REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, diez (10) de junio de dos mil once (2011) 201° y 152° Asunto: AP21-R-2011-000448 PARTE ACTORA: CLINICA ATIAS HOSPITALIZACIÓN Y SERVICIOS, C. A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 06-07-1982, bajo el No. 95, Tomo 05-A-Sgdo.- APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: CARLOS MACHADO., RAMIRO SOSA, RAMON AGUILAR, LUIS PALIS, MARIA DA COSTA, DANIEL FRAGIEL ARENAS, SARAI BARRIOS y FLAVIA ABELLEIRA inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 17.201, 37.779, 38.383, 46.703, 64.504, 118.243, 120.687 y 117.980, respectivamente.- ACTO RECURRIDO: PROVIDENCIA ADMINISTRATIVA No. 024-2011, DICTADA POR INSPECTORIA DEL TRABAJO “PEDRO ORTEGA DIAZ”, SEDE CARACAS SUR, EN FECHA 27-01-20011.- SOLICITUD DE SUSPENSIÓN DE EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.- Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 30 de marzo de 2011 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 04 de abril de 2011, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la decisión publicada en fecha 18 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró: “…Primero: Improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos contra la Providencia Administrativa N° 024/2011, dictada en fecha 27 de enero de 2011, por la Inspectoría del Trabajo “Pedro Ortega Díaz”, Sede Caracas Sur, solicitada por la empresa Clínica Atias Hospitalización y Servicios C.A. Segundo: No hay condenatoria en costas…” Siendo así, y dado que la jueza que preside este despacho estuvo de reposo médico, se realizó un auto efectuando el cómputo para la publicación del fallo en extenso, dado lo cual pasa a decidir la presente incidencia previa las siguientes consideraciones: En la acción de nulidad de acto administrativo que ha incoado la sociedad mercantil, CLINICAS ATIAS HOSPITALIZACIÓN Y SERVICIOS, C. A., sociedad mercantil de este domicilio, inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 06-07-1982, bajo el No. 95, Tomo 05-A-Sgdo, en contra del acto administrativo emanado de la PROVIDENCIA ADMNISTRATIVA N° 024/2011, emanada de la INSPECTORIA DEL TRABAJO EN EL SUR DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, de fecha 27-01-2011, la parte recurrente solicitó la suspensión de efectos del acto administrativo que declaró: “…CON LUGAR la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, incoada por el ciudadano rossi barrios, titular de la cédula de identidad N° 15.700.428, en contra de la empresa CLINICAS ATIAS HOSPITALIZACIÓN Y SERVICIOS, C. A.…” Para pronunciarse al respecto se hace necesario precisar sobre los requisitos indispensables para que el juez pueda acordar una medida cautelar, en efecto son conocidos tanto en la doctrina como la jurisprudencia como “peligro en el retardo” (periculum in mora) “ presunción del buen derecho” (fumus boni iuris) y por último el “peligro inminente de daño o lesión” (Periculum in damni); los cuales deben ser probados por la parte solicitante con cualquier medio de prueba que se acompañe junto al libelo o solicitud y una vez acompañados, el juez sumariamente debe evaluar y apreciar los instrumentos probatorios a los fines de decretar la medida, en este sentido nuestro profesor Rafael Ortiz Ortiz en su obra “El Poder Cautelar General y Las Medidas Innominadas en el Ordenamiento Jurídico Venezolano”, señala: Omissis...” En efecto cuando el artículo 585 señala que “la medidas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando…”, y luego en el artículo 588 establece que además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar” (lo cual debe hacerse a través de un Decreto), está señalando que debe haber unas pruebas aportadas por las partes, y una valoración del juez de tales pruebas, ello implica que el Juez debe motivar al menos sumariamente su decisión de acordar la medida y señalar concretamente cuales son las pruebas que a su juicio lo inducen a acordar la medida. La nueva Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa considera que el Juez está investido con las más amplias potestades cautelares lo que a nuestro juicio le autoriza a actuar según su prudente albedrío al momento de decidir sobre la procedencia o no de las medidas cautelares, siempre ponderando que la medidas resulten adecuadas, pues bien cabe señalar: 1) El nuevo procedimiento Contencioso de anulación es un procedimiento por audiencias y en consecuencia es mucho más célere y, por consiguiente, hay menor riesgo que las sentencias definitivas se tornen ineficaces y paralelamente menor necesidad de dictar medidas cautelares; 2) La redacción de los artículos 4 y 104 ejusdem permite inferir que el juez tiene amplias facultades cautelares lo que implica actuar con discreción para decretar la cautela judicial que se considere pertinente…” . Por tanto, considera este sentenciador que la parte solicitante debe, demostrar el (periculum in mora) y la presunción grave del derecho del solicitante, de una manera concurrente. ASÍ SE ESTABLECE. Asimismo a los fines de analizar la solicitud cautelar, se debe verificar que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); y posteriormente, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue con esto a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación. Por lo que se procede al análisis de los requisitos de procedibilidad, referidos al: 1) Fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. El primero, debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, y los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo en su jurisprudencia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, al establecer que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito. El segundo de los presupuestos de procedencia es el periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo o de inefectividad del proceso. La teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Bajo las premisas que anteceden, procede este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa: Alega la representación judicial de la parte solicitante como presunción del buen derecho o fumus boni iuris, dado que no se aperturó lapso probatorio, posterior al acto de contestación de la demanda, ya que la empresa confeso no haber efectuado el despido alegado, se violentó el debido proceso en sede administrativa, lo cual conllevó a la ordenanza del reenganche hoy debatido, señalando que de ejecutarse se originaría el pago de salarios a favor de la ciudadana ROSSI BARRIOS, por un lado y que de no cumplir con la ordenanza del reenganche comenzaría el tramite del procedimiento sancionatorio de multa que en definitiva no les permitiría obtener la Solvencia Laboral necesaria para la ejecución de sus operaciones. Asimismo, alegó como periculum in mora que se producirá un daño material irreparable a su representada ante las eventuales multas y pago de los salarios caidos. Al respecto, la referida Sala en sentencia N° 170 de fecha 08 de febrero de 2011, ratifica el criterio expuesto: “Ahora bien, con relación a la alegada condición de titular de los derechos adquiridos reconocidos como nulos por el acto administrativo impugnado, esta Sala Político-Administrativa debe precisar que tal cuestión constituye una materia sobre la cual la Sala debe pronunciarse al momento de la sentencia de mérito, no correspondiendo a la revisión que de manera preliminar debe efectuarse para acordar una solicitud de medida cautelar como la presente, toda vez que en esta etapa cautelar le está vedado al Juez emitir pronunciamiento que constituya el fondo mismo del asunto debatido, pues se vaciaría de contenido el mencionado recurso contencioso.” En el presente caso, con respecto al primero de los requisitos de procedencia para el decreto de la medida cautelar solicitada referido a la apariencia del buen derecho invocado o presunción grave de violación o amenaza de violación del derecho que se reclama, la parte actora recurrente invoca su existencia con fundamento en que el Órgano Administrativo subvirtió y prescindió del procedimiento legalmente establecido, omitiendo el lapso probatorio, lo cual vulneró el derecho a la defensa y debido proceso en virtud que no tuvo oportunidad de demostrar la no ocurrencia del despido por el trabajador y, además, en el acto recurrido se ordenó reposición de condiciones laborales y al mismo tiempo se ordena el pago de supuestos salarios caídos. Ahora bien, observa esta alzada que los mismos argumentos por vicios procesales y violación de la garantía constitucional invocados para solicitar la nulidad del acto administrativo son los motivos por los cuales la parte recurrente solicita se suspendan los efectos de dicho acto. Por lo antes expuesto, concluye esta Alzada que tal y como ha sido planteada la presente de medida cautelar no es posible presumir en esta etapa del proceso el buen derecho alegado por la empresa CLINICAS ATIAS HOSPITALIZACIÓN Y SERVICIOS, C. A., es decir, el primero de los requisitos de procedencia de la medida cautelar solicitada, por cuanto no le esta dado a esta Juzgadora emitir pronunciamiento que implique prejuzgamiento sobre el fondo del asunto debatido, y como fue sostenido por el juez a quo, siendo así, forzoso para esta alzada confirmar la decisión hoy recurrida y así se establecerá en la parte dispositiva de la presente decisión. DISPOSITIVA Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 18 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, TERCERO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veinte (20) de junio de dos mil once (2011). Años 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente. DRA. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO JUEZ MARYLENT LUNAR SECRETARIA NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión. MARYLENT LUNAR SECRETARIA Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 18 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión recurrida, TERCERO: No hay condenatoria en costas.