TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 2

Caracas, 20 de junio de 2011
201° y 152°

CAUSA N° 2011-3204
PONENTE: DRA. VERÓNICA T. ZURITA PIETRANTONI

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto el día 01 de abril de 2011, por los abogados FABIAN SOLANO, TAYRUMA GARAY y CARMEN MARIA CARBALLO, Defensores Privados de la ciudadana ALIBEL ALEJANDRA GARAY GARCIA, conforme al artículo 447 ordinal 4 ejusdem, contra la decisión dictada en fecha 26 de marzo de 2011, por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual “…acuerda decretar las Medidas Cautelares Sustitutivas A La Privación Preventiva De Libertad, a la ciudadana GARAY GARCIA ALIBEL ALEJANDRA, que consta de presentación periódica… la presentación de dos (2) fiadores… previstas en el Artículo 256 numerales 3°, 7°, 8° del Código Orgánico Procesal Penal…”.

En fecha 08 del mes y año que discurre, dentro del lapso legal correspondiente, este Colegiado admitió el recurso de apelación.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

Los abogados recurrentes, argumentaron en su recurso de apelación que cursa a los folios 11 al 26 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

“(…)
PUNTO PREVIO
DE LA NULIDAD DE LAS ACTUACIONES POLICIALES

Esta Defensa en la oportunidad de la Audiencia Oral, una vez leídas las actuaciones y oídas las exposiciones de la Fiscal del Ministerio Público y de la imputada, solicitó a la ciudadana Juez como garante de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de las demás leyes, tal y como lo establece el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, decretara la LIBERTAD PLENA de la imputada ALIBEL ALEJANDRA GARAY GARCIA, en virtud de que en las actuaciones no constan fundados elementos de convicción procesal, en contra de su persona mediante el cual se determine algún tipo de responsabilidad penal en su contra.
Tal afirmación, no es capricho de la defensa y ello tiene su fundamento en el hecho de que únicamente existe Acta Policial de Aprehensión, suscrita por los funcionarios aprehensores, quienes no son testigos de los hechos donde resultara detenida mi defendida, y existen incorporados en el folio once (11) actas de REGISTRO DE DENUNCIA, realizadas por las ciudadanas GARCIA FERMIN MARIBEL WANDER y MYRIAM HERRERA MADERO, en el CONSEJO DE PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR, en el folio doce (12) el "Auto De Apertura Del Procedimiento Administrativo" y en los folio 14 y 15 del expediente las actas de denuncia de las prenombradas, ante el Consejo Municipal De Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes Del Municipio Libertador.
Las denuncias fueron realizadas por las abuelas, de conformidad con lo establecido en el artículo 285 del CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, en concordancia con el artículo 91 de la LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, ante el Consejo Municipal De Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes Del Municipio Libertador, lo que da inicio a la apertura del procedimiento administrativo, de conformidad con los artículos 284 y siguientes EIUSDEN, tal como se evidencia en el folio 12, mencionado UT SUPRA, en el cual en su ultimo aparte reza "LIBRAR BOLETAS DE NOTIFICACIÓN A LOS PARTICULARES CUYOS INTERESES PUDIERAN ESTAR AFECTADOS Y SE EMPLACE A LOS INTERESADOS A COMPARECER DENTRO DE LOS CINCO (5) DIAS HABILES" mandato que debió ser realizado por los funcionarios del Consejo de Protección de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 91 de la LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES y continuar con el procedimiento ordinario de conformidad con el 297 de la LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES.
Es el caso, que de una manera abrupta se efectuó la detención de nuestra patrocinada por parte de los funcionarios aprehensores, quien se presentaron de forma violenta en el edificio, allanando la morada sin orden judicial, en flagrante violación del articulo 47 Constitucional.
El Legislador estableció en La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, lo contenido en el artículo 49 lo relativo al debido proceso:
“(…)”
Por su parte el Legislador, también estableció que los derechos humanos del imputado, los cuales son de debido acatamiento por parte de los funcionarios policiales y los administradores de justicia y no pueden ser vulnerados caprichosamente o por simple omisión, es así como tenemos lo establecido en los siguientes artículos:
Artículo 19…
Artículo 44…
Artículo 25…
Ahora bien, por cuanto esta Defensa mantiene su criterio con relación al hecho de que en la presente causa se han violentado normas contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pasa de seguida a fundamentar debidamente la SOLICITUD de NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSIÓN de la ciudadana ALIBEL ALEJANDRA GARAY GARCIA de fecha 25 de marzo de 2011 por parte de funcionarios adscritos a POLICARACAS, de conformidad con lo establecido en el artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal.
El incumplimiento de normas de orden constitucional y de normas procesales, acarrea la nulidad absoluta de las actuaciones, por violación al DEBIDO PROCESO contenido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 10 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este mismo orden, es necesario hacer referencia al principio de las nulidades, el cual se encuentra contenido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal y establece:
“(…)”
Esta norma establece, que el Juez al momento de emitir su pronunciamiento, no puede apreciar como fundamento de su decisión ni como presupuesto ella los actos cumplidos en contravención del Código Adjetivo Penal así como la Constitución Nacional y en caso de incurrir el Juez en esta inobservancia, se podrá solicitar conforme a lo establecido en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, la NULIDAD ABSOLUTA del acto, por cuanto en el procedimiento se violentaron derechos y garantías inherentes a la ciudadana ALIBEL ALEJANDRA GARAY GARCIA previstos en el Código Orgánico Procesal Penal y la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
“(…)”
Así lo asienta Vescovi, al afirmar que la teoría de las nulidades encuentra su mejor representación (conforme a las modernas tendencias) cuando se violentan las garantías del Debido Proceso que produzcan indefensión, dando lugar a injusticias o a impunidad.
En consecuencia, por todos los razonamientos antes expuestos esta defensa solicita muy respetuosamente a los magistrados de la Sala de la Corte de Apelaciones que han de conocer de la presente causa, ADMITAN EL PRESENTE RECURSO Y DECLAREN LA NULIDAD ABSOLUTA de las actuaciones de conformidad con lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que las actuaciones que se llevaron a cabo desde el inicio del procedimiento policial fueron logradas en contravención a lo dispuesto en las normas anteriormente mencionadas, por violación al debido proceso, previsto en el artículo 10, 8°, 9° y 300 del Código Orgánico Procesal Penal, los artículos 91, 284, 285, 287, 288, 297 y los artículos 19, 25, 44, 47 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y DECRETE LA LIBERTAD PLENA de la ciudadana ALIBEL ALEJANDRA GARAY GARCIA.
En caso de no ser acogido el CRITERIO DE NULIDAD ABSOLUTA sostenido por la defensa, paso a establecer los fundamentos del recurso de Apelación interpuesto por medio del presente escrito:

UNICO
APELACION DE LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 447 ORDINAL 4° DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL

Durante la audiencia, el ciudadano Juez al momento de emitir sus pronunciamientos, manifestó:
"Punto Previo: En relación a lo manifestado por la defensa en cuanto a la nulidad de la aprehensión por considerar que no estamos en presencia de un delito flagrante este juzgador niega tal pedimento y decreta con lugar la aprehensión en flagrancia...
...SEGUNDO: Se declara con lugar la solicitud hecha por el Ministerio Público mediante la cual solicita se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a la ciudadana GARAY GARCIA ALIBEL ALEJANDRA, de la contenida en el artículo 256 ordinal 3°, 7° y 8°... "
El artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“(…)”
El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
"(…)”
En el presente caso, no se encuentran llenos ninguno de los extremos exigidos en las normas antes transcritas por lo que la actuación desempeñada por el cuerpo policial aprehensor es un acto IRRITO, por lo que esta defensa técnica:
1) Negamos, rechazamos y contradecimos la calificación de flagrancia como medida de coerción personal calificada por éste tribunal, ya que de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal la misma procede sólo si se esté cometiendo o acaba de cometerse el delito, igualmente en concordancia con el artículo 250, ordinal 2° EJUSDEM "Deben existir elementos de convicción suficientes para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe del hecho punible". El caso es que la detención de acuerdo a las actas procesales no ocurre en situación de flagrancia, debido a que los supuestos actos de violencia física y verbal cometidos por la imputada en la persona de su hija, una niña de tres años de edad, ocurrieron según las denunciantes del hecho con diferencias cronológicas, esto se evidencia en el acta de entrevista realizada a MIRIAM HERRERA, inserta en el folio número 8, donde señala que el hecho acaba de ocurrir, por otra parte, la denunciante MARIBEL GARCIA declara que "lo último que ocurrió fue entre el miércoles y jueves en horas de la noche y que ella no se encontraba porque llegó del trabajo a las dos y media a.m”. Entonces realizamos las siguientes interrogantes: A) Puede en estas circunstancias esta persona ser testigo presencial del hecho y dar descripción del tiempo, modo, lugar y forma como supuestamente ocurrió la violencia verbal y física de la imputada hacia su hija. B) Existe flagrancia de un hecho que haya ocurrido con mas de veinticuatro horas de antelación al procedimiento realizado por EL Oficial II PIRELA JONATHAN credencial 72523, según la cual señala en el acta policial, folio 3, que el mismo acaba de ocurrir. C) Además en el Acta de denuncia realizada ante el Consejo Municipal de Derecho por la denunciante MIRIAM HERRERA, inserta en el folio número 11, indica que su domicilio está ubicado en Cerro Verde, Calle El Parque, Urbanización El Cafetal, Quinta Serranía, como podría la citada ciudadana señalar que reiteradamente ocurría trato cruel contra la mencionada niña y que ella presenció tal situación el viernes veinticinco, cuando no se encontraba en la vivienda donde ocurrió el supuesto delito (entre las Esquinas Angelitos a Jesús, Edificio MYS, piso 1, apartamento 1B y es además un hecho del conocimiento público la diferencia geográfica existente entre la Urbanización El Cafetal y la Parroquia San Juan. D) Otro hecho que verifica o constata la violación a la libertad personal y al debido proceso conforme a los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las claras contradicciones taxativamente plasmadas entre el Acta Policial, folio 3 y siguientes y el Auto emanado del CONSEJO DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR Exp 0924-007-2011… EL CUAL EN EL TERCER FOLIO DEL MISMO SE INDICA QUE LAS DENUNCIANTES JUNTO CON LA TRABAJADORA SOCIAL Y CONSEJERA DE GUARDIA, CON EL APOYO DE LOS FUNCIONARIOS DE POLICARACAS SE TRASLADAN A LA AVENIDA SAN MARTIN, RESIDENCIA DE LA IMPUTADA PARA CONSTATAR EL ESTADO DE LA NIÑA Y LA FISCAL OBSERVA QUE LA MISMA EN COMPAÑÍA DE LAS ABUELAS SE DESPACHE AL DESPACHO FISCAL, A FIN DE ORDENAR LA RESPECTIVA MEDICATURA FORENSE, Y EN EL ACTA POLICIAL SE SEÑALA QUE SE ENCONTRABAN DE PATRULLAJE LOS AGENTES DE POLI CARACAS (23-01) Y QUE LOS MISMOS FUERON LLAMADOS PARA REALIZAR UN PROCEDIMIENTO QUE TERMINÓ EN LA DETENCIÓN DE LA IMPUTADA. ¿CUÁL FUE EL PROCEDIMIENTO REAL QUE SE PRACTICÓ?, SE DESPRENDE QUE FUE UNA VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y AFIRMACIÓN DE LIBERTAD CONTENIDOS EN LOS ARTÍCULOS 8 Y 9 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
2) De las actas policiales se desprende que la imputada fue aprehendida contraviniendo el numeral 1 y 2 del arto 44 Constitucional, ya que no reposa ninguna orden judicial de aprehensión, ni el supuesto hecho fue in-fraganti, además no se le permitió comunicarse con sus abogados ya que nos trasladamos hasta el destacamento de Policaracas, ubicado en la Cota 905, y no se nos permitió comunicamos con la imputada.
No existen fundados elementos de convicción que permitieran al ciudadano Juez estimar que la ciudadana ALIBEL ALEJANDRA GARAY GARCIA, sea autora o partícipe en el delito que erróneamente le ha imputado el representante del Ministerio Público, como lo es el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES y LESIONES LEVES previsto y sancionado en el artículo 413 del CÓDIGO PENAL.
Al respecto, debemos observar lo establecido en el artículo 254 de la LEY ORGANICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES y en el artículo 413 del CÓDIGO PENAL:
“(…)
1) Con relación a la calificación del delito tipificado en el Art. 254 de la Ley Orgánica del Niño, Niña y Adolescente de TRATO CRUEL, y el delito de Lesiones Leves previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal, no consta en las actas que los mismos hayan ocurrido, dado que la prueba rey que lo constituye el informe médico forense que no reposa en las mismas, y este despacho se limitó a una muy sucinta exposición contenida en el Acta Policial donde fue ordenada la evaluación forense de la supuesta víctima al Hospital Pérez Carreño, según oficio 01F90-1048-2011, señalando que fue recibida por la médico pediatra Karina Ríos CI 16508341; CMEM 18840; MPPS 72021, quién señala que decide hospitalizarla para evaluarla y se reserva el diagnóstico, es de hacer constar que un informe médico debe contener necesariamente identificación del organismo en el cual labora el médico, identificación del paciente, diagnóstico, sello húmedo contentivo del nombre y apellidos del facultativo, número de cédula del mismo, número del colegio médico en el cual está inscrito y número de Ministerio del Poder Popular para la Salud, en defecto de sello húmedo todos estos datos deben constar en forma clara, y si es el caso especialidad del médico y firma manuscrita del mismo. El diagnóstico debe de señalarse en todos los casos y particularmente cuando el paciente es ingresado para observación u hospitalización, ya que de tener que seguir el tratamiento otro médico, éste último profesional debe conocer el diagnóstico a fin de continuar, modificar o suspender el tratamiento impuesto de acuerdo a la evolución del paciente. En virtud de que no existe ningún informe con los formalismos que debe contener y dirigido al organismo solicitante no se evidencia que la supuesta víctima presentó signos de maltrato ni lesiones de ninguna naturaleza. Aunado al hecho de que en las actas procesales se ordena la evaluación médico forense en la Unidad de Bello Monte, conocida como Medicatura Forense, y se encuentra inserta fotocopia de la orden, y en las Actas Policiales consta que la niña fue aparentemente evaluada en el Hospital Pérez Carreño. Otro aspecto es que la representación fiscal sostuvo que si ocurrió el hecho punible ya corren insertas FOTOCOPIAS DE DOS FOTOGRAFÍAS, en una de las cuales no se aprecia ni el rostro de la niña ni señales de violencia alguna, presentadas por una de las denunciantes, desconociendo la ciudadana fiscal en el momento, como y cuando fueron tomadas las mismas, no existiendo control probatorio para calificar el delito de trato cruel, por lo que negamos, rechazamos y contradecimos tal calificación.
2) Del punto anterior, en discusión, ratifica nuestro rechazo con la supuesta flagrancia ya que es materialmente imposible haber tomado fotografías, revelarlas, fotocopiarlas y presentarlas con antelación ante el Consejo de Protección de un hecho que estaba ocurriendo en ese momento y que conllevó en consecuencia a una aprehensión violatoria de los derechos constitucionales y en consecuencia abuso de autoridad por los funcionarios que participaron en el procedimiento, obviando su atribución de dirigir la investigación y establecer la identidad de los autores, y de indagar el supuesto delito denunciado y agotar el procedimiento taxativamente previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, que ordena que una vez realizada la denuncia, y que siendo los denunciados el padre o la madre, éstos deben ser informados en las cuarenta hora siguientes a la denuncia. Con esto se ratifica la violación al debido proceso ya que no se siguió lo establecido en el artículo supra comentado.
3) Si bien es cierto que el espíritu, propósito y razón de la Convención es garantizar los derechos del niño, niña y adolescentes, y el interés superior del niño debe interpretarse con un sentido amplio, apostando a lo que mejor le conviene al niño, la misma Convención establece que ningún derecho puede estar por encima de otro, o en detrimento de los derechos y garantías de cualquier ciudadano. En consecuencia, el procedimiento empleado para la aprehensión y calificado como flagrancia y presunta comisión del delito de trato cruel vulneró los derechos y garantías de la imputada, quién es la madre de la niña, no permitiéndose comunicarse con abogado, familiar o persona de su confianza, además no se le informó de inmediato las razones de su detención, ni se cumplieron los principios de presunción de inocencia y respeto a la dignidad humana, ya que fue trasladada con fuerte custodia policial, esposada, en presencia de la niña y lo que es más grave aún, trasladada en la misma unidad en estas circunstancias tanto la madre, supuesta agresora, como la niña, supuesta víctima. La doctrina reiterada señala que los procedimientos policiales deben realizarse resguardando la integridad física, psicológica y moral del niño, niña o adolescente y en éste caso en particular se desprende de las propias actas policiales que no se respetó la integridad de la niña, en consecuencia los propios funcionarios causaron violencia psicológica contra la niña. Además dentro de sus facultades de la Representación Fiscal está la de garantizar los derechos al debido proceso, que se le sigan al imputado independientemente de su grado de culpabilidad, y éste no fue el caso de la actuación fiscal, al no ser diligente con la actividad que le es encomendada por el Ministerio Público, para evitar la violación de los derechos humanos y cumplir con los fines esenciales del Estado, que son la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, según el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
4) Consta en el folio 14 la apertura de un procedimiento administrativo por parte del Consejo de Protección a las diez y treinta de la mañana del día veinticinco del presente mes y año, el cual debe seguir lo dispuesto en los artículos 284 y siguientes de la LOPNA, que obliga a comprobar en sede administrativa tales maltratos para proseguir a una acción penal, no evidenciándose en este caso tales maltratos en sede administrativa. Simultáneamente, inserto en el folio 24, se solicita el inicio de la investigación penal y no consta en actas el oficio donde se notifica al CIPC abrir la misma, ni la comprobación de hechos que puedan entenderse como indicios para comenzar un procedimiento penal.
Finalmente por todo lo anteriormente expuesto, negamos, rechazamos y contradecimos la calificación de flagrancia, la calificación de trato cruel, la privativa de libertad, y en consecuencia solicitamos que se revisen exhaustivamente las actas procesales, las inconsistencias señaladas, y que el presente recurso de apelación sea declarado con lugar y subsidiariamente sea declarada la libertad plena de la imputada.
Por otra parte, no existen fundados elementos de convicción para estimar que la ciudadana ALIBEL ALEJANDRA GARAY GARCIA, sea autora o partícipe en la comisión de tal hecho punible, porque en el presente caso no se cometió delito alguno, aunado al hecho que únicamente existe un acta de aprehensión, que señala la forma ilegítima como fue aprehendida mi defendida y como le fueron violados sus derechos y garantías constitucionales, contenidos en los artículos 1°, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal.
En cuanto al hecho de que existe peligro de fuga o de obstaculización del proceso, mi defendida manifestó tener residencia fija, no existe peligro de fuga por cuanto el mismo tiene arraigo en el país y es una persona de muy bajos recursos económicos como para tratar de evadir la persecución penal trasladándose a otro país. Por otra parte, no existe peligro de obstaculización del proceso, en razón de que el presente caso, mi defendida ha mantenido su alegato de inocencia y por considerar que no estamos en presencia de la comisión de hecho punible alguno.
En el proceso penal los presupuestos o requisitos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se traducen en cuanto al fumus boni iuris, en el fumus delicti, esto es, en la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado, atribuible al imputado, con la inequívoca formación de un juicio de valor por parte del Juez, el cual debe llegar a la conclusión de que el imputado, probablemente, es responsable penalmente por ese hechos o pesan sobre él elementos indiciarios razonables, adecuados para convencer a un observador objetivo de que la persona de que se trata ha cometido una infracción. (Negrillas de la defensa)
Por ello, si el hecho no es típico, por faltar alguno de los elementos que la ley precisa al describirlo; o si se encuentra cubierto, en forma evidente, por una causa de justificación, que lo convierte en un no delito, la potestad del Estado para imponer una sanción por ese comportamiento, no cabe la posibilidad de dictar la medida.
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso, LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR Y REVOQUEN LA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD decretada por JUEZ DECIMO NOVENO (19°) EN FUNCIONES DE CONTROL DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS en contra de la ciudadana ALIBEL ALEJANDRA GARAY GARCIA y le sea concedida LA LIBERTAD SIN RESTRICCIONES a la referida ciudadana.”

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 26 de marzo de 2011, el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia para oír al imputado, cuya acta levantada a tal efecto, cursa a los folios 01 al 05 de las presentes actuaciones, donde se desprende:

“Punto Previo: En relación a lo manifestado por la defensa en cuanto a la nulidad de la aprehensión por considerar que no estamos en presencia de un delito flagrante este Juzgador niega tal pedimento y decreta con lugar la aprehensión en flagrancia conforme a lo estatuido en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, y 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por considerar que se encuentran llenos los supuestos exigidos para decretar la misma… PRIMERO: Se acoge la precalificación Jurídica aportada por la representación del Ministerio Público, es decir, el delito de TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente y LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal. SEGUNDO: Se Declara con lugar la solicitud hecha por el Ministerio Público mediante la cual solicita se decrete una medida cautelar Sustitutiva de libertad a la ciudadana GARAY GARCIA ALIBEL ALEJANDRA, de la contenida en el artículo 256 ordinal 3°, 7° y 8° del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo presentarse cada ocho (08) días por ante la Oficina de Presentación de Imputados, como la contenida en el artículo 256 numeral 7 el cual establece “El abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres o niños, o de delitos sexuales, cuando la víctima conviva con el imputado y la medida establecida en el artículo 256 numeral 8 consistente en presentaciones de dos (2) fiadores que devenguen un salario superior o igual a cuarenta (40) unidades tributarias. TERCERO: Acuerda seguir las presentes investigaciones por la vía del procedimiento ordinario conforme al artículo 373 último aparte 300 y 283 todos del Código Orgánico Procesal Penal…”

El anterior fallo dictado en audiencia de presentación de imputado, fue fundamentado por auto separado en la misma fecha, el cual cursa a los folios 33 al 37 de las presentes actuaciones.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Defensa en su recurso de apelación en primer lugar solicita la Nulidad Absoluta del procedimiento policial de aprehensión de su asistida, al señalar que únicamente existe el Acta Policial de Aprehensión, suscrita por los funcionarios aprehensores, quienes no son testigos de los hechos donde resultara detenida su defendida, y existen incorporados a las actuaciones once (11) actas consistentes en REGISTRO DE DENUNCIA, realizadas por las ciudadanas GARCIA FERMIN MARIBEL WANDER y MYRIAM HERRERA MADERO, en el CONSEJO DE PROTECCION DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE DEL MUNICIPIO LIBERTADOR, en el folio doce (12) el "Auto De Apertura Del Procedimiento Administrativo" y en los folio 14 y 15 del expediente las actas de denuncia de las prenombradas, ante el Consejo Municipal De Protección De Niños, Niñas Y Adolescentes Del Municipio Libertador.

Continua señalando el recurrente, que de una manera abrupta se efectuó la detención de su patrocinada por parte de los funcionarios aprehensores, quien se presentaron de forma violenta en el edificio, allanando la morada sin orden judicial, en flagrante violación del numeral 1 y 2 del arto 44 Constitucional, ya que no reposa ninguna orden judicial de aprehensión, ni el supuesto hecho fue in-fraganti.

En razón a lo pautado anteriormente por la defensa, se debe observar que ciertamente la razón sobre este particular le asiste al recurrente, no obstante a ello se hace necesario traer a colación, la Jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Iván Rincón Urdaneta, de fecha 09-04-2001, la cual establece que la presunta violación de los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales cesan al momento de ser puesto el aprehendido ante los órganos jurisdiccionales, pasando el a-quo a determinar la procedencia de la detención o de imposición de alguna Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad. Y en cuanto al señalamiento efectuado de que los funcionarios actuantes entraron de forma violenta al edificio, y allanaron la morada sin orden para ello, se observa del acta policial fechada 25-03-2011, que los funcionarios policiales se apersonaron a dicha vivienda siguiendo instrucciones de la Sala de Control, y una vez en la avenida San Martín, esquina de

Angelitos, Edificio MYS, piso 1, apartamento 1B; parroquia San Juan, procedieron a solicitar la presencia de una funcionaria de sexo femenino, apersonándose al sitio la ciudadana Oficial I Muñoz Catherine, quien procedió a entrar a la vivienda, previa autorización de la progenitora de la agresora, ciudadana GARCIA FERMIN MARIBEL WANDER, no evidenciando esta alzada que en la intervención policial para el ingreso de la vivienda en comento, se haya hecho uso de violencia.

De igual forma denuncia él recurrente violación del debido proceso, por cuanto se incumplieron los artículos 91, 284, 285, 287, 288 y 297 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y el Adolescente, debe observar esta alzada que la referida normativa no se aplica al proceso penal, pues de la lectura de los referidos artículos se desprende que los mismos van referidos al tramite en sede administrativa, no en sede jurisdiccional penal.

En lo atinente a que hubo violación de los artículos 19, 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se evidencia que en el caso en particular que desde el inicio del presente proceso penal, le han sido garantizados todos y cada uno de sus derechos tanto constitucionales, como procedimentales a la ciudadana imputada GARAY GARCIA ALIBEL ALEJANDRA, pues desde los actos iniciales fue impuesta de sus derechos establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, llevada dentro del lapso legal establecido en el artículo 373 de la misma norma adjetiva penal, ante el Tribunal de Control pertinente, preservándosele en consecuencia el derecho a ser oída, debidamente asistida por abogados de su confianza e impuesta tal como se desprende del acta de audiencia de presentación, del hecho punible que se le atribuye y de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodean el mismo; no evidenciando en consecuencia que la razón sobre este particular le asista al recurrente.

En razón de ello, constata la Sala que la presunta violación a los derechos Constitucionales y a la Ley Adjetiva Penal alegada por el recurrente, tienen límite en la imposición de la medida cautelar ordenada por el Tribunal de Control como garante de la Constitución y del cumplimiento del debido proceso, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con la imposición de tal medida, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de en la imposición de alguna de las Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, de las contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras dure el proceso.

Por otra parte alega el recurrente que al momento de practicarse la detención de su asistida se vulneraron sus derechos y garantías, debido a que ella es la madre de la niña, no permitiéndose comunicarse con abogado, familiar o persona de su confianza, además no se le informó de inmediato las razones de su detención, ni se cumplieron los principios de presunción de inocencia y respeto a la dignidad humana, ya que fue trasladada con fuerte custodia policial, esposada, en presencia de la niña y lo que es más grave aún, trasladada en la misma unidad en estas circunstancias tanto la madre, supuesta agresora, como la niña, supuesta víctima; en relación a ello evidencia esta alzada que de las actuaciones contentivas de la causa original, no se puede corroborar lo señalado por la defensa, pues por el contrario se desprende del folio (18) que la misma fue impuesta de todos y cada uno de sus derechos conforme al artículo 125° del Código Orgánico Procesal Penal, y fue asistida de abogados de su confianza desde los actos iniciales del proceso penal, tal como se evidencia del folio (27), antes de llevarse a cabo la audiencia de presentación en la cual igualmente estuvo acompañada de los abogados que a tales efecto designo ante el Tribunal de Instancia.

Por otra parte en cuanto al punto alegado por la defensa, en lo atinente a que en el caso en concreto no existen suficientes elementos de convicción para el decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, con contra de su asistida, esta alzada pasa a verificar la presencia de los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de la procedencia en la imposición de la misma, nos encontramos que:

En cuanto al ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, nos encontramos en presencia no solo de uno, sino de dos hechos punibles, que merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita como lo son TRATO CRUEL, previsto y sancionado en el artículo 254 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y adolescente y LESIONES LEVES, previsto y sancionado en el artículo 413 del Código Penal.

En cuanto al ordinal 2° de la misma norma adjetiva penal, observa este Colegiado de las actuaciones originales que nos fueron suministradas por el a-quo, que en el presente caso, se evidencian las siguientes actuaciones:

1.- Acta Policial, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y de Transporte, en la cual se dejo constancia de lo siguiente: “….recibimos llamado de la sala de control dando instrucciones que pasáramos a la avenida San martín, equina de Angelitos, edificio MYS, piso 1, apartamento 1B, Parroquia San Juan…fuimos abordados por la ciudadana RODRIGUEZ AGUILERA EREMIS ROSIMAR…haciéndonos entrega de Copia fotostática de fotografías del rostro de una niña la cual es objeto de agresiones físicas constantemente por parte de su progenitora, así como registro de denuncias formuladas y actas de entrevistas elaboradas a las ciudadanas GARCIA FERMIN MARIBEL WANDER, MYRIAN HERRERA MADERO, expediente numero CPNNAL-0924-007/2011, nomenclatura del Concejo de Protección del Niño y del Adolescente, copias fotostáticas de las cedulas de identidad de ambas ciudadanas, Acto de Apertura de Procedimiento Administrativo, a fin de dictar Medida de Protección a favor de la niña VERONICA ALEXANDRA HERRERA GARAY, de 3 años de edad…apersonándose en el lugar la oficial I MUÑOZ KATHERINE…quien procedió a ingresar a la vivienda, previa autorización…percatándonos que la niña VERONICA ALEXANDRA HERRERA GARAY, presentaba en el rostro y partes del cuerpo características de agresiones físicas…a la fiscalia 90° del Ministerio Público…entrevistarnos con la fiscal que tiene conocimiento previo del caso Abogado LIDIS SANCHEZ…quien nos hizo entrega de las entrevistas tomadas a las ciudadanas GARCIA FERMIN MARIBEL WANDER Y MYRIAM HERRERA MADERO, abuelas maternas y paternas respectivamente…fue recibida por la Doctora Pediatra KARINA RIOS…quien opto por dejar ala niña recluida, manifestando que requería de una evaluación exhaustiva, reservándose el diagnostico…”.

2.- Acta de Entrevista, de fecha 25-03-2011, presentada ante el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y de Transporte, por la ciudadana GARCIA FERMIN MARIBEL WANDER, quien expuso: En día de hoy me reuní con la abuela paterna de mi nieta de nombre MYRIAM HERRERA MADERO, para ir a denunciar a mi hija de nombre ALIBEL ALEJANDRA GARAY GARCIA, en el Concejo de Protección del Niño y de Adolescente, en vista que agrede a mi nieta de nombre VERONICA ALEXANDRA HERRERA GARAY, de 3 años de edad, constantemente al parecer por las tareas…con las manos…en la cara y orejita…si, verbalmente y con palmadas…si, la señora NILDA y la señora OMARA, ambas son vecinas que me preguntaron que porque le pegaba a la niña …”.

3.- Acta de Entrevista, de fecha de fecha 25-03-2011, presentada ante el Instituto Autónomo de Seguridad Ciudadana y de Transporte, por la ciudadana RODRIGUEZ AGUILERA EREMIS ROSIMAR, quien expuso: En día de hoy 25-03-11...comparecieron ante el Consejo de Protección del Niño y del Adolescente las ciudadanas GARCIA FERMIN MARIBEL WANDER…Y HERRERA MADERO MYRIAN DEL CARMEN…en su carácter de abuelas materna y paterna respectivamente, quienes manifestaron que su nieta de nombre VERONICA ALEXANDRA HERRERA GARAY, de 3 años de edad, era maltratada física y psicológicamente constantemente por su progenitora de nombre ALIBEL ALEJANDRA GARAY GARCIA…”.

En razón de los anteriores elementos de convicción transcritos parcialmente con anterioridad, se evidencian llenos los extremos legales a que se contrae el ordinal 2° de la Ley Adjetiva Penal.

Aduce la defensa que en cuanto al hecho de que existe peligro de fuga o de obstaculización del proceso, su defendida manifestó tener residencia fija, no existe peligro de fuga por cuanto la misma tiene arraigo en el país y es una persona de muy bajos recursos económicos como para tratar de evadir la persecución penal trasladándose a otro país. Por otra parte, no existe peligro de obstaculización del proceso, en razón de que el presente caso, mi defendida ha mantenido su alegato de inocencia y por considerar que no estamos en presencia de la comisión de hecho punible alguno; no entienden quienes aquí deciden el porque de tales argumentos, ya que los mismos de ningún modo fueron estimados en la decisión recurrida por el Tribunal de Instancia para fundar el decreto de la Medida Cautelar impuesta.

Encontrándose llenos los extremos legales a que se contraen los numerales 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuanto al ordinal 3° considera esta alzada que atendiendo a los delitos por los cuales fue imputada la ciudadana ALIBEL ALEJANDRA GARAY GARCIA, los cuales tienen establecidas penas en sus limites máximo, para el caso de TRATO CRUEL, de tres (03) años de prisión y para el delito de LESIONES LEVES, de doce (12) meses de prisión, se hace procedente, tal como lo estimo el Tribunal A-quo en el decreto de la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta, ello a los fines de asegurar las resultas del proceso y ello atendiendo igualmente al interés superior del niño que tiene el Estado Venezolano; por lo que cumplidas las exigencias procedimentales en el caso en concreto lo procedente y ajustado a derecho y con fundamento en el artículo 253 de nuestra norma adjetiva penal, es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados FABIAN SOLANO, TAYRUMA GARAY Y CARMEN MARIA CARBALLO, conforme al artículo 447 ordinal 4° eiúsdem, en contra de la decisión dictada en fecha 26/03/2011, por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impone a su defendida Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en los ordinales 3°, 7° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas por ante la oficina de presentación de imputados de este Circuito Judicial Penal cada 8 días; el abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres o niños, y presentación de dos (2) fiadores que devenguen un salario superior o igual a cuarenta (40) unidades tributarias; quedando en consecuencia CONFIRMADA, la decisión recurrida. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta SALA DOS DE LA CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento:

UNICO: Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados FABIAN SOLANO, TAYRUMA GARAY Y CARMEN MARIA CARBALLO, conforme al artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada en fecha 26/03/2011, por el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual impone a su defendida Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en los ordinales 3°, 7° y 8° del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas por ante la oficina de presentación de imputados de este Circuito Judicial Penal cada 8 días; el abandono inmediato del domicilio si se trata de agresiones a mujeres o niños, y presentación de dos (2) fiadores que devenguen un salario superior o igual a cuarenta (40) unidades tributarias; quedando en consecuencia CONFIRMADA, la decisión recurrida.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.

LA JUEZ PRESIDENTA,

VERÓNICA T. ZURITA PIETRANTONI
(Ponente)

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA,

ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ ELSA JANETH GOMEZ MORENO

EL SECRETARIO

RAFAEL HERNÁNDEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO

RAFAEL HERNÁNDEZ

Causa N° 2011-3204
VTZP/AHR/EJGM/RH/rch