TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA PRIMERA

Caracas, 30 de Junio de 2011
201° y 152°

JUEZ PONENTE: DRA. GRACIELA GARCÍA.
EXP. No. 2655

Han subido las presentes actuaciones contentivas del escrito de apelación interpuesto por las Profesionales del Derecho JENNY TAMBASCO SOTO y OSMIL THAMARA SALAS, en sus caracteres de Defensoras Privadas del ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de Imputado, llevada a cabo por ante el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de Mayo de 2011, mediante la cual se decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del precitado ciudadano, por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión de los delitos de CAPTACIÓN INDEBIDA Y APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS, previstos y sancionados en los artículos 211 y 213 de la ley de Instituciones del Sector Bancario, respectivamente.

Remitida la causa a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones en fecha 09 de de Junio de 2011, se designó ponente a la Dra. GRACIELA GARCÍA, quien con tal carácter suscribe la presente decisión. Ahora bien, siendo que la admisión del recurso se produjo el día catorce (14) de Junio del año en curso y encontrándose esta Alzada en la oportunidad prevista en el primer aparte del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, previo a lo cual, se hacen las siguientes consideraciones:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

Cursa a los folios ciento nueve (109) al ciento cincuenta y siete (157) de la presente pieza, recurso de apelación interpuesto por las Profesionales del Derecho JENNY TAMBASCO SOTO y OSMIL THAMARA SALAS, en sus caracteres de Defensoras Privadas del ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de Imputado, llevada a cabo por ante el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en el cual entre otros aspectos señalan lo siguiente:

“…II
ANTECEDENTES

1. En fecha 10 de Mayo de 2011, según consta en actas del expediente número…se dio inicio, al parecer de oficio, al presente proceso penal como consecuencia de una llamada telefónica realizada a la División Contra los Delitos Financieros por una persona de nombre RICHARD OBELMEJIAS, adscrito a la Oficina de Seguridad de la entidad mercantil Banesco Banco Universal, informando sobre la presencia de una persona en la agencia Las Acacias de dicha entidad mercantil, de nombre GABRIEL NIEVES, con relación a la emisión y entrega de cheques de gerencia de manera fraudulenta, tanto por la Agencia La Florida, donde labora nuestro defendido, como por la agencia de la Candelaria, haciendo énfasis en que la Oficina de Seguridad había interrogado a los empleados de la agencia de La Candelaria sin encontrar en ellos “participación dolosa”. Los hechos, según la propia acta, se verificaron en el mes de diciembre de 2010 y el mes de Enero de 2011.
2. Como consecuencia de lo anterior, se tomó entrevista al empleado de seguridad de Banesco, ciudadano RICHARD OBELMEJIAS, quien refirió manipulación en la emisión y entrega de cheques de gerencia, hechos en los que encuentran concernidos empleados de dos (2) agencias de Banesco (Candelaria y la Florida) exculpando expresamente a los de la agencia de La Candelaria y afirmando, ante preguntas realizadas por funcionarios policiales, que ninguno de los cheques cuestionados había sido cobrado y que eran dos (2) las empresas relacionadas como perjudicadas por dichas actuaciones.
3. Con fundamento en esas actuaciones, los funcionarios policiales procedieron a trasladar a nuestro representado a la sede de la División y informar del procedimiento al Ministerio Público…

Omissis…

III
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

III.1 FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN QUE DECLARO IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE NULIDAD DE LA DETENCIÓN DE QUE FUE VICTIMA NUESTRO DEFENDIDO POR PARTE DE LOS FUNCIONARIOS POLICIALES.

Como se desprende de la simple lectura de la “argumentación” del Tribunal a los fines de declarar la improcedencia de la solicitud de nulidad, éste no cumplió con su función de garante de la constitucionalidad y legalidad de las actuaciones que, en este caso, están referidas a la privación ilegal de libertad en la que incurrieron funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes, vulnerando el artículo 44, 1, Constitucional, pues no mediaba flagrancia u orden judicial, procedieron a detener a nuestro representado so pretexto de orden del Ministerio Público, lo que agrava la situación si partimos de la base de que dicha Institución está llamada a velar por la constitucionalidad y legalidad de los actos procesales.

El Tribunal, con arreglo a una jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia…pretende “convalidar” la ilegitima detención de que fue víctima nuestro defendido, lo que constituye una interpretación errónea cuya aceptación implicaría la derogatoria del artículo 44,1, constitucional…

Lo procedente era declarar la nulidad de la detención, instando al Ministerio Público a iniciar una causa por privación ilegítima de la libertad contra los funcionarios actuantes…

Haber “motivado” en esos términos la declaratoria sin lugar de la solicitud de nulidad, mediante la errónea aplicación de una jurisprudencia que trata casos distintos a l planteado en la audiencia, implica ausencia de pronunciamiento respecto al pedimento elevado a su consideración…la falta de que adolece la decisión en flagrante violación del artículo 173 adjetivo, lo que debe imponer la revocatoria de la decisión con el pronunciamiento de fondo debido…

III.2 FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN QUE DECLARO PROCEDENTE LA MEDIDA PRIVATIVA DE LLIBERTAD.

Sin que la siguiente argumentación suponga que se convalida el grave vicio que ha sido elevado a la consideración de esta Sala…formalizamos recurso de apelación contra la decisión que impuso a nuestro representado la medida preventiva privativa de libertad por considerar que la misma adolece de falta de motivación porque no expresa con claridad y precisión las razones por las cuales considera acreditados los elementos necesarios para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, por lo que la decisión vulnera lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal…además, de que resulta absolutamente improcedente el decreto de dicha medida en contra del ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, ya que no se cumplen los requisitos necesarios para ello, específicamente, no existe el fumus commissi delicti o presunción de la perpetración de un delito y tampoco el periculum in mora o peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, porque el ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES no esté dispuesto a sujetarse al proceso penal en el cual ya ha sido “imputado”. Dicho de otra manera, no es posible dar por demostrados los requisitos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Omissis…

Las medida de coerción personal sólo excepcionalmente podrán decretarse, pues a todo ciudadano sometido a juicio la Constitución le garantiza que se presuma su inocencia hasta tanto esa presunción no sea desvirtuada por una sentencia condenatoria definitivamente firme y, además, como consecuencia de esa presunción de inocencia, debe ser juzgado en libertad…Omissis…

Ahora bien, de la decisión recurrida por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en lo Penal, en Funciones de Control…DICTADA EN FECHA 11 DE Mayo De 2011, aunque publicada el acta y el auto “fundado” en fecha 13 de Mayo de 2011, mediante la cual decretó en contra el ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD por la presunta comisión de los delitos de CAPTACIÓN INDEBIDA y APROPIACIÓN O DISTRACCION DE RECURSOS, previstos y sancionados en los artículos 211 y 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos, no cumple con el ineludible requisito de motivación, porque no expresa con claridad las razones por las cuales considera acreditados los elementos necesarios para decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad , y además, tal medida resulta absolutamente improcedente, ya que, en todo caso, no se cumplen los requisitos necesarios para decretarla, previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Omissis…

Es imprescindible que el Tribunal exprese claramente cómo estima demostrado el primer requisito previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Sin embargo, nada aporta en cuento a la descripción típica de los delitos “imputados” por el Ministerio Público; pues no se refiere en ningún momento a los elementos necesarios para que se configure a pesar de que precisamente por la pena que dicho tipos penales implica por lo que considera luego que existe peligro de fuga o de obstaculizar.

Omissis…

Tal como se evidencia de la simple lectura del texto reproducido antes, el Tribunal se limita a transcribir, en forma de índice, las actuaciones que constan en actas, sin expresar lo que se desprende de cada uno de ellas y de qué manera son susceptibles de comprometer la responsabilidad de nuestro defendido y no lo hace, entre otras razones, porque el Tribunal está consciente de que no es posible el encuadramiento de los hechos dentro de los tipos penales imputados por el Ministerio Público, y, para evitar la relación de correspondencia entre los elementos de convicción y la participación de nuestro defendido sostiene que se trata de una calificación que puede variar durante el transcurso de la investigación, lo que refuerza la tesis de que no existe relación entre los hechos expuestos en las actas procesales y la descripción típica de los delitos cuya consumación se pretende.

Omissis…

Por lo demás, de la atenta lectura de los denominados por el Tribunal “elementos de convicción”, no se desprende absolutamente ningún dato que permita inferir conducta alguna realizada por GABRIEL ERNESTO NIEVES, que esté relacionada con los referidos delitos….

Al referirse al peligro de fuga se fundamenta en que la pena aplicable al a los delitos es mayor de diez años en su límite máximo, de tal forma que presume tal peligro…No obstante, como se ha puesto de manifiesto, el Tribunal toma en consideración un delito cuya existencia de manera alguna acredita en su decisión. No es posible presumir el peligro de fuga en estos casos, cuando el Tribunal no fundamenta la existencia del hecho punible cuya pena toma como parámetro para la aplicación del mencionado parágrafo primero del artículo 251.

Además, al referirse a la magnitud del daño causado…sin identificar cuál fue ese daño ni qué trascendencia tuvo el mismo para poner en peligro el Sistema Bancario Nacional, bien jurídico protegido por la ley cuya aplicación se pretende.

Omissis…
V
PETITORIO

Con base a todos los argumentos de hecho y de derecho antes expuestos, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones…lo siguiente:

1.-Sea admitido el recurso de apelación interpuesto, por cuanto no existe de ninguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

2.- Se declare con lugar el recurso de apelación y, en consecuencia, se revoque la decisión del Juzgado Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control…dictada en fecha 11 de Mayo de 2011 y publicada el 13 de Mayo de 2011…mediante la cual decretó contra el ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, medida de PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de Captación Indebida y Apropiación o Distracción de Recursos, previstos y sancionados en los artículos 211 y 213 de la Ley de las Instituciones del Sector Bancario …”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Cursa a los folios ochenta y siete (87) al ciento seis (106) de la presente pieza, resolución judicial de conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal; en relación a la Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Pena, en fecha 11 de mayo de 2011, en cual entre otros aspectos se señala lo siguiente:

“…Compete al tribunal Cuadragésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, emitir decisión debidamente fundada de conformidad con los Artículos 254 y ultimo aparte del Articulo 373, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, dada la Audiencia Oral realizada en la presente fecha, en virtud de la solicitud formulada por el ciudadano DR. DEAN CARLOS VALDIVIA TINCOPA, Fiscal Auxiliar del Ministerio Publico de Guardia en Flagrancia del Área Metropolitana de Caracas, quien presenta para la audiencia correspondiente al Ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, asimismo el Fiscal del Ministerio Publico solicita que la presente causa se siga por vía del procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y precalificó los hechos en contra del ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, como CAPTACIÒN INDEBIDA Y APROPIACIÒN O DISTRACIÒN DE RECURSOS, previstos y sancionados en los Artículos 211 y 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, respectivamente. Igualmente solicito se le decrete Medida de Privación Preventiva Judicial de Libertad, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º, 251, numerales 2º y 3º y 252, numerales 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal. Este Tribunal una vez revisadas y analizadas las actas que conforman la presente causa acordó decidir conformé a los siguientes términos:

HECHOS QUE SE LE ATRIBUYE

En fecha 10 de Mayo del año 2011, se inició la presente causa, en virtud del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita por el funcionario FRANKLIN GONZÀLEZ, adscrito a la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien dejó constancia de lo siguiente: “Encontrándome en labores de guardia por ante esta oficina, se recibió llamada telefónica de parte del Investigador Bancario Richard OBELMEJÌAS, adscrito a la Oficina de Seguridad del banco Banesco, Banco Universal, informando que en la agencia Las delicias, ubicada en la calle Las Delicias de Chacaito, se encuentra un empleado de la precitada entidad financiera de nombre Gabriel NIEVES, quien hizo entrega fraudulentamente de varios cheques de gerencia que fueron cargados a dos cuentas bancarias, motivo por el cual me trasladé a bordo de la unidad P-119, en compañía del funcionario Inspector Constantino YANIKAKIS, hacia la dirección arriba mencionada, una vez en la precitada oficina, previa identificación como funcionarios activos y adscritos a este Cuerpo de Investigaciones, fuimos atendidos por el investigador Bancario Richard OBELMEJÌAS…V-16.433.587, quien nos indicó que el ciudadano arriba mencionado se encuentra involucrado en la emisión y entrega de varios cheques de gerencia de manera fraudulenta, de dos cuentas diferentes, siendo las mismas 0134-0221-37-2213050465, la cual se encuentra a nombre del ciudadano OSES YAJURE OMAR YOEL….V-10.377.635, de la cual sustrajeron la cantidad de 259.200 Bolívares Fuertes, cabe destacar que dichas operaciones fueron realizadas en fechas 16, 17 y 21 de Diciembre del año 2010, a través de tres cheques de gerencia, dos de ellos elaborados por la agencia del banco Banesco La Candelaria y uno por la agencia La Florida, es de hacer notar que los cheques elaborados en la agencia La Candelaria código 044, fueron autorizados por el usuario BAN0044S10, correspondiente ala Sub Gerente Belkys BETANCOURT…V-11.166.103 y BAN0044B14 correspondiente ala Administradora Operativa Yeimi VEGA….V-14.021.358 y por la agencia La Florida código 103, fue autorizado por el usuario BAN0103B15, correspondiente al Administrador Operativo Gabriel NIEVES…V-6.867.092, es de hacer notar que el personal de seguridad le efectuó entrevista a los empleados arriba mencionados, dando como resultado que las empleadas de la agencia La candelaria no tienen participación dolosa, pero el empleado de nombre Gabriel NIEVES, autorizó la elaboración de tres cheques de gerencia, en fecha 20/01/2011, cargados a la cuenta bancaria de la cuenta perteneciente a la empresa CORPORACIÒN JC, signada con el número 0134-0086-57-0863130107, donde aparece como representante legal el ciudadano; LUIS URDANETA…V-7.717.036, quien desconoció a la Institución Financiera, haber autorizado la elaboración de los precitados cheques de gerencia, los cuales ascienden al monto de 306.524,oo Bolívares Fuertes,…al pesquisar a través del sistema IBS (Sistema Informático) del banco Banesco Banco Universal, se determinó que en los datos colocados por el supuesto titular de la cuenta antes mencionada al momento de realizar el llenado de la solicitud de los precitados cheques de gerencia no correspondían con dicho sistema, evidenciándose que en la solicitud de cheque de gerencia 0054935, por la cantidad de 92.500,oo Bolívares Fuertes, se encontraba escrito el número de tarjeta de debito 6012-8869-0076-0286, la cual le corresponde realmente al ciudadano JEAN CARLOS ALBIS…V-14.270.790, quien no guarda ningún tipo de relación con el presente caso…el empleado en cuestión hizo caso omiso a esta irregularidad, continuando con la elaboración de los cheques de gerencia, posteriormente el Investigador bancario nos dirigió hacia el lugar donde se encontraba un ciudadano, a quien luego de identificarnos como funcionarios activos y adscritos de esta Institución, procedimos a solicitarle sus documentos de identificación, haciéndonos entrega de su cédula de identidad, mediante la cual se observan los siguientes datos: NIVES GABRIEL ERNESTO…laborando actualmente como Administrador Operativo en la Agencia La Florida, de la precitada entidad financiera…V-6.867.092 …es todo”.- Inserta a los folios 3 y 4 del presente expediente.-

Riela a los folios 06 al 09, del presente expediente ACTA DE ENTREVISTA de fecha 10 de Mayo del 2011, correspondiente al ciudadano RICHARD OBELMEJÌAS, por ante la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “Resulta que a través de un reclamo efectuado por el titular de la Cuenta de Corriente…V-10.377.635, donde se señala que personas desconocidas habían sustraído de la referida cuenta la cantidad de 259.200 Bsf y dichas operaciones no fueron autorizadas por su persona, ya que él esta residenciado en el estado Nueva esparta y los retiros fueron realizados, a través de cheques de gerencia emitidos por la ciudad de Caracas. No obstante procedimos a realizar un minucioso análisis donde pudimos determinar que en las fechas 16,17 y 21 del mes de diciembre de 2010, fueron realizados tres cheques de gerencia, dos por la agencia La candelaria (código 044) autorizados por el usuario BA0044S10 correspondiente a la Sub Gerente BELKYS BETANCOURT…V-11.166.103 y BAN0044B14 correspondiente a la ala Administradora Operativa YEIMI VEGA…V-14.021.358 y uno por la Agencia La Florida (código 103) autorizado por el usuario BAN0103B15, correspondiente al Administrador Operativo GABRIEL NIEVES…V-6.867.092. Luego de tener dicha información se sostuvo entrevista con los prenombrados empelados, informando los mismos no tener ninguna participación dolosa en el hecho acaecido, cabe destacar que a los empleados se les realizaron auditorias para saber si se encontraban involucrados en otros casos de estafa, dando como resultado que el ciudadano Gabriel Nieves, autorizo la elaboración de tres cheques de gerencia, en fecha 20/01/2011 a cargo a cuenta de la empresa CORPORACIÒN JC, identificada con el número de cuenta 0134-0086-57-0863130107, perteneciente al ciudadano LUIS URDANETA….V-7.717.036, quien desconoció ante esta institución Bancaria haber autorizado la realización de los referidos cheques de gerencia, situación que activó un dispositivo de seguridad en las agencias del Banco Banesco a nivel nacional conjuntamente con el CICPC, a objeto de capturar a la persona beneficiaria de esos cheques, logrando frustrar el cobro de los cheques de gerencia durante el mes de enero del presente año, por lo que luego de estos hallazgos se interpeló al referido empleado, informando conocer al cliente y agregando que en días anteriores el ciudadano LUÌS URDANETA había mandado a su motorizado de confianza para realizar y retirar los tres cheques de gerencia por un monto total de 306.524 Bs.F, con una supuesta autorización. Así mismo se observa que dicho empleado no cumplió con las normativas de seguridad establecidas para la realización de cheques de Gerencia en ninguno de los dos casos mencionados, ya que se observa que no están estampadas las huellas dactilares de los clientes o solicitantes en las solicitudes de los cheques en cuestión, aunado a que no fueron verificados los datos del titular de las cuentas ante el sistema IBS (Sistema Informático) del banco, puesto a que en el caso del fraude en contra del ciudadano OSES YAJURE OMAR YOEL, el número de tarjeta de debito que aparece escrito en la parte posterior de la solicitud del cheque de gerencia signado con el número 0054935, por la cantidad de Bs. 92.500,oo, le corresponde a un ciudadano de nombre JEAN CARLOS ALBI…V-14.270.790, quien no guarda ningún tipo de relación, ni con el beneficiario, ni con el titular de la cuenta afectada, no obstante el ciudadano GABRIEL NIEVES, de alguna manera obtuvo el verdadero número de la tarjeta de débito asociada a esa cuenta, el cual escribió rectificando el número ya establecido y como consecuencia mandó a realizar el cheque de gerencia por la cantidad de Bs. 92.500,oo, afectando así el patrimonio económico tanto del cliente como el del banco Banesco, lo que evidencia una conducta delictual establecida en las diferentes leyes y marcos jurídicos venezolanos, asimismo, deseo consignar copias fotostáticas de los estados de cuentas de los afectados, copia de las cédula de identidad, planillas de solicitud de los cheques de gerencia y los cheques en cuestión, datos de la cuenta a nombre del ciudadano JEAN CARLOS ALBI…V-14.270.790, reclamo del ciudadano OSES YAJURE OMAR YOEL, información de los beneficiarios de los cheques de gerencia, es todo”.-

Riela al folio 10 del presente expediente, Copia de REGISTRO DE FIRMA, a nombre del titular OSES YAJURE OMAR YOEL.-

Riela a los folios 11 al 28, del presente expediente, ESTADOS DE CUENTAS, correspondientes a los presuntos afectados.-

Riela al folio 29 del presente expediente, COPIA DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD, correspondiente al ciudadano OSES YAJURE OMAR YOEL.-

Riela al folio 30 del presente expediente, COPIA DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD, correspondiente al ciudadano URDANETA CALDERON LUIS FELIPE.-

Riela al folio 31 del presente expediente, SOLICITUD DE CHEQUE DE GERENCIA Nº 0054935.-

Riela al folio 32, del presente expediente, CHEQUE DE GERENCIA a nombre de LUIS MANUEL FLORES GOITIA.-

Riela al folio 33, del presente expediente, NOTA DE DEBITO Nº 15422639 y CÉDULA DE IDENTIDAD del ciudadano FLORES GOITIA LUIS MANUEL, en original.-

Riela al folio 34, del presente expediente, SOLICITUD DE CHEQUE DE GERENCIA Nº 0572653.-

Riela al folio 35 del presente expediente, NOTA DE DEBITO Nº 19264783 y CHEQUE DE GERENCIA, a nombre del ciudadano LUIS MARIANO FIGUERA BELMONTE.-

Riela al folio 36 del presente expediente, CHEQUE DE GERENCIA Nº 04435628, en original y NOTA DE DEBITO Nº 19264783.-

Riela al folio 37 del presente expediente, CHEQUE DE GERENCIA a nombre del ciudadano LUIS MARIANO FIGUERA BELMONTE.-

Riela al folio 38 del presente expediente, CHEQUE DE GERENCIA a nombre del ciudadano LUIS MARIANO FIGUERA BELMONTE y NOTA DE DEBITO Nº 18865402.-

Riela al folio 39 del presente expediente, CHEQUE DE GERENCIA Nº 04435605, en original y NOTA DE DEBITO Nº 18865402.-

Riela al folio 40 del presente expediente, SOLICITUD DE ELABORACIÓN DE CHEQUES DE GERENCIA, suscrita por el ciudadano LUIS URDANETA.-

Riela al folio 41 del presente expediente, COPIA DE LA CEDULA DE IDENTIDAD, correspondiente al ciudadano LYNDON EDUARDO SOTO RIVAS.-

Riela al folio 42 del presente expediente, SOLICITUD DE CHEQUE DE GERENCIA Nº 1842973.-

Riela al folio 43 del presente expediente, CHEQUE DE GERENCIA a nombre del ciudadano JHOLY GONZALEZ, y NOTA DE DEBITO Nº 15033356.-

Riela al folio 44 del presente expediente, SOLICITUD DE CHEQUE DE GERENCIA Nº 1842974.-

Riela al folio 45 del presente expediente, CHEQUE DE GERENCIA, a nombre del ciudadano CARLOS BARRIOS y NOTA DE DEBITO Nº 15063357.-

Riela al folio 46 del presente expediente, SOLICITUD DE CHEQUE DE GERENCIA Nº 1842975.-

Riela al folio 47 del presente expediente, NOTA DE DEBITO Nº 15063358 y CHEQUE DE GERENCIA a nombre CORPORACION ABSOLUT CREATIVE.-

Riela a los folios 48 al 54 del presente expediente, CONSULTAS POR NUMERO DE TARJETAS Y CUENTAS.-

Riela a los folios 55 al 60 del presente expediente, SOLICITUD del ciudadano OMAR YOEL OSES YAJUARE, en la cual solicita al banco el pago del dinero distraído entre otras peticiones y expone los hechos ocurridos con su dinero.-

Riela a los folios 61 al 67 del presente expediente, CONSULTAS DE CHEQUES DE GERENCIA, de fechas 07-02-2011, 07-01-2011, 31-01-2011, 31-01-2011, 01-02-2011, 01-02-2011 y 01-02-2011.-

Riela a los folios 68 al 70 del presente expediente, MUESTRA MANUSCRITA, de fecha 10 de mayo de 2011.-

Riela al folio 71 del presente expediente, ACTA DE INVESTIGACIÒN PENAL, suscrita por el funcionario CONSTANTINO YANNIKAKIS, adscrito a la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien dejó constancia de lo siguiente: “…encontrándome en la sede de este despacho, procedí a comunicarme vía telefónica con el ciudadano OSES YAJURE OMAR YOEL…V-10.377.635, a través del número 0295-242.37.00, ya que el mismo aparece mencionado en actas anteriores, a fin de citarlo en calidad de victima puesto que es uno de los afectados en la presente averiguación, luego de varios intentos no logré comunicarme con el ciudadano en cuestión, seguidamente le realicé llamada telefónica al ciudadano LUIS FELIPE URDANETA CALDERÒN… V-7.717.036, a través del número móvil….0412-261.24.95, ya que el mismo resulta ser afectado, puesto que le fue debitado de manera fraudulenta cierta cantidad de dinero utilizando cheques de gerencia con autorización falsa, luego de varios intentos sostuve comunicación con una persona con tono de voz masculino, a quien luego de identificarme como funcionario activo de este …cuerpo de investigaciones…y manifestarle el motivo de la llamada, indicó ser la persona requerida y además señaló que el dinero debitado de forma irregular por las organizaciones criminales le había sido reintegrado por el Banco Banesco y que se le hacía difícil trasladarse a la ciudad de Caracas puesto que estaba residenciado en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia…manifestó estar presto a cualquier llamado de las autoridades para colaborar con el …esclarecimiento de los hechos que se investigan, es todo”.-

Observando esta Juzgadora todas las evidencias que cursan en las actas que conforman el presente expediente, tanto las Actas de Investigación Policial, Acta de Entrevista y entre los otros elementos de convicción que cursan a las actas del expediente las cuales se encuentran plasmadas en el expediente, considera fundamentar de la siguiente manera:

FUNDAMENTACION

PUNTO PREVIO:

En base a la Nulidad Absoluta solicitada por la profesional del derecho DRA YENNY TAMBASCO, en su carácter de defensora del imputado GABRIEL ERNESTO NIEVES, en cuanto a la aprehensión de su defendido y a la actuación de los funcionarios en el procedimiento, a tenor de los artículos 190 y 191 de la Norma Adjetiva Penal, por cuanto considera que no se evidencia, en este caso una flagrancia, ni existe orden judicial, existiendo en este caso violación del artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera esta Juzgadora ajustado a derecho declarar sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta realizada por la defensa, ya que una vez revisadas las actas del expediente considera que si hubiese existido violación alguna de parte de los funcionarios policiales en el procedimiento, y en cuanto a la aprehensión del imputado, también es cierto que existe jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se ha establecido con carácter vinculante que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales y en cuanto a la aprehensión del imputado, tienen limite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de tal modo que la presunta violación de los derechos constitucionales, cesa con esa orden y no se transfiere a los organismos judiciales que deben determinar la procedencia de la detención provisional del imputado, la cual es de fecha 09 de Abril de 2001, de la Sala Constitucional por el Dr. Iván Rincón, siendo que ha sido reiterada en el mas alto Tribunal de la República, siendo una de las últimas de fecha 12 de Mayo de 2009, de la Sala Constitucional con ponencia del Dr. Marcos Dugarte, en razón de ello, aunado a que considera asimismo quien aquí decide que existen elementos de convicción en el presente expediente suficientes para determinar la presunta participación del imputado en el hecho, es por lo cual esta Juzgadora decide acogerse a la Jurisprudencia antes indicada y declara sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta solicitada por la defensa del ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, y pasa a continuación a evaluar los elementos de convicción.-

Por otra parte:

Por todo lo que antecede, el criterio de este Tribunal, es que los hechos enunciados en las Actas de Investigación Penal, se encuentran acreditados en autos por la presunta comisión de los injustos penales, de CAPTACIÒN INDEBIDA Y APROPIACIÒN O DISTRACIÒN DE RECURSOS, previstos y sancionados en los Artículos 211 y 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, respectivamente, por cuanto son precalificaciones que podrían variar en el transcurso de la investigación. Negandose en consecuencia la solicitud de la defensa en cuanto a que se realice cambio de calificación juridica, por cuanto de los hechos que cursan a las actas se puede presumir la conducta desplegada por el imputado en relación a tales precalificaciones, que como ya se determino pudiesen variar si lo considera el Ministerio Publico, luego de una exhaustiva investigación, por lo que este Tribunal decretó en contra del ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250, numerales 1º, 2º y 3º, 251, numerales 2º y 3º y Parágrafo Primero y artículo 252, numeral 2º todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la comisión de los delitos antes descritos. Dichos delitos merecen PENA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, no se encuentran prescritas las acciones penales para su enjuiciamiento. Así mismo consideró quien aquí decide, que los elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, es el presunto autor o participe de los hechos, que se le están acreditando, se fundamenta en que en fecha 10 de Mayo del año 2011, se inició la presente causa, en virtud del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, suscrita por el funcionario FRANKLIN GONZÀLEZ, adscrito a la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien dejó constancia de lo siguiente: “Encontrándome en labores de guardia por ante esta oficina, se recibió llamada telefónica de parte del Investigador Bancario Richard OBELMEJÌAS, adscrito a la Oficina de Seguridad del banco Banesco, Banco Universal, informando que en la agencia Las delicias, ubicada en la calle Las Delicias de Chacaito, se encuentra un empleado de la precitada entidad financiera de nombre Gabriel NIEVES, quien hizo entrega fraudulentamente de varios cheques de gerencia que fueron cargados a dos cuentas bancarias, motivo por el cual me trasladé a bordo de la unidad P-119, en compañía del funcionario Inspector Constantino YANIKAKIS, hacia la dirección arriba mencionada, una vez en la precitada oficina, previa identificación como funcionarios activos y adscritos a este Cuerpo de Investigaciones, fuimos atendidos por el investigador Bancario Richard OBELMEJÌAS…V-16.433.587, quien nos indicó que el ciudadano arriba mencionado se encuentra involucrado en la emisión y entrega de varios cheques de gerencia de manera fraudulenta, de dos cuentas diferentes, siendo las mismas 0134-0221-37-2213050465, la cual se encuentra a nombre del ciudadano OSES YAJURE OMAR YOEL….V-10.377.635, de la cual sustrajeron la cantidad de 259.200 Bolívares Fuertes, cabe destacar que dichas operaciones fueron realizadas en fechas 16, 17 y 21 de Diciembre del año 2010, a través de tres cheques de gerencia, dos de ellos elaborados por la agencia del banco Banesco La Candelaria y uno por la agencia La Florida, es de hacer notar que los cheques elaborados en la agencia La Candelaria código 044, fueron autorizados por el usuario BAN0044S10, correspondiente ala Sub Gerente Belkys BETANCOURT…V-11.166.103 y BAN0044B14 correspondiente ala Administradora Operativa Yeimi VEGA….V-14.021.358 y por la agencia La Florida código 103, fue autorizado por el usuario BAN0103B15, correspondiente al Administrador Operativo Gabriel NIEVES…V-6.867.092, es de hacer notar que el personal de seguridad le efectuó entrevista a los empleados arriba mencionados, dando como resultado que las empleadas de la agencia La candelaria no tienen participación dolosa, pero el empleado de nombre Gabriel NIEVES, autorizó la elaboración de tres cheques de gerencia, en fecha 20/01/2011, cargados a la cuenta bancaria de la cuenta perteneciente a la empresa CORPORACIÒN JC, signada con el número 0134-0086-57-0863130107, donde aparece como representante legal el ciudadano; LUIS URDANETA…V-7.717.036, quien desconoció a la Institución Financiera, haber autorizado la elaboración de los precitados cheques de gerencia, los cuales ascienden al monto de 306.524,oo Bolívares Fuertes,…al pesquisar a través del sistema IBS (Sistema Informático) del banco Banesco Banco Universal, se determinó que en los datos colocados por el supuesto titular de la cuenta antes mencionada al momento de realizar el llenado de la solicitud de los precitados cheques de gerencia no correspondían con dicho sistema, evidenciándose que en la solicitud de cheque de gerencia 0054935, por la cantidad de 92.500,oo Bolívares Fuertes, se encontraba escrito el número de tarjeta de debito 6012-8869-0076-0286, la cual le corresponde realmente al ciudadano JEAN CARLOS ALBIS…V-14.270.790, quien no guarda ningún tipo de relación con el presente caso…el empleado en cuestión hizo caso omiso a esta irregularidad, continuando con la elaboración de los cheques de gerencia, posteriormente el Investigador bancario nos dirigió hacia el lugar donde se encontraba un ciudadano, a quien luego de identificarnos como funcionarios activos y adscritos de esta Institución, procedimos a solicitarle sus documentos de identificación, haciéndonos entrega de su cédula de identidad, mediante la cual se observan los siguientes datos: NIVES GABRIEL ERNESTO…laborando actualmente como Administrador Operativo en la Agencia La Florida, de la precitada entidad financiera…V-6.867.092 …es todo”.- Inserta a los folios 3 y 4 del presente expediente.-

Entre los otros elementos de convicción que cursan a las actas del expediente y que al principio de esta decisión fueron transcritos.-

Este Tribunal fundamenta en cuanto a la Medida Preventiva Privativa Judicial de Libertad, establecida en el Artículo 250 en sus Numerales 1º, 2º y 3º, Artículo 251, numerales 2º y 3º y Parágrafo Primero Artículo 252, numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal:

En cuanto al artículo 250, debe tomarse en consideración si se encuentra llenos los extremos de dicho artículo, que expresa en su encabezamiento que se “podrá decretar la privación preventiva de liberad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”

En su numeral 1º, en virtud de que nos encontramos ante unos hechos punibles, que merecen Pena Privativa Preventiva Judicial de Libertad, como lo son los delitos de CAPTACIÒN INDEBIDA Y APROPIACIÒN O DISTRACIÒN DE RECURSOS, previstos y sancionados en los Artículos 211 y 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, respectivamente, presuntamente cometidos por el ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, tal y como se puede evidenciar del acta de aprehensión, de fecha 10-05-11.-

En su numeral 2º, existen a criterio de quien aquí decide suficientes elementos de convicción como se evidencia de las actas que hacen presumir que el hoy imputado, ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, ampliamente identificado al principio de esta decisión, es el presunto autor o participe de los hechos imputados, como CAPTACIÒN INDEBIDA Y APROPIACIÒN O DISTRACIÒN DE RECURSOS, previstos y sancionados en los Artículos 211 y 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, respectivamente, tal como se evidencia del ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 10 de Mayo de 2011, suscrita por el funcionario FRANKLIN GONZÀLEZ, adscrito a la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien dejó constancia de lo siguiente: “Encontrándome en labores de guardia por ante esta oficina, se recibió llamada telefónica de parte del Investigador Bancario Richard OBELMEJÌAS, adscrito a la Oficina de Seguridad del banco Banesco, Banco Universal, informando que en la agencia Las delicias, ubicada en la calle Las Delicias de Chacaíto, se encuentra un empleado de la precitada entidad financiera de nombre Gabriel NIEVES, quien hizo entrega fraudulentamente de varios cheques de gerencia que fueron cargados a dos cuentas bancarias, motivo por el cual me trasladé a bordo de la unidad P-119, en compañía del funcionario Inspector Constantino YANIKAKIS, hacia la dirección arriba mencionada, una vez en la precitada oficina, previa identificación como funcionarios activos y adscritos a este Cuerpo de Investigaciones, fuimos atendidos por el investigador Bancario Richard OBELMEJÌAS…V-16.433.587, quien nos indicó que el ciudadano arriba mencionado se encuentra involucrado en la emisión y entrega de varios cheques de gerencia de manera fraudulenta, de dos cuentas diferentes, siendo las mismas 0134-0221-37-2213050465, la cual se encuentra a nombre del ciudadano OSES YAJURE OMAR YOEL….V-10.377.635, de la cual sustrajeron la cantidad de 259.200 Bolívares Fuertes, cabe destacar que dichas operaciones fueron realizadas en fechas 16, 17 y 21 de Diciembre del año 2010, a través de tres cheques de gerencia, dos de ellos elaborados por la agencia del banco Banesco La Candelaria y uno por la agencia La Florida, es de hacer notar que los cheques elaborados en la agencia La Candelaria código 044, fueron autorizados por el usuario BAN0044S10, correspondiente ala Sub Gerente Belkys BETANCOURT…V-11.166.103 y BAN0044B14 correspondiente ala Administradora Operativa Yeimi VEGA….V-14.021.358 y por la agencia La Florida código 103, fue autorizado por el usuario BAN0103B15, correspondiente al Administrador Operativo Gabriel NIEVES…V-6.867.092, es de hacer notar que el personal de seguridad le efectuó entrevista a los empleados arriba mencionados, dando como resultado que las empleadas de la agencia La candelaria no tienen participación dolosa, pero el empleado de nombre Gabriel NIEVES, autorizó la elaboración de tres cheques de gerencia, en fecha 20/01/2011, cargados a la cuenta bancaria de la cuenta perteneciente a la empresa CORPORACIÒN JC, signada con el número 0134-0086-57-0863130107, donde aparece como representante legal el ciudadano; LUIS URDANETA…V-7.717.036, quien desconoció a la Institución Financiera, haber autorizado la elaboración de los precitados cheques de gerencia, los cuales ascienden al monto de 306.524,oo Bolívares Fuertes,…al pesquisar a través del sistema IBS (Sistema Informático) del banco Banesco Banco Universal, se determinó que en los datos colocados por el supuesto titular de la cuenta antes mencionada al momento de realizar el llenado de la solicitud de los precitados cheques de gerencia no correspondían con dicho sistema, evidenciándose que en la solicitud de cheque de gerencia 0054935, por la cantidad de 92.500,oo Bolívares Fuertes, se encontraba escrito el número de tarjeta de debito 6012-8869-0076-0286, la cual le corresponde realmente al ciudadano JEAN CARLOS ALBIS…V-14.270.790, quien no guarda ningún tipo de relación con el presente caso…el empleado en cuestión hizo caso omiso a esta irregularidad, continuando con la elaboración de los cheques de gerencia, posteriormente el Investigador bancario nos dirigió hacia el lugar donde se encontraba un ciudadano, a quien luego de identificarnos como funcionarios activos y adscritos de esta Institución, procedimos a solicitarle sus documentos de identificación, haciéndonos entrega de su cédula de identidad, mediante la cual se observan los siguientes datos: NIVES GABRIEL ERNESTO…laborando actualmente como Administrador Operativo en la Agencia La Florida, de la precitada entidad financiera…V-6.867.092 …es todo”.- Inserta a los folios 3 y 4 del presente expediente.-

Asimismo con el ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 10 de Mayo del 2011, correspondiente al ciudadano RICHARD OBELMEJÌAS, por ante la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien manifestó entre otras cosas lo siguiente: “Resulta que a través de un reclamo efectuado por el titular de la Cuenta de Corriente…V-10.377.635, donde se señala que personas desconocidas habían sustraído de la referida cuenta la cantidad de 259.200 Bsf y dichas operaciones no fueron autorizadas por su persona, ya que él esta residenciado en el estado Nueva esparta y los retiros fueron realizados, através de cheques de gerencia emitidos por la ciudad de Caracas. No obstante procedimos a realizar un minucioso análisis donde pudimos determinar que en las fechas 16,17 y 21 del mes de diciembre de 2010, fueron realizados tres cheques de gerencia, dos por la agencia La candelaria (código 044) autorizados por el usuario BA0044S10 correspondiente a la Sub Gerente BELKYS BETANCOURT…V-11.166.103 y BAN0044B14 correspondiente a la ala Administradora Operativa YEIMI VEGA…V-14.021.358 y uno por la Agencia La Florida (código 103) autorizado por el usuario BAN0103B15, correspondiente al Administrador Operativo GABRIEL NIEVES…V-6.867.092. Luego de tener dicha información se sostuvo entrevista con los prenombrados empelados, informando los mismos no tener ninguna participación dolosa en el hecho acaecido, cabe destacar que a los empleados se les realizaron auditorias para saber si se encontraban involucrados en otros casos de estafa, dando como resultado que el ciudadano Gabriel Nieves, autorizo la elaboración de tres cheques de gerencia, en fecha 20/01/2011 a cargo a cuenta de la empresa CORPORACIÒN JC, identificada con el número de cuenta 0134-0086-57-0863130107, perteneciente al ciudadano LUIS URDANETA….V-7.717.036, quien desconoció ante esta institución Bancaria haber autorizado la realización de los referidos cheques de gerencia, situación que activó un dispositivo de seguridad en las agencias del Banco Banesco a nivel nacional conjuntamente con el CICPC, a objeto de capturar a la persona beneficiaria de esos cheques, logrando frustrar el cobro de los cheques de gerencia durante el mes de enero del presente año, por lo que luego de estos hallazgos se interpeló al referido empleado, informando conocer al cliente y agregando que en días anteriores el ciudadano LUÌS URDANETA había mandado a su motorizado de confianza para realizar y retirar los tres cheques de gerencia por un monto total de 306.524 Bs.F, con una supuesta autorización. Así mismo se observa que dicho empleado no cumplió con las normativas de seguridad establecidas para la realización de cheques de Gerencia en ninguno de los dos casos mencionados, ya que se observa que no están estampadas las huellas dactilares de los clientes o solicitantes en las solicitudes de los cheques en cuestión, aunado a que no fueron verificados los datos del titular de las cuentas ante el sistema IBS (Sistema Informático) del banco, puesto a que en el caso del fraude en contra del ciudadano OSES YAJURE OMAR YOEL, el número de tarjeta de debito que aparece escrito en la parte posterior de la solicitud del cheque de gerencia signado con el número 0054935, por la cantidad de Bs. 92.500,oo, le corresponde a un ciudadano de nombre JEAN CARLOS ALBI…V-14.270.790, quien no guarda ningún tipo de relación, ni con el beneficiario, ni con el titular de la cuenta afectada, no obstante el ciudadano GABRIEL NIEVES, de alguna manera obtuvo el verdadero número de la tarjeta de débito asociada a esa cuenta, el cual escribió rectificando el número ya establecido y como consecuencia mandó a realizar el cheque de gerencia por la cantidad de Bs. 92.500,oo, afectando así el patrimonio económico tanto del cliente como el del banco Banesco, lo que evidencia una conducta delictual establecida en las diferentes leyes y marcos jurídicos venezolanos, asimismo, deseo consignar copias fotostáticas de los estados de cuentas de los afectados, copia de las cédula de identidad, planillas de solicitud de los cheques de gerencia y los cheques en cuestión, datos de la cuenta a nombre del ciudadano JEAN CARLOS ALBI…V-14.270.790, reclamo del ciudadano OSES YAJURE OMAR YOEL, información de los beneficiarios de los cheques de gerencia, es todo”.- Inserta a los folios 06 al 09, del presente expediente.-

Con la COPIA DE REGISTRO DE FIRMA, a nombre del titular OSES YAJURE OMAR YOEL.- Inserta al folio 10 del presente expediente.-

Con los ESTADOS DE CUENTAS, correspondientes a los presuntos afectados.- Inserto a los folios 11 al 28, del presente expediente.-

Con la COPIA DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD, correspondiente al ciudadano OSES YAJURE OMAR YOEL.- Inserta al folio 29 del presente expediente.-

Con la COPIA DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD, correspondiente al ciudadano URDANETA CALDERON LUIS FELIPE, Inserta al folio 30 del presente expediente.-

Con la SOLICITUD DE CHEQUE DE GERENCIA Nº 0054935.- Inserta al folio 31 del presente expediente.-

Con el CHEQUE DE GERENCIA a nombre de LUIS MANUEL FLORES GOITIA.- Inserto al folio 32, del presente expediente.-

Con la NOTA DE DEBITO Nº 15422639 y CÉDULA DE IDENTIDAD del ciudadano FLORES GOITIA LUIS MANUEL, en original.- Inserta al folio 33, del presente expediente.-

Con la SOLICITUD DE CHEQUE DE GERENCIA Nº 0572653.- Inserta al folio 34 del presente expediente.-

Con la NOTA DE DEBITO Nº 19264783 y CHEQUE DE GERENCIA, a nombre del ciudadano LUIS MARIANO FIGUERA BELMONTE.- Inserta al folio 35 del presente expediente.-

Con el CHEQUE DE GERENCIA Nº 04435628, en original y NOTA DE DEBITO Nº 19264783.- Inserta al folio 36 del presente expediente.-

Con el CHEQUE DE GERENCIA a nombre del ciudadano LUIS MARIANO FIGUERA BELMONTE.- Inserto al folio 37 del presente expediente.-

Con el CHEQUE DE GERENCIA a nombre del ciudadano LUIS MARIANO FIGUERA BELMONTE y NOTA DE DEBITO Nº 18865402.- Inserto al folio 38 del presente expediente.-

Con el CHEQUE DE GERENCIA Nº 04435605, en original y NOTA DE DEBITO Nº 18865402.- Inserto al folio 39 del presente expediente.-

Con la SOLICITUD DE ELABORACIÓN DE CHEQUES DE GERENCIA, suscrita por el ciudadano LUIS URDANETA.- Inserta al folio 40 del presente expediente.-

Con la COPIA DE LA CEDULA DE IDENTIDAD, correspondiente al ciudadano LYNDON EDUARDO SOTO RIVAS.- Inserta al folio 41 del presente expediente.-

Con la SOLICITUD DE CHEQUE DE GERENCIA Nº 1842973.- Inserta al folio 42 del presente expediente.-

Con el CHEQUE DE GERENCIA a nombre del ciudadano JHOLY GONZALEZ, y NOTA DE DEBITO Nº 15033356.- Inserto al folio 43 del presente expediente.-

Con la SOLICITUD DE CHEQUE DE GERENCIA Nº 1842974.- Inserta al folio 44 del presente expediente.-

Con el CHEQUE DE GERENCIA, a nombre del ciudadano CARLOS BARRIOS y NOTA DE DEBITO Nº 15063357.- Inserto al folio 45 del presente expediente.-

Con la SOLICITUD DE CHEQUE DE GERENCIA Nº 1842975.- Inserta al folio 46 del presente expediente.-

Con la NOTA DE DEBITO Nº 15063358 y CHEQUE DE GERENCIA a nombre CORPORACION ABSOLUT CREATIVE.- Inserta al folio 47 del presente expediente.-

Con las CONSULTAS POR NUMERO DE TARJETAS Y CUENTAS.- Inserta a los folios 48 al 54 del presente expediente.-

Con la SOLICITUD del ciudadano OMAR YOEL OSES YAJUARE, en la cual solicita al banco el pago del dinero distraído entre otras peticiones y expone los hechos ocurridos con su dinero.- Inserta a los folios 55 al 60 del presente expediente.-

Con las CONSULTAS DE CHEQUES DE GERENCIA, de fechas 07-02-2011, 07-01-2011, 31-01-2011, 31-01-2011, 01-02-2011, 01-02-2011 y 01-02-2011.- Insertas a los folios 61 al 67 del presente expediente.-

Con la MUESTRA MANUSCRITA, de fecha 10 de mayo de 2011.- Inserta a los folios 68 al 70 del presente expediente.-

Con el ACTA DE INVESTIGACIÒN PENAL, suscrita por el funcionario CONSTANTINO YANNIKAKIS, adscrito a la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, quien dejó constancia de lo siguiente: “…encontrándome en la sede de este despacho, procedí a comunicarme vía telefónica con el ciudadano OSES YAJURE OMAR YOEL…V-10.377.635, a través del número 0295-242.37.00, ya que el mismo aparece mencionado en actas anteriores, a fin de citarlo en calidad de victima puesto que es uno de los afectados en la presente averiguación, luego de varios intentos no logré comunicarme con el ciudadano en cuestión, seguidamente le realicé llamada telefónica al ciudadano LUIS FELIPE URDANETA CALDERÒN… V-7.717.036, a través del número móvil….0412-261.24.95, ya que el mismo resulta ser afectado, puesto que le fue debitado de manera fraudulenta cierta cantidad de dinero utilizando cheques de gerencia con autorización falsa, luego de varios intentos sostuve comunicación con una persona con tono de voz masculino, a quien luego de identificarme como funcionario activo de este …cuerpo de investigaciones…y manifestarle el motivo de la llamada, indicó ser la persona requerida y además señaló que el dinero debitado de forma irregular por las organizaciones criminales le había sido reintegrado por el Banco Banesco y que se le hacía difícil trasladarse a la ciudad de Caracas puesto que estaba residenciado en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia…manifestó estar presto a cualquier llamado de las autoridades para colaborar con el …esclarecimiento de los hechos que se investigan, es todo”.- Inserta al folio 71 del presente expediente.-

En cuanto numeral 3º, considera quien aquí decide que en el presente caso existe una presunción razonable, de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado ya que se puso en peligro o se afectó el derecho de propiedad de la victima, derecho consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 115 “…Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes…”, asimismo el ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, podría influir en la investigación y Obstaculización del proceso en la búsqueda de la verdad, el mismo podría intervenir de alguna u otra manera en la obstaculización en el entorno de las victimas, ya que se desprende del Acta de Investigación Penal en la cual se encuentra plasmada la conducta desplegada por el mencionado imputado en este hecho.-

En cuanto al numeral 2º del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora considera que la presente medida esta ajustada a derecho, por cuanto se encuentran llenos los extremos de dicho artículo, en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, por cuanto estamos hablando de los delitos de CAPTACIÒN INDEBIDA, previsto y sancionado en el Artículo 211 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, el cual tiene una pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÒN y el delito de APROPIACIÒN O DISTRACIÒN DE RECURSOS, previsto y sancionado en el Artículo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, el cual tiene una pena de DIEZ (10) a QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÒN y multa igual al 100 por ciento del monto distraído, los cuales les fuere imputado al ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, por lo que dichos delitos exceden de tres (03) años en su limite máximo, tal como lo establece el Articulo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo cual es improcedente imponer una Medida menos gravosa.-

En su Numeral 3º, el cual nos tipifica, la Magnitud del Daño Causado, en el caso que hoy nos ocupa esta Juzgadora considera que se determinó supra se puso en peligro el derecho a la propiedad de la victima, derecho consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 115 “…Se garantiza el derecho de propiedad. Toda persona tiene derecho al uso, goce, disfrute y disposición de sus bienes…”.-

En cuanto al PARAGRAFO PRIMERO, del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece que: “Se presume el peligro de fuga en caso de hecho punible con pena privativa de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…”, y en el caso que nos ocupa, estamos en presencia de unos delitos cuyas penas en su termino máximo exceden de los DIEZ (10) AÑOS, como lo son los delitos de CAPTACIÒN INDEBIDA, previsto y sancionado en el Artículo 211 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, el cual tiene una pena de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS DE PRISIÒN y el delito de APROPIACIÒN O DISTRACIÒN DE RECURSOS, previsto y sancionado en el Artículo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, el cual tiene una pena de DIEZ (10) a QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÒN y multa igual al 100 por ciento del monto distraído.-

El Articulo 252 numerales 2º, del Código Orgánico Procesal Penal, el cual advierte el Peligro de Obstaculización, como lo es influir para que Coimputados, Testigos, Victimas, o Expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de justicia, esta Juzgadora considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 252 en su numeral 2º, por cuanto el imputado podría influir en las victimas de que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, ya que el mismo los tuvo a la vista, siendo lo procedente y ajustado a derecho a criterio de quien aquí decide decretar la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado de autos GABRIEL ERNESTO NIEVES.-

Por estar pendiente en la práctica de diligencias de investigación fundamentales, que podrían desvirtuar la imputación que le formula el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico, y así garantizarle todos los derechos y garantías que les prevé las leyes, en especial nuestra Carta Magna. Es por lo que se ACUERDA, que la presente causa prosiga por la vía del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, todo esto en virtud de la solicitud hecha por el ciudadano Representante del Ministerio Publico, dándose fiel cumplimiento a lo establecido en el Articulo 373 en su ultimo aparte del Código Orgánico Procesal Penal.

(Vista la solicitud formulada por la Defensa del ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, este Tribunal NIEGA, dicha solicitud, en el sentido de que se le acuerde a su defendido la libertad plena, por los fundamentos antes explanados).-

Es por lo que, esta Juzgadora considera que lo mas primordial para una sociedad justa y equitativa, a fin de impartir Justicia y lo mas ajustado a derecho, es decretar la mencionada MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250, Numerales 1º, 2º y 3º, 251 Numerales 2º y 3º y Parágrafo Primero y 252 Numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, por la comisión de los delitos de CAPTACIÒN INDEBIDA Y APROPIACIÒN O DISTRACIÒN DE RECURSOS, previstos y sancionados en los Artículos 211 y 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, respectivamente.- Declarándose Sin Lugar las solicitud formulada por la Defensa.- ASÍ SE DECLARA.-

Vistos los fundamentos antes explanados es por lo que este Tribunal decide en Audiencia de Presentación de fecha 11 de Mayo del presente año en la cual este Tribunal dicto los siguientes pronunciamientos: “… PUNTO PREVIO: En base a la Nulidad Absoluta solicitada por la profesional del derecho DRA YENNY TAMBASCO, en su carácter de defensora del imputado GABRIEL ERNESTO NIEVES, en cuanto a la aprehensión de su defendido y a la actuación de los funcionarios en el procedimiento, a tenor de los artículos 190 y 191 de la Norma Adjetiva Penal, por cuanto considera que no se evidencia, en este caso una flagrancia, ni existe orden judicial, existiendo en este caso violación del artículo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera esta Juzgadora ajustado a derecho declarar sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta realizada por la defensa, ya que una vez revisadas las actas del expediente considera que si hubiese existido violación alguna de parte de los funcionarios policiales en el procedimiento, y en cuanto a la aprehensión del imputado, también es cierto que existe jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia en la cual se ha establecido con carácter vinculante que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales y en cuanto a la aprehensión del imputado, tienen limite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de tal modo que la presunta violación de los derechos constitucionales, cesa con esa orden y no se transfiere a los organismos judiciales que deben determinar la procedencia de la detención provisional del imputado, la cual es de fecha 09 de Abril de 2001, de la Sala Constitucional por el Dr. Iván Rincón, siendo que ha sido reiterada en el mas alto Tribunal de la República, siendo una de las últimas de fecha 12 de Mayo de 2009, de la Sala Constitucional con ponencia del Dr. Marcos Dugarte, en razón de ello, aunado a que considera asimismo quien aquí decide que existen elementos de convicción en el presente expediente suficientes para determinar la presunta participación del imputado en el hecho, es por lo cual esta Juzgadora decide acogerse a la Jurisprudencia antes indicada y declara sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta solicitada por la defensa del ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, y pasa a continuación a evaluar los elementos de convicción PRIMERO: Se acuerda que el presente procedimiento se siga por la vía del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto existen diligencias por practicar a fin de lograr el esclarecimiento de los hechos. SEGUNDO: Se admiten las precalificaciones jurídicas dadas a los hechos por el Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a los delitos de CAPTACIÓN INDEBIDA y APROPIACION O DISTRACIÓN DE RECURSOS, previstos y sancionados en los artículo 211 y 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, respectivamente, por cuanto son precalificaciones que podrían variar en el transcurso de la investigación. Se niega la solicitud de la defensa en cuanto a que se realice cambio de calificación juridica, por cuanto de los hechos que cursan a las actas se puede presumir la conducta desplegada por el imputado en relación a tales precalificaciones, que como ya se determino pudiesen variar si lo considera el Ministerio Publico, luego de una exhaustiva investigación. TERCERO: Asimismo en cuanto a la Medida Judicial Privativa de Libertad, solicitada por el Ministerio Público, en base a los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 2º, 3º , y Parágrafo Primero y 252 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a lo cual se han opuesto las defensas, a criterio de esta Juzgadora, debe tomarse en consideración si se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa en su encabezamiento que se “…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”, en tal sentido, se tiene que primeramente con respecto al numeral 1° del referido artículo tenemos que estamos ante hechos punibles del Código Penal Vigente, presuntamente cometido por el ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, como son los delitos de CAPTACION INDEBIDA y APROPIACION O DISTRACION DE RECURSOS, que merecen pena privativa de libertad, es decir pena corporal, por la magnitud del delito y la pena a imponer y cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescritas por lo reciente de su comisión, así con respecto al numeral 2° del referido artículo, existen a criterio de quien aquí decide suficientes elementos de convicción como se evidencia de las actas que hacen presumir la participación del ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, en los hechos los cuales son los siguientes: el Acta de Investigación Penal, de fecha 10 de Mayo de 2011, suscrita por el Detective FRANKLIN GONZALEZ, adscrito a la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Acta de Entrevista, de fecha 10 de mayo de 2011, suscrita por el Inspector CONSTANTINO YANNKAKIS, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, del ciudadano RICHARD OBELMEJIAS, Registro de firma, a nombre del titular OSES YAJURE OMAR YOEL, cursante al folio 10, estados de cuentas de los presuntos afectados, cursantes a los folios 11 al 28, copia de la Cédula de Identidad del ciudadano OSES YAJURE OMAR YOEL, cursante al folio 29, copia de la Cédula de Identidad del ciudadano URDANETA CALDERON LUIS FELIPE, cursante al folio 30, solicitud de cheque de gerencia Nº 0054935, cursante al folio 31, cheque de gerencia a nombre de LUIS MANUEL FLORES GOITIA, cursante al folio 32, Nota de debito Nº 15422639 y cédula de identidad del ciudadano FLORES GOITIA LUIS MANUEL, en original, cursante al folio 33, solicitud de cheque de gerencia Nº 0572653, cursante al folio 34, Nota De debito Nº 19264783 y cheque de gerencia a nombre del ciudadano LUIS MARIANO FIGUERA BELMONTE, cursante al folio 35, Cheque de gerencia Nº 04435628, en original nota de Debito Nº 19264783, cursante al folio 36, Cheque de gerencia a nombre del ciudadano LUIS MARIANO FIGUERA BELMONTE, cursante al folio 37, Cheque de gerencia a nombre del ciudadano LUIS MARIANO FIGUERA BELMONTE y Nota De debito Nº 18865402, cursante al folio 38, cheque de gerencia Nº 04435605, en original y Nota de debito Nº 18865402, cursante al folio 39, Solicitud de elaboración de cheques de gerencia, suscrita por el ciudadano LUIS URDANETA, cursante al folio 40, copia de la cedula de identidad del ciudadano LYNDON EDUARDO SOTO RIVAS, cursante al folio 41, Solicitud de cheque de gerencia Nº 1842973, cursante al folio 42, cheque de gerencia a nombre del ciudadano JHOLY GONZALEZ, y Nota de Debito Nº 15033356, cursante al folio 43, Solicitud de cheque de gerencia Nº 1842974, cursante al folio 44,Cheque de gerencia a nombre del ciudadano CARLOS BARRIOS y Nota de debito Nº 15063357, cursante al folio 45, Solicitud de cheque de gerencia Nº 1842975, cursante al folio 46, Nota de debito Nº 15063358 y cheque de gerencia a nombre CORPORACION ABSOLUT CREATIVE, cursante al folio 47, consultas por numero de tarjetas y cuentas, cursante a los folios 48 al 54, solicitud del ciudadano OMAR YOEL OSES YAJUARE, en el cual solicita al banco el pago del dinero distraído entre otras peticiones y expone los hechos ocurridos con su dinero, cursante del folio 55 al folio 60, consulta de cheques de gerencia, de fecha 07-02-2011, cursante al folio 61, consulta de cheques de gerencia, de fecha 07-01-2011, cursante al folio 62, consulta de cheques de gerencia, de fecha 31-01-2011, cursante al folio 63, consulta de cheques de gerencia, de fecha 31-01-2011, cursante al folio 64, consulta de cheques de gerencia, de fecha 01-02-2011, cursante al folio 65, consulta de cheques de gerencia, de fecha 01-02-2011, cursante al folio 66, consulta de cheques de gerencia, de fecha 01-02-2011, cursante al folio 67, muestra manuscrita, de fecha 10 de mayo de 2011, cursante al folio 68 al folio 70, Acta de Investigación Penal, de fecha 10 de Mayo de 2011, suscrita por el Inspector CONSTANTINO YANNIKAKIS, Adscrito a la División Contra delitos financieros del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, respectivamente, asimismo con respecto al numeral 3° del referido artículo existe una presunción razonable de peligro de fuga en virtud de la pena que podría llegarse a imponer ya que los delitos de CAPTACION INDEBIDA y APROPIACION O DISTRACION DE RECURSOS, tienen una pena CAPTACION INDEBIDA y APROPIACION, previsto en el artículo 211 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, que prevé una pena de OCHO (08) a DOCE (12) años de prisión y APROPIACION O DISTRACION DE RECURSOS, previsto en el artículo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, que prevé una pena de DIEZ (10) a QUINCE (15) años de prisión y multa igual al 100 por ciento del monto total distraído y la magnitud del daño causado ya que se puso en peligro o se afecto el derecho de propiedad de la victima. Así también con respecto al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, considera esta Juzgadora que se encuentran llenos los extremos de dicho artículo en sus numerales 2° por la pena que podría llegar a imponerse, por cuanto estamos hablando de los delitos de CAPTACION INDEBIDA, previsto en el artículo 211 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, que prevé una pena de OCHO (08) a DOCE (12) años de prisión y el delito de APROPIACION O DISTRACION DE RECURSOS, previsto en el artículo 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, que prevé una pena de DIEZ (10) a QUINCE (15) años de prisión y multa igual al 100 por ciento del monto total distraído; numeral 3° la magnitud del daño causado por cuanto se afectó el derecho de propiedad de la presunta victima, derecho consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el parágrafo primero por cuanto la pena que podría llegarse a imponer en su limite máximo excede en ambos delitos de diez (10) años, aunado a que esta Juzgadora considera que se encuentran llenos los extremos del artículo 252 en su numeral 2°, por cuanto el imputado podría influir en la víctima de que informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, y asimismo tomando en consideración el contenido del artículo 253 de la Norma Adjetiva Penal, por cuanto los delitos imputados exceden de tres años en su límite máximo, siendo lo procedente y ajustado a derecho a criterio de quien aquí decide decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al imputado GABRIEL ERNESTO NIEVES, titular de la Cédula de Identidad N° 6.867.092, por cuanto se cumplen los tres supuestos contenido en los artículos 250 numerales 1º, 2º, y 3º, con relación al artículo 251, numerales 2º, 3º y parágrafo primero, artículo 252 ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que se ordena como lugar de Reclusión La Casa de Reeducaciòn y Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso. Se declara sin lugar la solicitud de la defensa en el sentido de que se acuerde Libertad Plena, por los fundamentos antes explanados. CUARTO: Se declara con lugar la solicitud de la defensa en relación a que se le otorguen copias simples de la presente acta. De conformidad con el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, las partes quedan legalmente notificadas de la presente decisión. Siendo las 6:30 horas de la tarde. Se declaró cerrada la Audiencia…”.-

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos y consideraciones anteriormente expuestos, este Juzgado CUADRAGÉSIMO SEPTIMO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA MEDIDA PRIVATIVA PREVENTIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, en contra del ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, titular de la Cédula de Identidad N° V-6.867.092, ampliamente identificado en autos anteriores, por la comisión de los delitos de CAPTACIÒN INDEBIDA Y APROPIACIÒN O DISTRACIÒN DE RECURSOS, previstos y sancionados en los Artículos 211 y 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, respectivamente, por encontrarse llenos los extremos legales exigidos en los Artículos 250 en sus Numerales 1º, 2º y 3º, 251 Numerales 2º y 3º y Parágrafo Primero, y Articulo 252 Numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal.- Declarándose Sin Lugar la Solicitud de la Defensa.- ASÍ SE DECLARA…”

IV
CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir, la Sala previamente observa lo siguiente:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL, de fecha 10 de Mayo de 2011, levantada por el Funcionario Detective FRANKLIN GONZÁLEZ adscrito a la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, la cual corre inserta a los folios dos (02) al tres (03) de la presente pieza y en la cual se señaló lo siguiente:

“…Encontrándome en labores de guardia por ante esta oficina, se recibió llamada telefónica por parte del Investigador Bancario Richard OBEMEJÍAS, adscrito a la Oficina de Seguridad del Banco Banesco, Banco Universal, informando que en la agencia La Delicias, ubicada en la calles Las Delicias de Cacaito, se encuentra un empleado de la precitada entidad financiera, de nombre Gabriel NIEVES, quien hizo entrega fraudulentamente de varios cheques de gerencia que fueron cargados a dos cuentas bancarias, motivo por el cual me trasladé…hacia la dirección arriba mencionada, una vez en la precitada oficina…fuimos atendidos por el Investigador Banacario Richard OBELMEJÍAS…quien nos indicó que el ciudadano arriba mencionado se encuentra involucrado en la emisión y entrega de varios cheques de gerencia de manera fraudulenta, de dos cuentas diferentes, siendo las mismas….la cual se encuentra a nombre de OSES YAJURE OMAR YOEL… de la cual se sustrajeron la cantidad de 259.200 Bolívares Fuertes, cabe destacar que dichas operaciones fueron realizadas en fechas 16, 17, y 21 de Diciembre del año 2010, a través de tres cheques de gerencia, dos de ellos elaborados por la agencia del Banco Banesco La Candelaria y uno por la agencia La Florida, es de hacer notar que los cheques elaborados en la agencia La Candelaria código 044, fueron autorizados por el usuario…correspondiente a la Sub Gerente Belkys BETANCOURT…y BAN0044B14 correspondiente a la Administradora Operativa Yeimi Vega…y por la agencia La Florida código 103, fue autorizado por el usuario BAN0103B15, correspondiente al Administrador Operativo Gabriel NIEVES…es de hacer notar que el personal de seguridad le efectuó entrevista a los empleados arriba mencionados, dando como resultado que las empleadas de la agencia La Candelaria no tienen participación dolosa, pero el empleado de nombre Gabriel Nieves, autorizó la elaboración de tres cheques de gerencia, en fecha 20/01/2011, cargados a la cuenta bancaria de la cuenta perteneciente a la empresa CORPORACIÓN JC C.A, signada con el número…donde aparece como representante legal el ciudadano; LUIS URDANETA…quien desconoció ante la Institución Financiera, haber autorizado la elaboración de los precitados cheques de gerencia, los cuales ascienden al monto de 306.524 Bolívares Fuertes, acto seguido al pesquisar a través del sistema IBS (Sistema Informativo ) del Banco Banesco Banco Universal, se determinó que en los datos colocados por el supuesto titular de la cuenta antes mencionada al momento de realizar el llenado de la solicitud de los precitados cheques de gerencia no correspondían con dicho sistema, evidenciándose que en la solicitud de cheque de gerencia 0054935, por la cantidad de 92.500,00 Bolívares Fuertes, se encontraba escrito el número de tarjeta de debito….la cual le corresponde realmente al ciudadano JEAN CARLOS ALBIS…quien no guarda ningún tipo de relación con el presente caso, también debe destacar que el empleado en cuestión hizo caso omiso a esta irregularidad, continuando con la elaboración de cheques de gerencia, posteriormente el Investigador Bancario nos dirigió hacia el lugar donde se encontraba un ciudadano, a quien luego de identificarnos como funcionarios activos y adscritos de esta Institución, procedimos a solicitarle sus documentos de identificación…mediante la cual se observan los siguientes datos: NIEVES GABRIEL ERNESTO…acto seguido se procede a retornar a la sede de este Despacho, en compañía del ciudadano NIEVES GABRIEL ERNESTO y el Investigador Bancario Richard OBLEMEJÍAS, con la finalidad de realizar procedimiento correspondiente a la presentación en los Tribunales de Justicia, a la persona antes mencionada…”

2.- ACTA DE ENTREVISTA, de fecha 10 de Mayo de 2011, rendida por el ciudadano RICHARD OBELMEJÍAS, ante la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, que corre inserta a los folios cinco (05) al setenta y dos (72) de la presente pieza, en la cual se deja constancia de la consignación por parte del precitado ciudadano de copias fotostáticas de estados de cuentas de los afectados, planillas de solicitud de cheques de gerencia, cheques en cuestión, reclamo escrito por parte del ciudadano OMAR YOEL OSES YAJURE, e información de beneficiarios de cheques de gerencia.

Ante tales hechos, en fecha 11 de Mayo de 2011, el ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, fue presentado por la Representación del Ministerio Público, ante el Juzgado Quincuagésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien luego de haber celebrado el acto de la audiencia para oír al imputado, acordó la prosecución de la investigación por medio de la aplicación del procedimiento ordinario, de conformidad con el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, precalificando los hechos por los delitos de CAPTACIÓN INDEBIDA Y APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS, previstos y sancionados en los artículos 211 y 213 de la ley de Instituciones del Sector Bancario, respectivamente, y decretando en contra del aludido ciudadano la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Contra dicho fallo, las Profesionales del Derecho JENNY TAMBASCO SOTO y OSMIL THAMARA SALAS, en sus caracteres de Defensoras Privadas del ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, interpusieron recurso de apelación, señalando que la referida decisión es inmotivada, toda vez que a su juicio el Juzgado A quo, al momento de declarar la improcedencia de la solicitud de nulidad interpuesta por esa defensa convalidó un procedimiento policial, en contravención de lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Carta Magna, ya que no existía una orden judicial en contra de su defendido o se estaba en presencia de un delito flagrante; asimismo, observa la Sala que el aspecto principal del presente recurso de apelación, es el de impugnar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad dictada en Audiencia de Presentación de Imputado, llevada a cabo por ante el Juzgado Quincuagésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 11 de Mayo de 2011, en contra del ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, aduciendo que a su criterio dicha decisión es inmotivada, al no existir elementos que permitan considerar la adecuación típica entre la conducta desplegada por el defendido de la recurrente y el tipo penal CAPTACIÓN INDEBIDA Y APROPIACION O DISTRACIÓN DE RECURSOS, imputado por el Ministerio Público.

Así las cosas, en relación a la denuncia presentada por las recurrentes relativa a las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que resultó aprehendido el imputado de autos, este Tribunal Colegiado advierte, que el procedimiento policial por el cual se produjo la aprehensión del ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, es en virtud de una llamada telefónica realizada en fecha 11 de Mayo de 2011, por el investigador bancario el ciudadano RICHARD OBELMEJÍAS, ante la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (Folios 2 y 3 de la presente pieza), mediante la cual manifestó que el supra mencionado imputado de autos, se encontraba involucrado en la emisión y entrega de varios cheques de gerencia de manera fraudulenta, de dos cuentas diferentes, siendo una a nombre de OSES YAJURE OMAR YOEL, de la cual se sustrajo la cantidad de 259.200 Bolívares Fuertes, dichas operaciones fueron realizadas en fechas 16, 17, y 21 de Diciembre del año 2010, a través de tres cheques de gerencia, dos de ellos elaborados por la agencia del Banco Banesco La Candelaria y uno por la agencia La Florida, es importante señalar que de las actas procesales se desprende que “los cheques elaborados en la agencia La Candelaria código 044, fueron autorizados por el usuario…correspondiente a la Sub Gerente Belkys BETANCOURT…y BAN0044B14 correspondiente a la Administradora Operativa Yeimi Vega…y por la agencia La Florida código 103, fue autorizado por el usuario BAN0103B15, correspondiente al Administrador Operativo Gabriel NIEVES…es de hacer notar que el personal de seguridad le efectuó entrevista a los empleados arriba mencionados, dando como resultado que las empleadas de la agencia La Candelaria no tienen participación dolosa, pero el empleado de nombre Gabriel Nieves, autorizó la elaboración de tres cheques de gerencia, en fecha 20/01/2011, cargados a la cuenta bancaria de la cuenta perteneciente a la empresa CORPORACIÓN JC C.A, signada con el número…donde aparece como representante legal el ciudadano; LUIS URDANETA…quien desconoció ante la Institución Financiera, haber autorizado la elaboración de los precitados cheques de gerencia, los cuales ascienden al monto de 306.524 Bolívares Fuertes, acto seguido al pesquisar a través del sistema IBS (Sistema Informativo ) del Banco Banesco Banco Universal, se determinó que en los datos colocados por el supuesto titular de la cuenta antes mencionada al momento de realizar el llenado de la solicitud de los precitados cheques de gerencia no correspondían con dicho sistema, evidenciándose que en la solicitud de cheque de gerencia 0054935, por la cantidad de 92.500,00 Bolívares Fuertes, se encontraba escrito el número de tarjeta de debito….la cual le corresponde realmente al ciudadano JEAN CARLOS ALBIS…quien no guarda ningún tipo de relación con el presente caso, también debe destacar que el empleado en cuestión hizo caso omiso a esta irregularidad, continuando con la elaboración de cheques de gerencia, posteriormente el Investigador Bancario nos dirigió hacia el lugar donde se encontraba un ciudadano, a quien luego de identificarnos como funcionarios activos y adscritos de esta Institución, procedimos a solicitarle sus documentos de identificación…mediante la cual se observan los siguientes datos: NIEVES GABRIEL ERNESTO…acto seguido se procede a retornar a la sede de este Despacho, en compañía del ciudadano NIEVES GABRIEL ERNESTO y el Investigador Bancario Richard OBLEMEJÍAS, con la finalidad de realizar procedimiento correspondiente a la presentación en los Tribunales de Justicia, a la persona antes mencionada”.
Al respecto, es necesario advertir, que si bien es cierto la aprehensión del ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, se realizó sin que en su contra, existiera una orden de aprehensión, o por haber sido sorprendido de manera in fraganti en la ejecución de un hecho punible, no es menos cierto, que la Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, al momento de emitir sus pronunciamientos invocó como punto previo el criterio reiterado de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia N° 526, de fecha 09/04/2001, con ponencia del Magistrado IVAN RINCON URDANETA, en la cual establece que la violación de los derechos constitucionales que puedan ser causados a algún ciudadano, por haber sido aprehendido en contraposición a lo establecido en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cesa al momento en que es presentado ante el Órgano Jurisdiccional; en tal sentido, se verifica que la Jueza Cuadragésima Séptima (47ª) de Control, acertadamente y apegada a dicho criterio de nuestro Máximo Tribunal, declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad interpuesta por la defensa de autos, motivo por lo cual estima este Tribunal Colegiado, que no le asiste la razón al recurrente, toda vez, que los derechos constitucionales que le puedan haber sido conculcados a su defendido al momento de su detención, cesaron al momento de ser presentado ante la mencionada Juez A quo. Y ASI SE DECIDE.-

Ahora bien, en relación a la denuncia interpuesta por las recurrentes, en la cual refieren que la medida privativa de libertad decretada por la Juez A quo es inmotivada, al no existir elementos que permitan considerar la adecuación típica entre la conducta desplegada por el defendido de la recurrente y el tipo penal CAPTACIÓN INDEBIDA Y APROPIACION O DISTRACIÓN DE RECURSOS, imputado por el Ministerio Público, esta Sala Colegiada, luego del análisis exhaustivo de las actas procesales que conforman el presente expediente, el escrito de fundamentación y de la decisión recurrida, logró evidenciar que ciertamente como lo fue señalado por las accionantes, la Juez Cuadragésima Séptima (47ª) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, al decretar en contra del ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, no tomó en consideración sin el delito tipo solicitado por la Representación del Ministerio Público, se correspondía a la realidad de los hechos investigados.

En lo que respecta al considerando de apelación, referido a que la medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de su representado era improcedente, por cuanto en las actuaciones no se había podido demostrar la participación y relación de adecuación típica entre la conducta de su defendido y los delitos de CAPTACIÓN INDEBIDA Y APROPIACIÓN O DISTRACIÓN DE RECURSOS, por cuanto la Representación Fiscal, al parecer entendía como Captación Indebida y Apropiación o Desviación descrita en el articulo 211 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, implicaba que una persona se comportara de hecho como un Banco o Institución Financiera, indicando el contenido de la norma “ Serán sancionados con prisión de Ocho a Doce años, quienes sin estar autorizados, practiquen la intermediación financiera, la actividad cambiaria, capten recursos del publico de manera habitual, o realicen cualesquiera de las actividades expresamente reservadas a las instituciones sometidas al control de la superintendencia de las instituciones sometidas al control de la superintendencia de las instituciones del sector Bancario” y en cuanto al Delito de Apropiación o distracción de recursos tipificado en el articulo 213 ejusdem, esta referido a quienes “Presenten, entreguen o suscriban, balances, estados financieros, y en general, documentos o recaudos de cualquier clase que resulten ser falsos, adulterados o forjados, o que contengan información o datos que no reflejen razonablemente su verdadera situación financiera” , esta Sala estima que le asiste la razón a las recurrentes, toda vez que la Ley antes mencionada se encuentra dirigida en contra de toda persona natural o jurídica que realiza actividades de intermediación o de servicios financieros auxiliares, es decir, contra aquellas personas que ejercen cargos en la Asamblea General de Accionistas, miembros de la Junta Directiva y demás órganos de dirección y administración, sobre el desempeño de la institución, no así contra aquellas personas que son trabajadores bancarios, siendo que su trabajo dirigido a la marcha y buen funcionamiento de las actividades operacionales de la institución bancaria, y no la administración o captación de fondos.

Dicho lo anterior mal pudo la Juez A quo precalificar el delito que erróneamente solicitó el Ministerio Público, pues es su deber analizar cada una de los elementos de convicción que le son traídos a su conocimiento en cada caso concreto, y revisar si la conducta típica encuadra en la calificación que se pretenda atribuir, siendo que en el caso de marras el ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, en su calidad de empleado la Agencia La Florida del Banco Banesco, valiéndose de sus funciones como Administrador Operativo, autorizó la entrega fraudulentamente de varios cheques de gerencia que fueron cargados a dos cuentas bancarias, por lo que su conducta delictual en todo caso se puede subsumir es en la comisión del delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, el cual establece una pena de uno a cinco años de prisión.

En tal sentido, considera esta alzada, que la Juez en Función de Control, con el razonamiento señalado para fundar la figura jurídica a CAPTACIÓN INDEBIDA Y APROPIACIÓN O DISTRACIÓN DE RECURSOS, ha incurrido en errónea interpretación de derecho y desvirtuado el objeto de la fase preparatoria, que comporta la investigación de los hechos, determinando en este momento procesal, el cual se encuentra en su génesis, la calificación definitiva en los hechos que se averiguan, sin considerar que es a través de la adecuada investigación, que se establecerá con certeza el ilícito que se ha cometido con su calificación final, así como el grado de autoría del sujeto activo del hecho, toda vez, que el Ministerio Público practicará las diligencias pertinentes, a los fines de alcanzar el objeto de la fase preparatoria, que no es más que la base para asegurar la fase de juicio, mediante la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal, así como la defensa del imputado, y lograr la fijación de los elementos materiales del delito.

Las anteriores observaciones, han traído a la resolución el presente asunto, toda vez que la parte recurrente manifiesta el vicio de errónea interpretación de la norma, básicamente, porque en el auto de fundamentación de la audiencia de presentación de imputado celebrada en fecha 11 de mayo de 2011, contra el ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, la Juez de Control, no expresó circunstanciadamente de que manera se configuraba el delito precalificado, simplemente se limitó a avalar la solicitud de la Vindicta Pública sin expresar lo que a su juicio representaba el acervo probatorio que le fue llevado a su conocimiento, para luego mencionar los elementos de convicción que estimó suficientes para emitir su decisión, sin realizar un análisis exhaustivo de cómo dichos elementos se entrelazaban unos con otros para presumir la participación del imputado de autos en el delito que le fue atribuido en audiencia oral de presentación.

Es importante, advertir que toda medida de coerción personal, sea privativa de libertad o sustitutiva, debe expresar las razones de hecho y de derecho que la hacen viable, entonces la motivación debe ser suficiente para considerar satisfecho el derecho de las partes a obtener una resolución judicial fundada, que les permita conocer que tal decisión es fruto de una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, lo que exige valorar todas las circunstancias concurrentes que singularizan el caso concreto.

Ahora bien, por cuanto se desprende de lo antes señalado por esta Alzada, que efectivamente se ha producido la comisión de un ilícito tipificado en la Ley Penal Sustantiva, como lo es la APROPIACIÓN INDEBIDA, toda vez que el ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, ha sido señalado por el ciudadano RICHARD OBELMEJÍAS, en su carácter de Investigador Bancario de Banesco Banca Universal, ante la División Contra Delitos Financieros del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, como la persona que realizó la entrega de varios cheques de manera fraudulenta, utilizando la cuenta del ciudadano OSES YAJURE OMAR YOEL, en fechas 16, 17, y 21 de Diciembre del año 2010, así como la cuenta del ciudadano LUIS URDANETA, en fecha 20 de Enero de 2011, que el ilícito cometido, ha sido perpetrado en agravio de los ahorristas de la mencionada entidad financiera, valiéndose de la confianza depositada en su persona para realizar ciertas actividades operaciones en la agencia ubicada en La Florida , considera esta Sala Colegiada, una vez revisados los elementos de convicción, que se encuentran dados los supuestos 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, más no así el supuesto contenido en el numeral 3, toda vez que la pena podría llegar a imponerse en caso de dictarse sentencia condenatoria, no supera los diez años, por lo que estima esta Alzada que lo ajustado a derecho es sustituir la medida judicial preventiva privativa de libertad por una medida cautelar sustitutiva de libertad de las contenidas en los numerales 3 y 8 del artículo 256 ejusdem, concerniente a su presentación periódica cada ocho días ante el Tribunal de la causa, y una caución económica de posible cumplimiento, al no estar configurados todos los extremos previstos en la Ley Adjetiva Penal, para decretar una medida de coerción personal tan gravosa como la impuesta por la Juez de Primera Instancia.

Consideran necesario quienes aquí deciden traer a colación que el principio de proporcionalidad de las medidas de coerción personal va referido a que éstas, sean cónsonas o acordes a la gravedad del delito y la posible pena a imponer; de manera tal que la mayor o menor afectación que con la imposición de la medida se causa al derecho a la libertad del imputado, va a depender de la mayor o menor gravedad que el delito causa a la sociedad. Asimismo, la proporcionalidad va referida al límite temporal al que está sujeta la duración máxima de las medidas de coerción personal, las cuales como lo señala el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en ningún caso pueden exceder de dos años o del limite mínimo de pena asignada al respectivo delito.

En tal sentido, esta Sala en decisión 314 de fecha 03.11.2008, que ratifica el criterio expuesto en decisión No. 165 de fecha 12.05.2008, ha señalado:

“..Reiteradamente, ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.
Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. ...”. (Negritas de este fallo).

Acorde con lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ocasión a este punto en decisión Nro. 293 de fecha 24 de agosto de 2004, expresó:

“...La Sala debe exhortar a los jueces de instancias a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al momento de dictar la medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como colorario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los limites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo...”

En este sentido, nuestro sistema Penal lo constituye la institución del principio de afirmación de libertad, en razón del cual, toda persona a quien se le impute la comisión de un hecho punible, salvo las excepciones que establece la ley, tiene derecho a ser juzgada en libertad; de tal manera que la libertad constituye la regla en el juzgamiento penal y la privación judicial preventiva de libertad, una forma excepcional de enjuiciamiento. En tal sentido, los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal, establecen que:

Artículo 9. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.
Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 243. Estado de Libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código.
La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”.

Ese juzgamiento en libertad, que como regla, emerge en nuestro proceso penal, no es más que el desarrollo de un mandato contenido en el numeral 1 del artículo 44 del texto constitucional, el cual al consagrar el derecho a la libertad personal establece que “…toda persona será juzgada en libertad excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”; dispositivo constitucional con el cual, además, se establece una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales, para asegurar las finalidades del proceso.

En este orden de ideas, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1825, de fecha 04 de julio de 2003, señaló:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Negritas de esta Sala)

Así pues, hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del proceso penal, con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

En tal sentido, debe señalar esta Alzada, que la imposición de cualquier medida de coerción personal, debe necesariamente obedecer a una serie de criterios y juicios debidamente razonados y ponderados, que atendiendo a las circunstancias que rodean cada caso, se encamine a conseguir el debido equilibrio que exige, tanto el respeto al derecho de los procesados penalmente a ser juzgados en libertad como al derecho del Estado y la sociedad de que se resguarden los intereses sociales, mediante el establecimiento de medios procesales que garanticen las futuras y eventuales resultas de los juicios.

Por ello, el análisis de todas y cada una de las circunstancias fácticas que reposan en las actuaciones y acompañan a las respectivas solicitudes de privación o cautelar sustitutiva de libertad, deben ser ponderadas bajo los criterios de objetividad, magnitud del daño, cuantía de la pena, peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, lo cual permitirá luego de un debido y motivado juicio, determinar con certeza la mayor o menor severidad de la medida a imponer.

Es por lo que esta Sala llega a la conclusión final que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las Profesionales del Derecho JENNY TAMBASCO SOTO y OSMIL THAMARA SALAS, Defensoras Privadas del ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, en contra de la decisión dictada en Audiencia Oral de Presentación de Imputado, llevada a cabo por ante el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 11 de Mayo de 2011, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del precitado ciudadano, por encontrarlo presuntamente incurso en la comisión de los delitos de CAPTACIÓN INDEBIDA Y APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS, previstos y sancionados en los artículos 211 y 213 de la ley de Instituciones del Sector Bancario, respectivamente; por lo que en virtud al cambio de calificación jurídica dada a los hechos por esta Alzada, por el de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, el cual establece una pena de 01 a 05 años de prisión, se acuerda revocar la Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en contra del imputado de autos, y en su lugar se otorga Medida Cautelar establecida en los numerales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.-

V
DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, impartiendo Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto las Profesionales del Derecho JENNY TAMBASCO SOTO y OSMIL THAMARA SALAS, Defensoras Privadas del ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES.

SEGUNDO: Se revoca la precalificación jurídica de CAPTACIÓN INDEBIDA y APROPIACIÓN O DISTRACCIÓN DE RECURSOS, previstos y sancionados en los artículos 211 y 213 de la Ley de Instituciones del Sector Bancario, respectivamente, dada a los hechos por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en su lugar se precalifican por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal.

TERCERO: Se revoca la Privación Judicial Preventiva de Libertad, decretada en fecha 11 de mayo de 2011, por el Juzgado Cuadragésimo Séptimo (47°) de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en contra del ciudadano GABRIEL ERNESTO NIEVES, y en su lugar se decreta Medida Cautelar establecida en los ordinales 3 y 8 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que el Juzgado a quo, deberá realizar todo lo necesario para aplicación de la misma.

Regístrese y publíquese la presente causa en la oportunidad legal correspondiente.

Déjese copia de la misma en el archivo de la Sala.

LAS JUEZAS;

DRA. EVELIN DAYANA MENDOZA HIDALGO
PRESIDENTA

DRA SONIA ANGARITA DRA. GRACIELA GARCÍA
PONENTE

LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I..

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. IRMA CAROLINA VECCHIONACCE I.

EDM/GG/SA/JY/Vanessa.-
EXP. Nro. 2655