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, y no distraer el proceso con la realización de exámenes, informes o pruebas que terminen demorando el trámite y desvirtuando lo preceptuado en el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. No obstante, considera la Sala que no es posible prescindir de la citación previa del accionado, para que pueda ser oído, con el fin de que se respete su derecho a la defensa, e incluso del niño o adolescente en atención a lo dispuesto en el artículo 80 de la referida ley, considerando que su grado de madurez así lo permita. Pero ello no debe desconocer el carácter de urgencia que reviste esta solicitud, por lo que no es posible prolongar la tramitación del asunto con fundamento en la dificultad que exista en hacer efectiva la citación, en tales casos el juez, como director del proceso, debe servirse de todos los medios posibles para lograr decretar cuantas medidas sean necesarias. Así se establece…” (negrillas y subrayado del Tribunal.)

Por las consideraciones expuestas y las jurisprudencias de carácter vinculante señaladas supra, en el caso que nos ocupa de demanda de Restitución de Custodia el mismo no posee un procedimiento especial y el juez o jueza de la causa debe ser expedito y tramitarse incluso como si fuera un amparo debido a la urgencia del caso, evitando actos procesales que alarguen el proceso dentro de los cuales se inscribe la Reconvención, siendo incluso potestativo del Juzgador la apertura de una articulación probatoria, según las circunstancias y ello de ser necesario; de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Por las consideraciones expuestas y por la naturaleza del procedimiento que se trata esta Juzgadora declara INADMISIBLE la Reconvención intentada por los demandados ciudadanos: MARILEIVA DEL CARMEN JUGO SEGOVIA y LUIS MANUEL RODRIGUEZ. Y ASI SE DECIDE.

VI

DE LA MOTIVACION

En el presente caso estamos en presencia de una demanda de Restitución de Custodia, le corresponde al accionante no sólo demostrar su relación filial con el niño cuya restitución se pretenda sino que debe demostrar la privación o retención ilegítima o indebida de la que fue objeto en el ejercicio de la custodia del niño SE OMITE LOS DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA; asimismo corresponde como carga de prueba del demandado demostrar ser familia de origen del infante, así como la “legitimidad” del acto por el cual él pretende ejercer la protección y cuidados del niño.

Es de acotar, y se desprende de las pruebas señaladas supra como las actas, que el niño SE OMITE LOS DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA estaba bajo los cuidados y protección de su madre LUZ MARINA VIVAS RODRIGUEZ y de los tíos de ésta MARILEIVA DEL CARMEN JUGO SEGOVIA y LUIS MANUEL RODRIGUEZ, lo cual es reconocido por el mismo padre en las declaraciones formuladas ante el Consejo de Protección del Niño del Municipio Sucre; se desprende de la atención médica recibida y se verifica través de los informes, tratamientos y otros datos; asimismo considera quien decide que éstos últimos probaron en el presente caso que ciertamente tienen a su favor la existencia de una Medida de Protección dictada por el Consejo de Protección del Municipio Sucre, de fecha 23 de Junio del 2008, la cual fue modificada en el expediente de Colocación Familiar signado bajo el N° AP51-V-2008-015083 llevado originalmente por la extinta Sala de Juicio N° 16 de este Circuito Judicial, en cuyo expediente consta se dictó MEDIDA PROVISIONAL DE COLOCACIÓN FAMILIAR de fecha 25 de Septiembre del año 2008 a favor de los ciudadanos: MARILEIVA JUGO y LUIS MANUEL RODRIGUEZ, la cual fue valorada como un hecho notorio judicial.

Ahora bien, siendo claro que el ciudadano RAMIRO ANTONIO VASQUEZ es el padre biológico del niño SE OMITE LOS DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA y la ciudadana NORMA COROMOTO VASQUEZ, su tía paterna; es evidente que los tíos de la ciudadana LUZ MARINA VIVAS RODRIGUEZ, ciudadanos MARILEIVA JUGO y LUIS MANUEL RODRIGUEZ tenían los cuidados del infante de conformidad con la ley y en la actualidad bajo una medida de colocación familiar en familia sustituta y aunado a ello se evidencia que no se trata de un caso donde proceda la Restitución de Custodia, que en si misma es una ejecución de custodia; en virtud que no había retención indebida ni se trataba de la retención del infante por parte de uno de los progenitores durante el disfrute del Régimen de Convivencia Familiar; sino lo contrario; los demandados tienen una legalidad de la protección y cuidados del niño de marras.

En este sentido, se cita sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de Abril del 2007, con ponencia de la Magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, donde cita doctrina de la Corte Superior del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, de fecha 18/04/2005, Exp. No. C-05-2373, que establece:
“…Así tenemos que para que proceda la restitución debe tratarse de una retención indebida, por lo que el accionante deberá acompañar con su solicitud la prueba de que es titular de la guarda, elemento que no es suficiente para que el juez califique de indebida la retención del niño, es preciso escuchar las argumentos del accionado sobre los motivos que han dado lugar a mantener al niño a su lado y de ser necesario se abrirá una articulación probatoria para que el accionado demuestre que la retención no es indebida; en tal sentido es preciso destacar que el objeto de la prueba no es la titularidad de la guarda sino la protección del derecho del guardador legitimo del niño o adolescente, razón por la cual los medios probatorios deben ser pertinentes con la pretensión deducida a fin de que el juez pueda pronunciarse con conocimiento de causa sobre el carácter indebido o no de la retención.(Subrayado del Tribunal).
(…)
En tal sentido, es importante dejar sentado que los supuestos para que proceda la restitución de guarda, son los siguientes:
1) Que se haya establecido judicialmente quien será el detentador de la guarda y;
2) Que se haya producido una retención indebida por el otro de los progenitores, que sin detentar la guarda y disfrutando del derecho de visitas, no haya devuelto al niño y/o adolescente al guardador.
3) Por tal razón, la prueba que resulta idónea no es la práctica de un informe integral al grupo familiar; por el contrario, lo pertinente es demostrar que tiene la guarda sobre el niño y/o adolescente, y que se ha producido una retención indebida…”.

En el caso que nos ocupa el padre demostró su filiación con el niño, más no demostró ningunos de los supuestos señalados supra; ni en los hechos ni en el derecho considerando la situación de salud de la madre del infante; y consta de los informes de seguimiento ordenados por el Máximo Tribunal (folios ciento cuarenta (140) al ciento setenta y uno (171) realizados por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Municipio Libertador que el padre ciudadano RAMIRO ANTONIO VASQUEZ URBINA, no tiene bajo sus cuidados a su hijo de manera provisional como lo ordenó el Tribunal Supremo, siendo si ejercido el cuidado en la actualidad por la tía paterna NORMA COROMOTO VASQUEZ, cumpliéndose sólo parcialmente lo ordenado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 04/12/2009, que dictó Medida Provisional a favor del Padre y de la tía paterna ciudadana NORMA COROMOTO VASQUEZ, en lo que respecta a la condición de plazo de una circunstancia futura a efectuarse, incluso ordenó se iniciará el proceso de interdicción de la madre del niño.

Esta juzgadora en garantía del derecho y del debido proceso; verificando la circunstancia determinante al fondo de esta controversia; considerando que los demandantes son padres del niño de marras, considerando la circunstancia futura de las evaluaciones de la madre biológica, quien no tiene los cuidados del infante desde que nació, considerando la medida provisional que dictó el Tribunal Supremo de Justicia de que el infante sea entregado a su familia de origen y permanezca en ella hasta tanto se decida esta causa, a ejecutarse en la siguiente dirección: Residencia Don julio 4, piso 12, apartamento 12-B, Urbanización Santa Rosalía de Pinto a Viento, Municipio Libertador del Distrito Capital, hogar de la tía paterna, ciudadana NORMA COROMOTO VÁSQUEZ URBINA, valora tanto en los hechos como en el derecho la MEDIDA PROVISIONAL DE COLOCACION FAMILIAR a favor de los hoy demandados y cuya medida se encuentra vigente y a su favor, según se evidencia de la revisión realizada al Sistema Juris 2000 de este Circuito Judicial, quienes gozan de la potestad legal de una decisión judicial para la representación y cuidados de manera provisional del infante.

VII
DISPOSITIVA
En mérito de las anteriores consideraciones, este Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la RECONVENCION formulada por los ciudadanos MARILEIVA JUGO Y LUIS MANUEL RODRÍGUEZ.. SEGUNDO: SIN LUGAR la solicitud de RESTITUCION DE CUSTODIA presentada por la Ciudadana MARIANA PALOMARES MORALES, actuando en su carácter de Fiscal 96° del Ministerio Público, por petición de los ciudadanos LUZ MARINA VIVAS RODRIGUEZ y RAMIRO ANTONIO VASQUEZ URBINA y comoTercero Interesado ciudadana NORMA COROMOTO VASQUEZ, a favor del niño SE OMITE LOS DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA. TERCERO: Visto que cursa procedimiento de COLOCACION FAMILIAR a favor del niño SE OMITE LOS DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA y siendo los ciudadanos MARILEIVA JUGO Y LUIS MANUEL RODRÍGUEZ, supra identificados a quienes se les otorgó la medida de colocación familiar provisional temporal, se ORDENA la permanencia del niño SE OMITE LOS DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA en este su grupo familiar de origen, por decaimiento con la presente decisión de la medida provisional decretada por el Tribunal Supremo de Justicia. CUARTO: Se ORDENA la entrega progresiva del niño en ambiente de armonía y con apoyo del equipo multidisciplinario a los ciudadanos MARILEIVA JUGO y LUIS MANUEL RODRIGUEZ. QUINTO: SE ORDENA inmediatamente librar oficio dirigido al Juez 13° de Primera Instancia del Tribunal de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Trancisión de este Circuito Judicial donde fue itinerado el expediente en la actualidad como lo ordena la decisión del Tribunal Supremo de Justicia. SEXTO: Se ORDENA mantener el contacto personal del niño SE OMITE LOS DATOS DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LOPNNA con los ciudadanos RAMIRO ANTONIO VASQUEZ y NORMA COROMOTO VASQUEZ. ASI SE DECIDE.-
NOTIFIQUESE, PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.
Dada, firmada y sellada en el Despacho de Tribunal Séptimo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y transición del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, a los veintisiete (27) días del mes de julio de dos mil once (2011).
LA JUEZA,
LA SECRETARIA,
Abg. JUDITH E. LOBO
Abg. BETSY VERACIERTA.
En la misma fecha se publicó y registró la anterior decisión previo el anuncio de ley, siendo la hora que indique el Sistema Juris.
LA SECRETARIA,

Abg. BETSY VERACIERTA.

AP51-V-2008-011774