TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 2

Caracas, 20 de junio de 2011
201° y 152°

CAUSA N° 2011-3213
PONENTE: DRA. VERÓNICA T. ZURITA PIETRANTONI

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto el día 05 de mayo de 2011, por las abogadas IRIS MAESTRE DE ARANGUREN y NORA BEATRIZ AÑEZ PEREZ, Defensoras Privadas de los ciudadanos JOSÉ ALBERTO SANTOS CRUZ, ALEXIS SANCHEZ y LESLIE NEREIDA ORTIZ, conforme al artículo 447 ordinal 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión dictada en fecha 30 de abril de 2011, por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se les decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad a sus representados.

En fecha 08 del mes y año que discurre, dentro del lapso legal correspondiente, este Colegiado admitió el recurso de apelación.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

Las abogadas recurrentes, argumentaron en su recurso de apelación que cursa a los folios 33 al 49 de las presentes actuaciones, lo siguiente:

“(…)
Ciudadanos Magistrados: Nos hemos permitido transcribir extractos del Acta de Investigación Penal, y las declaraciones de nuestros defendidos; para poder señalar lo contradictorio entre el acta y las declaraciones detallando punto por punto en lo siguiente:
A- De dicha acta de investigación penal se desprende: Que a nuestros defendidos ALEXIS SANCHEZ y LESLIE NEREIDA ORTIZ supuestamente en el momento que fueron detenidos por dichos funcionarios y fueron revisados y registraron sus pertenencias no se les encontró ningún material de interés criminalísticos, es decir, no portaban ninguna clase de droga, siendo contradictorio dicha versión por lo expuesto en sus declaraciones ante el tribunal, donde ambos fueron contestes al afirmar, que los funcionarios mintieron, y ellos fueron detenidos en la habitación que ocupaban en las Residencias La Hogareña ubicada en la calle 200 de Quinta Crespo, frente al concesionario Toyota, a pesar de que sus declaraciones ante el tribunal, en audiencia para oír al imputado, las cuales fueron rendidas por separado, incomunicado uno del otro, manifestaron que en dicho procedimiento fueron detenidos el jueves 28 de abril de 2.011 entre las 6:30 a 7:00 PM. y no como dejaron constancia los funcionarios aprehensores en el acta de fecha 29-04-¬2.011, a las 5:00 AM, que fueron detenidos en la calle, a la entrada de la residencia; se amparan los funcionarios en el articulo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, para practicar dicha revisión a las pertenencias de los mismo, pero sin ningún testigo alegando la nocturnidad y lo solitario de la zona. La defensa se pregunta que fue lo que motivó a la ciudadana Fiscal para solicitar en la audiencia para oír a los imputados que se les dictara Medida Privativa de libertad por considerarlos incursos de los delitos TRÁFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, no percatándose la fiscal que en una de las pruebas importantes que es la cadena de custodia de las evidencias físicas las fechas no concuerdan con la detención, ya que en el Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencia Física número 00169 se puede constatar que la fecha es del 26-04.2.011, entonces ciudadanos Magistrados la defensa concluye: La Droga entregada en custodia, no era de nuestros defendidos, ya que su detención según el acta de aprehensión se hizo efectiva el 29-04-2.011.
Además no podemos pasar por alto que el procedimiento fue practicado sin testigos, como es que los funcionarios Aprehensores hayan dejado constancia que en la supuesta maleta de nuestro defendido JOSE ALBERTO SANTOS CRUZ, se le encontró CUARENTA Y CUATRO (44) DEDILES, elaborados en material sintético tipo látex, contentivo en su interior de presunta sustancia Estupefaciente y Psicotrópicas (Drogas) ... que arrojó un pesaje de 500 gramos de supuesta droga, si lo concatenamos con la entrega por parte de los funcionarios aprehensores a el departamento de recolección de evidencia y con la fecha de entrega es contradictorio, entonces presume esta defensa que no había tal droga.
B.- Ciudadano Juez acoge como elemento de Convicción una Supuesta Acta de Entrevista a Testigo, cosa que no es cierta ya que los mismos funcionarios dicen en su acta de Aprehensión que no había testigo alguno, evidenciándose una vez más la Inmotivación de dicho fallo, ya que este elemento de convicción no existió nunca en este procedimiento. (Subrayado, negrillas y extractos de las recurrentes)
En tribunal en su decisión acogió la solicitud hecha por la ciudadana Fiscal, y señala que tales elementos de convicción emergen de elementos de convicción de manera indirectas e indiciarias, los cuales vendrían a estar determinada por el lugar en la cual se encontraban hospedados lo imputados; así mismo resultó inverosímil el objeto de la visita a este País, el Acta Policial de Aprehensión, reseñando sobre la incautación de 500 gramos de Cocaína, las cuales es bien conocido sobre lo costoso que resulta, y en el cual ningún funcionario policial y sin mediar problema alguno coloque tal sustancia de prohibido uso y posesión a unos extranjeros que por el dicho de ellos en su mayoría han venido al país por primera vez. (Subrayado, negrillas y extractos de las recurrentes).
Ciudadanos Magistrados: Con mucho respecto observa esta defensa que este extracto de la motivación del Fallo es una opinión muy personal del ciudadano Juez del Tribunal 43° de Primera Instancia en Funciones de Control.
Al respecto esta defensa se ampara al criterio jurisprudencial, en cuanto a la jurisprudencia sostenida el Tribunal Supremo Justicia, en sala Constitucional, Sentencia N° 3 del 19 de Enero del 2000, con ponencia del Dr. Alejandra Angulo Fontiveros, la cual establece al referirse a los funcionarios policiales que "… El solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para condenar a una persona. (Subrayado, negrillas y extractos de las recurrentes)
Según nuestra reiterada Jurisprudencia, es bien sabido por todos, que las Actas Policiales no constituyen ningún medio de prueba, no pueden derivarse de ellas ninguna fuerza probatoria, ya que se tratan de diligencias de mero tramite Administrativo Policial, cuya función se contrae a documentar la realización de las actividades de investigación encomendado a los cuerpos policiales. (Cita Parcial, Subrayado, Mayúsculas y Negrillas de los Defensores.)
Resulta insólito que, a estas alturas de la evolución del pensamiento procesal, el tribunal de la causa se contente con el Acta Policial suscrita por los funcionarios y una experticia que constata la existencia de una supuesta droga, las defensas rechazan en los términos anotados por el tribunal, pues resulta insuficiente para comprobar plenamente el cuerpo de delito y conforman la pluralidad indiciaria requerida para la culpabilidad.
De vital importancia es señalar que la obligación de motivar los autos y las sentencias es un acto que corresponde al juez y constituye una garantía contra la arbitrariedad precisamente porque, a través de la motivación, se puede distinguir entre lo que es una imposición autoritaria de un fallo y lo que es una decisión imparcial.
Así pues, del análisis de la decisión recurrida, se observa que la misma, si bien carece en absoluto de los motivos en que se fundamenta la decisión, se hace evidente que los mismos son vagos, imprecisos, difusos y generales, por cuanto se observa que lo que decidido no es producto de un juicio lógico por parte del juez, lo que impide a todas luces, controlar la legalidad de la misma, así como también impide conocer el criterio jurídico que siguió, para dictar su decisión, no concatena una probanza con otra, ni explica qué elementos tomó en consideración para el caso concreto de cada uno de los imputados plenamente identificados en la presente causa.
Que elementos tomó en consideración dicho juzgador para vincular a nuestros representados con la causa sometida a su consideración? Se limitó únicamente a repetir un legajo de probanzas aportadas por la representante del Ministerio Publico, lo cual nos lleva a pensar que no valoró ninguna de las declaraciones de nuestros defendidos, ni la concatenó con lo existente en autos, ni valoró lo expuesto por esta defensa. La Fiscalía procedió de mala fe violando la Presunción de Inocencia, y lo que es mas grave aún es que el Juez lo convalidó. "Cita Parcial, Subrayado, Mayúsculas y Negrillas de los Defensores.
Ciudadanos Magistrados nos hemos permitido transcribir parcialmente la declaración rendida por nuestros defendidos en el acto de Presentación para oír al imputado ante el cual se evidencia que le fueron violadas todas sus Garantías Constitucionales.
En el caso que nos ocupa, y ante la infracción antes señalada, se puede concluir fehacientemente que el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) en Funciones de Control, le vulneró el Derecho al Debido Proceso, consagrado en el artículo 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
El Debido Proceso es un Principio fundamental que regula nuestro Proceso Penal, el cual esta consagrado en el articulo 49° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el articulo 1° del Código Orgánico Procesal Penal. Dentro del Debido Proceso se enmarca una concepción pluralista de Principios y Garantías (publicidad, oralidad, contradicción, defensa, inmediación, concentración, legalidad, libertad e igualdad). Este Principio constituye la base fundamental de nuestro ordenamiento jurídico.
“(…)”
Por su parte, Fernando Fernández, en su obra "Manual de Derecho Procesal Penal, señala:
“(…)”
En este mismo orden de ideas, es conveniente hacer referencia a Eric Pérez Sarmiento, en su Libro "Manual de Derecho Procesal penal, el cual con respecto al Debido Proceso, señala:
“(…)”
Solicitamos que el presente Recurso de Apelación sea admitido y declarado CON LUGAR ya que el mismo no esta incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad del Articulo 437 del Código Orgánico Procesal Penal y, además cumple con lo previsto en el primer aparte del Articulo 453 ejusdem, y que en definitiva sea declarada con lugar con todos los pronunciamientos de Ley y anule las actuaciones policiales y además anule la Decisión dictada en fecha 30 de Abril del 2.011 por el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial por no estar comprobado plenamente el cuerpo del delito, ni los indicios suficientes de culpabilidad exigidos por el Código Orgánico Procesal Penal.”

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 30 de abril de 2011, el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró la Audiencia para oír al imputado, cuya acta levantada a tal efecto, cursa a los folios 18 al 27 de las presentes actuaciones, donde se desprende:

“PUNTO PREVIO: Vista la solicitud sobre el pronunciamiento de Nulidad incoado por la Defensa de los imputados de marras; destaca el Tribunal como así quedó reflejado en el Acta Policial de Aprehensión; el precitado procedimiento fue cumplido en observancia de las formas y condiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal; asimismo con la intervención de los imputados de marras, respetando las garantías y derechos fundamentales que le asisten; a tenor de las normas contenidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el Código Orgánico Procesal Penal y los tratados, convenios y acuerdo internacionales suscrito por la República; lo que deviene en considerar que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR, tal solicitud, y ASI SE DECLARA. PRIMERO…: En cuanto a la solicitud de las PARTES, que se lleve el presente procedimiento por el trámite del procedimiento ordinario, este Tribunal lo DECLARA CON LUGAR… SEGUNDO: Vista la imputación formulada por la Representante del Ministerio Público,… de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE Y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, con relación al Artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, precalificación esta que admite el Tribunal… Así; se evidencia de las actuaciones cursantes a los autos la existencia de fundados elementos de convicción que hacen presumir que los hoy imputados son autores o partícipes de los hechos cuya comisión le es atribuido por parte del Represente Fiscal; a tal respecto debe destacar el Tribunal que tales elementos de convicción emergen de elementos de convicción de manera indirectas e indiciarias, los cuales vendrían a estar determinada por el lugar en la cual se encontraban hospedados los imputados; así mismo resultó inverosímil el objeto de la visita a este País; el Acta Policial de Aprehensión, reseñando sobre la incautación de 500 gramos de Cocaína, las cuales es bien conocido sobre lo costoso que resulta, y en el cual ningún funcionario policial y sin mediar problema alguno coloque tal sustancia de prohibido uso y posesión a unos extranjeros que por el dicho de ellos en su mayoría han venido al país por primera vez; por su parte estimó el Tribunal acreditado el delito de Asociación para delinquir, estimando el Tribunal que los hoy imputados a tenor de la norma contenida en el Artículo 16 numeral 1 con relación al Artículo 2 numeral 1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; con el Acta Policial contentiva de Entrevista al testigo de la incautación de la presunta sustancia de prohibido uso y porte. Registro de Cadena de Custodia, en la cual consta el peso y la cantidad de sustancia incautada; así mismo debe destacar el Tribunal sobre el peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer en caso de se condenados por el delito que le es imputado; se determina así mismo el peligro de fuga de los imputados de marras, en virtud que no tienen arraigo en el país y podrían abandonarlo en caso de encontrarse en libertad, como así lo expresaron en esta audiencia; debe destacar el Tribunal sobre la gravedad del delito imputado, el cual ha sido tipificado por el Estatuto De Roma como delito de Lesa Humanidad; estableciéndose de esta manera como reproducidos los supuestos establecidos en los numerales 1, 2 y 3, del Artículo 250, numerales 1, 2, 3 del Artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal; considerando que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR CON LUGAR la solicitud Fiscal y como consecuencia de ello decretarle a los imputados de marras Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con las normas antes mencionadas…”.

El anterior fallo dictado en audiencia de presentación de imputado, fue fundamentado por auto separado en la misma fecha, el cual cursa a los folios 28 al 32 de las presentes actuaciones.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La Defensa fundamenta su recurso de apelación, en base a los siguientes argumentos:

En primer lugar señalan que existe contradicción entre el Acta Policial y las declaraciones aportadas en audiencia por sus asistidos, en cuanto a; que por una parte señalan que no se encontraron evidencias de interés criminalisticos, y por la otra refieren la incautación de la droga. Así como que existe contradicción en cuanto al lugar de la aprehensión puesto que los funcionarios policiales señalan haber practicado la misma en la calle 200 de Quinta Crespo, y los ciudadanos imputados refieren que fue en la habitación del Hotel. Por otra parte que dicha contradicción deviene igualmente en cuanto a la fecha de los hechos, pues los imputados señalaron fue en fecha 28-04-2011, y no como consta en acta policial en fecha 29-04-2011.

Sobre estos particulares se debe advertir que si bien es cierto, sólo será en la fase de juicio oral y público, si se llegare a esta, en la que se permitirá luego de la evacuación de todas y cada una de las pruebas ofrecidas por las partes y dado el contradictorio, establecer lo pertinente en cuanto a las anteriores alegaciones, pues en esta etapa del proceso y el objeto del presente recurso, es determinar la procedencia o no en el decreto de la Medida Preventiva Privativa de Libertad, decretada por el a-quo.

En el particular señalado por las recurrentes, sobre que las fecha de la cadena de custodia de evidencias físicas, no concuerdan con fecha de la detención, ya que el acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencia físicas número 00169, se puede constatar esta fechada 26-04-2011, entiende esta alzada que se incurrió en un error material al colocar la referida data, puesto que la evidencia detallada en tal registro concuerda con lo presuntamente incautado, según el acta policial, así como con el número de caso, el cual quedo identificado I-675.151. De igual forma se observa que surgen con posterioridad al Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas signado con el N° 00169, (fechado equivocadamente 26-04-2011) dos Registros adicionales de cadenas de Custodias signados bajo los Nros. 00170 y 00171, correspondientes al mismo caso y procedimiento policial, corroborando la secuencia en los números asignados a los registros en cuestión que en el Registro de Evidencias N° 00169, se incurrió en error material; ya que es imposible que uno fechado 29-04-2011, se le coloque un número de registro anterior a los de fecha 26-04-2011; quedando de esta manera aclarado lo alegado por la defensa sobre el presente particular.

De igual forma alegan las recurrentes, que la decisión señala como elemento de convicción, para el decreto de la medida privativa de libertad, el dicho de un testigo, hecho este que no corresponde a la realidad, pues del acta policial de aprehensión se desprende que el mismo fue realizado, sin la presencia de testigos atendiendo a la hora en que fue practicado, sobre este particular se debe precisar que efectivamente debe tratarse se un error material, puesto que de la revisión de las actuaciones originales, como del acta policial, no se evidencia que haya estado testigo alguno en el procedimiento de aprehensión, no obstante a ello; pasara esta alzada a estimar más a adelante la procedencia o no en el decreto de la Medida Privativa Preventiva de Libertad.

Denuncian de igual forma las recurrentes, que el fallo decretado por el tribunal de instancia, resulta inmotivado, pues observan que la misma carece en absoluto de los motivos en que se fundamenta la decisión y que los fundamentos son vagos, imprecisos, difusos y generales, por cuanto se observa que lo que decidido no es producto de un juicio lógico por parte del juez, no concatena una probanza con otra, ni explica qué elementos tomó en consideración para el caso concreto de cada uno de los imputados plenamente identificados en la presente causa, en razón de tales señalamientos consideran quienes aquí deciden, que no le asiste la razón, ello en virtud que de la sola revisión de las actas, se verifica y constata que la decisión impugnada se encuentra debidamente fundada y por tanto cumple con el requisito establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, así como con los requisitos contemplados en el artículo 254 eiúsdem, imprescindibles al momento en que el Juez de Instancia considere necesaria la aplicación de la medida de privación preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, ratificando esta alzada lo asentado con anterioridad en cuanto a que en esta etapa procesal, no esta llamado el Juez en funciones de Control, para el decreto de la Medida Privativa de Libertad, a valorar prueba alguna, pues no hay prueba como tal, lo que surgen son elementos de convicción y en atención a ello, menos podría entonces entrar a compararlas una con otras, pues no se trata de un contradictorio, que solo se produce es en el desarrollo del Juicio Oral y Público.

Por otra parte, en lo atinente al criterio jurisprudencial traído a colación por las recurrentes:

“Tribunal Supremo Justicia, en sala Constitucional, Sentencia N° 3 del 19 de Enero del 2000, con ponencia del Dr. Alejandra Angulo Fontiveros, la cual establece al referirse a los funcionarios policiales que "… El solo dicho de los funcionarios policiales no es suficiente para condenar a una persona. (Subrayado, negrillas y extractos de las recurrentes).

Vale acotarles a las defensas, que la anterior Jurisprudencia no puede ser aplicada al caso en concreto, pues en los actuales momentos el proceso se encuentra en fase de investigación, resultando solo en la fase de juicio la valoración de las pruebas como tales, para la determinación del fallo definitivo.

A tal efecto, observa este Colegiado de las actuaciones originales que nos fueron suministradas por el a-quo, que en el presente caso, los ciudadanos JOSÉ ALBERTO SANTOS CRUZ, ALEXIS SANCHEZ y LESLIE NEREIDA ORTIZ, fueron detenidos en fecha 29 de Abril de 2011, por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, penales y Criminalisticas, por las circunstancias que consta en Acta Policial que cursa a los folios 2 al 05 de la incidencia.

En fecha 29 de abril de 2011, los ciudadanos JOSÉ ALBERTO SANTOS CRUZ, ALEXIS SANCHEZ y LESLIE NEREIDA ORTIZ, fueron presentados por la Representación Fiscal ante el Juzgado Cuadragésimo Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quien celebró la respectiva audiencia de presentación de detenido, donde una vez oídas a las partes, así como a los imputados, acordó decretar MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD, al considerar que existen los elementos de fondo requeridos por el artículo 250 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo pautado en el artículo 251 eiúsdem.

El Tribunal a-quo, para realizar su dictamen se basó en los autos de investigación cursantes al expediente, los cuales explanó en su auto motivado.

Elementos de convicción estos que consideró el Tribunal a-quo, suficientes para estimar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las cuales se produjo la aprehensión de los ciudadanos JOSÉ ALBERTO SANTOS CRUZ, ALEXIS SANCHEZ y LESLIE NEREIDA ORTIZ, por los funcionarios policiales adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones, Científicas Penales y Criminalisticas, siendo aproximadamente las cinco horas de la mañana, cuando éstos efectuaban labores pertinentes relacionadas con expedientes asignados, momentos en que se encontraban en vehículo particular hallándose por las adyacencias de Quinta Crespo, específicamente en la calle 200 , en la entrada de las Residencias Hogareñas, frente al estacionamiento Toyota, cuando avistaron a tres personas entre ellos una de sexo femenino, que se encontraban transitando por la referida zona llevando consigo dos maletas, los mismos al notar la presencia policial tomaron una actitud nerviosa, por lo que procedieron abordarlos, luego de su identificación como funcionarios policiales y amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, sin la presencia de testigos alguno debido a la nocturnidad y lo solitario de la zona, quienes quedaron identificados como José Albert, natural de República Dominicana, de tránsito en el país, Leslie Nereida Ortiz, natural de New Jersey, Estados Unidos de América, de tránsito en el país y Alexis Sánchez, natural de New York, Estados Unidos de América, igualmente de tránsito en el país, incautándosele al primero de los mencionados entre otras cosas, en el interior de la maleta que portaba, siendo esta de color roja, marca American Tourister, lo siguiente cuarenta y cuatro (44) dediles, elaborados en material sintético, tipo latex, contentivo en su interior de presunta sustancia estupefaciente y psicotrópicas (droga), por lo que se incautaron las anteriores evidencias, siendo impuesto los aprehendidos de sus derechos tanto constitucionales, como procedimentales, y en compañía de los ciudadanos identificados se le practico a la sustancia incautada en forma aleatoria a uno de los dediles prueba de narcotex, dando resultado una coloración azul celeste, el cual es indicativo que estamos ante la presencia de alcaloide a base de clorohidrato de cocaína, al realizar el respectivo pesaje a los cuarenta y cuatro dediles de droga dio un peso aproximado de 0.505 gramos, y tales hechos fueron calificados por la Vindicta Pública por la comisión del delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 16.1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, para todos los imputados.

Y en razón de lo antes expuesto, pasa esta Alzada a verificar si en el caso en concreto se hacen presentes los requisitos establecidos en los tres numerales del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para estimar o no la procedencia en la imposición de la Medida Preventiva Privativa de Libertad, impuesta a los ciudadanos imputados; en tal sentido nos encontramos, que de actas se desprende:

En cuanto al ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, nos encontramos en presencia de dos hechos punibles que merecen pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo son los delitos de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga y el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 16.1 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, cuya fecha de comisión es del 29-04-2011.

En cuanto al ordinal segundo de la misma norma adjetiva penal, los fundados elementos de convicción para estimar a los imputados presuntos autores o participes en la comisión de los referidos hechos punibles, devienen en primer lugar del Acta Policial, cursante en las actuaciones originales en los folios del dos (02) al siete (07), suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios del Cuerpo de investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas, la cual fue transcrita con anterioridad en el presente fallo, y que deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produce la detención de los hoy imputados JOSÉ ALBERTO SANTOS CRUZ, ALEXIS SANCHEZ y LESLIE NEREIDA ORTIZ, así como de la sustancia ilícita (droga ) incautada, consistente en cuarenta y cuatro dediles, elaborados en material sintético, tipo látex, los cuales luego de ser realizada la prueba de narcotex, dio como resultado una coloración azul celeste, el cual es indicativo que se esta en presencia de alcaloide a base de clorohidrato de cocaína, y que realizado el respectivo pesaje de los 44 dediles dio un peso aproximado de 0-505 gramos; segundo del Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, N° de Caso I-675.151; N° Registro 00169, en el cual se lee el registro de la evidencia consistente en: 1. Cuarenta y cuatro (44) dediles, elaborados en material sintético, tipo latex, contentivo en su interior de presunta sustancias estupefacientes y psicotrópicas (Droga), fechado por error material (26-04-2011), pero correspondiente al día 29-05-2011, por cuanto esta registrada la evidencia colectada en el procedimiento policial de esa data. 2. Dos (02) tabletas, recubiertas, color azul celeste, del medicamento SEDIVAL; tercero Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, N° de Caso I-675.151; N° Registro 00170, de fecha 29-05-2011, en el cual se registro de la evidencia consistente en documentación varia incautada a los imputados de autos al momento de su aprehensión, y que quedaron ampliamente detalladas en el acta policial; y cuarto Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, N° de Caso I-675.151; N° Registro 00171, en el cual se lee el registro de la evidencia, de fecha 29-05-2011, de dos maletas elaboradas en material sintético, color roja, marca American Tourister.

Conviene a su vez destacar, que cuando se habla de la existencia de suficientes “elementos de convicción”, que hagan presumir la presunta participación o autoría de los imputados de autos, no se está hablando de la existencia de múltiples diligencias, basta con que en actas se observen elementos que con el solo hecho de su lectura, hagan presumir fehacientemente su participación en la comisión de algún hecho punible, y más aún en virtud a la forma en que en el caso en concreto se llevo a cabo la aprehensión de los precitados imputados.

Y en cuanto al ordinal 3°, se evidencia en el presente caso una presunción razonable, de peligro de fuga atendiendo al arraigo en el país de los imputados, toda vez que se trata de tres ciudadanos, dos de ellos de nacionalidad Americana y uno con Nacionalidad Dominicana, los cuales se encuentran de tránsito en nuestro Territorio Nacional, y en razón de ello cuentan con facilidades para abandonar el país, así como en cuanto a la pena que podría llegar a imponerse en el caso concreto, la cual excede en su limite máximo de diez (10) años. Y atendiendo igualmente a la magnitud del daño causado, pues en el caso objeto de estudio el bien jurídico afectado es la Salud Pública, circunstancias estas que hacen posible una prognosis de evasión y obstaculización de la actividad probatoria, conforme a los numerales 1°, 2°, 3° y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

De manera que, a criterio de esta Sala, los argumentos que, busca atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por el tribunal de primera instancia, en este caso, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que acompañan la presente incidencia de apelación.

La prisión preventiva, como medida de aseguramiento con fines netamente procesales, evidentemente que requiere de los elementos de convicción que han sido recabados, para confirmar o descartar la sospecha de la existencia de un hecho punible con la presunta participación de los hoy imputados, sin que ello implique de ningún modo, que el Tribunal haya adelantado juicio en detrimento de la presunción de inocencia.

En tal sentido, desarrollando el artículo 49 ordinal 3° de la Constitución referente a la justicia expedita o razonabilidad de la duración en el proceso.

Existe abundante apoyo doctrinal y jurisprudencial, para establecer que el derecho a ser juzgado en libertad no es de carácter absoluto, puesto que cede ante la necesidad, de asegurar el normal desarrollo del proceso cuyo fin es el establecimiento de la verdad, por las razones –dependiendo del caso concreto- y los medios debidamente instrumentados por la Ley (Sentencia de fecha 27 de noviembre del año 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).

Por lo que habiendo acreditado esta alzada, los extremos legales a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para la procedencia del Decreto de Medida Preventiva Privativa de Libertad, se hace necesario igualmente traer a colación la posición adoptada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en lo atinente a la concesión de Medidas Cautelares Sustitutivas de Libertad, en el procesamiento de delitos previstos en la Ley Orgánica de Drogas, específicamente en lo atinente al Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en todas sus modalidades, a tales efectos tenemos:

La Sala Constitucional, en sentencia N° 1114, del 25 de mayo de 2006 (caso Lisandro Heriberto Fandiña), asentó, acerca del carácter dado al delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, lo siguiente:

“Debe señalarse que el bien jurídico tutelado a través de las figuras punibles establecidas en la derogada Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y en la vigente Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, es de salud pública, lo cual constituye un valor comunitario esencial para la convivencia humana, y cuyo referente constitucional se cristaliza en el contenido del artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al señalar dicha norma que la salud es un derecho social fundamental, obligación del Estado, que lo garantizará como parte del derecho a la Vida…
El anterior criterio fue reflejado por esta Sala Constitucional en sentencia 1.712, del 12 de septiembre de 2011 (y reiterado en sentencias 1.485/2002, del 28 de juicio; 1.654/2005, del 13 de julio; 2.507/2005, del 5 de agosto; 3.421/2005, del 9 de noviembre; 147/2006, del 1 de febrero, entre otras, señalándose lo siguiente:
“…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerras, quedan excluidos de beneficios como lo serían medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado…”. (negrilla de esta Sala).

A su vez en decisión de fecha 19 de febrero de 2009, con Ponencia de la Dra. CARMEN ZULETA DE MERCHAN, en el exp: 08-1095, ratifico la posición de la sala Constitucional, en cuanto a la concesión de medidas cautelares en el delito de Tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, estableciendo:

“…De manera que, la jurisprudencia de esta Sala Constitucional ha sido pacífica al considerar el delito de Trafico de Sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que es una conducta que lesiona la salud física y moral de la población.
Tomando en cuenta lo anterior, es imperioso acudir el contenido del artículo 29 de la Carta Magna, aplicable en el presente caso y prevé, entre otras cosas, lo siguiente: “ (…) Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan llevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistia”.
En ese sentido, cabe acotar que de acuerdo a la anterior disposición normativa, no puede un Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva de libertad a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad…”

Por lo que evidenciado por quienes aquí deciden que llenos como se encuentran los extremos legales a que se contrae el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como advertido el criterio reiterado y pacifico, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en virtud del cual consideran el tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en todas sus modalidades, como un delito de lesa humanidad, toda vez que las acciones constitutivas de las conductas punibles lesionan de manera ostensible la salud física y moral, y en razón de ello y con fundamento en el artículo 29 de la Carta Magna, no puede ningún Tribunal de la República otorgar medidas cautelares sustitutivas a la medida preventiva de libertad a un persona que se encuentre procesada por un delito de lesa humanidad, y atendiendo a que uno de los delitos por el cual fueron imputados los ciudadanos JOSÉ ALBERTO SANTOS CRUZ, ALEXIS SANCHEZ y LESLIE NEREIDA ORTIZ, es el de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ilícito penal este considerado de lesa humanidad, lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las ciudadanas IRIS MAESTRE DE ARANGUREN y NORA BEATRIZ AÑEZ PEREZ, Defensoras Privadas de los ciudadanos JOSÉ ALBERTO SANTOS CRUZ, ALEXIS SANCHEZ y LESLIE NEREIDA ORTIZ, en su carácter de Abogadas de los ciudadanos imputados de autos, y en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Con fuerza a todo la antes expuesto esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el recurso ejercido por las ciudadanas IRIS MAESTRE DE ARANGUREN y NORA BEATRIZ AÑEZ PEREZ, Defensoras Privadas de los ciudadanos JOSÉ ALBERTO SANTOS CRUZ, ALEXIS SANCHEZ y LESLIE NEREIDA ORTIZ, en contra de la Decisión proferida por el Juzgado Cuadragésimo Tercero (43°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 30 de abril de 2011, mediante el cual acordó Medida Privativa Preventiva de Libertad, en contra de los ciudadanos identificados con anterioridad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250, numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 251 numerales 1°, 2°, 3° y parágrafo primero de la misma norma adjetiva penal, quedando en consecuencia CONFIRMADO el fallo recurrido.

Publíquese, regístrese, asimismo se instruye al Secretario para que en su oportunidad legal proceda a la remisión de las actuaciones al Juzgado A- Quo.

LA JUEZ PRESIDENTA (E),

VERONICA ZURITA PIETRANTONI
Ponente

LAS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA

ELSA JANEHT GOMEZ MORENO ARLENE HERNANDEZ R.

EL SECRETARIO,

Abg. RAFAEL HERNANDEZ

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

Abg. RAFAEL HERNANDEZ

Exp. No. 3213-11.-
VZT/EJGM/AHR/RH/