REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 01 de Junio de dos mil once (2011) 200º y 152º ASUNTO N°: AP21-L-2010-005499 PARTE ACTORA: LUIS ENRIQUE GONZALES LAGUNA, venezolano, mayor de edad de este domicilio y titular de la cedula de identidad número: 15.172.383. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: ADID JOAQUIN CENTENO y CARLOS APONTE inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos .8.981 y 59.916. Respectivamente. PARTE DEMANDADA: BAR RESTAURANT EL CAPRICHO S.R.L inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el numero 26 tomo 13 A Sgdo en fecha 11 de julio del año 1986. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: MARIA EUGENIA MARIN y JUAN FERREIRA abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo el números: 69.827 y 59.842 respectivamente. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. I Antecedentes Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales, interpuesta por LUIS ENRIQUE GONZALES LAGUNA, Venezolano, mayor de edad contra BAR RESTAURANT EL CAPRICHO S.R.L inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el numero 26 tomo 13 A Sgdo, en fecha 11 de julio del año 1986, mediante escrito libelar presentado en fecha 11 de Noviembre del año 2010. Le correspondió por distribución al Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial conocer en fase de sustanciación y luego de estar debidamente notificadas las partes, a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar conoció la causa el Tribunal Primero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial la cual se celebró en su oportunidad no logrando su mediación y por consecuencia fue remitido a la instancia de juicio en fecha 22 de marzo del año 2011. Correspondiéndole conocer de la causa por distribución a este Juzgado, se fijó oportunidad para que se llevara a cabo la Audiencia de Juicio para el día 11 de mayo de 2011, acto en el cual se dejó constancia de la comparecencia de las partes, en consecuencia procedió este Juzgador a evacuar y someter a el control de las partes las pruebas admitidas y se suspendió la misma a lso fines de que hicieran acto de presencia tanto el actor como el representante legal de la demanda a los fines de llevar a cabo la declaración de parte se acordó continuar la celebración de la audiencia de juicio para el día 30 de mayo en la cual se procedió seguidamente dictar el dispositivo del fallo en dicha fecha, siendo así esta la oportunidad procesal para dictar el fallo in-extenso pasa a realizarlo en los siguientes términos: II Alegatos de las Partes Aduce la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, que el accionante en fecha 15 de noviembre del año 2003 comenzó a prestar servicios para la demandada desempeñando el cargo de mesonero devengando un ultimo salario mensual de BS.4.000,00 sin incluir horas extras, bono nocturno ni salario mínimo hasta el día 19 de mayo del año 2010, fecha en la cual el trabajador fue despedido . Por lo que solicita a entender de este tribunal según lo expresado al folio 6 y su reverso la cantidad de CIENTO VEINTIDOS NOVECIENTOS SIETE BOLIVARES CON 29/100 (122.907,29). Por su parte, el representante judicial de la parte demandada en contestación de la demanda señala que su representada se dedica a las prestación de servicios relacionados con bar , restaurante y en algunas oportunidades eventos sociales privados, que para dichos eventos el local cuenta con un listado de personas c que se dedican a efectuar dichas labores a los fines de brindar un mejor servicio a los clientes es esas ocasiones especificas y que a razón de esto el actor era contratado como mesonero en forma eventual y según su disponibilidad aceptaba el precio propuesto para el evento especial, que el mismo nunca fue obligado a prestar servicios al menos que el así lo decidiera , por lo que alega que no existe una relación laboral como lo plantea el actor en su libelo de demanda , ya que el mismo no presta un servicio fijo, no mantiene una estabilidad laboral, no cumple un horario ni percibe un salario, sino que cobra por las actividades especificas, por lo que niega rechaza y contradice el monto demandado así como las horas extras , bono nocturno y salario mínimo ya que no había obligaciones por las partes. IV Límites de la Controversia Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada en su contestación, de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en relación a la distribución de la carga de la prueba dependiendo de los términos en que la parte demandada haya contestado la demanda, en consonancia con la doctrina de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al establecimiento de la carga de la prueba, sentencia Nº 592, de fecha 22 de marzo de 2007, en juicio por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales seguido por el ciudadano HERNÁN REJÓN contra la sociedad mercantil CLÍNICA GUERRA MÁS, C.A. En conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda. De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros. Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, conceptos no alegados en el caso examinado. En el presente caso visto la forma en que la accionada contesto la demanda, la controversia y se circunscribe a determinar la, existencia o no de la relación de trabajo y en virtud de ello si resulta procedente el pago de todos los conceptos reclamados quedando en cabeza de la demanda la carga de la prueba. IV Del Análisis Probatorio Pruebas de la parte actora: Documentales: Marcadas con el numero 1, 2 y 3, que corre inserta al folio 27, constante de carnet que acreditan al actor como mesonero avance Por cuanto las mismas fueron reconocidas en la oportunidad de la audiencia de juicio, se le otorga pleno valor probatorio de acuerdo al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo del mismo se desprende que el actor prestaba servicio como avance para la demandada. Así se establece. Marcadas con el número 4, que rielan del folio 28 al 38 ambos inclusive de la pieza principal, copia certificada de propuesta de sanción emanado de la inspectoria del trabajo del distrito capital Municipio Libertador sede Norte, las mismas no aportan nada a la controversia, se desechan y no se le otorga valor probatorio. Así se establece. Pruebas de la parte demandada: Testimoniales: se evacuaron las testimoniales de los ciudadanos GABRIELA DE ABREU, HILARIO GOMEZ, ALEXANDRO MARQUEZ y JARVIN FIGUERA los cuales fueron conteste y se observo que los mismo no tiene interés en las resultas del procedimiento este tribunal les otorga valor probatorio conforme a lo previsto en el articulo 10 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece V Motivaciones para decidir Vistos y analizados los medios probatorios aportados por las partes pasa este Juzgador a decidir sobre el desconocimiento de la relación de trabajo alegado por la demandada en su escrito de contestación de demanda, En el caso concreto, la demandada en primer término negó la existencia de la relación laboral toda vez que señala que el actor solo prestaba servicios en eventos especiales y que el mismo era llamado solo para estas eventos no quedando a disposición del patrono , ahora bien de las testimoniales de los ciudadanos GABRIELA DE ABREU, HILARIO GOMEZ , ALEXANDRO MARQUEZ y JARVIN FIGUERA ,se verifico de sus dichos que los mismos fueron conteste a señalar que poseían conocimiento directos de los hechos ya que los mismos son trabajadores de la empresa demanda y que a razón del conocimiento que poseen, indicaron de forma muy precisa que el demandante efectivamente prestaba servicios de forma eventual, es decir, solo cuando era llamado para eventos especiales, tales como quincenas de mes , demostrado así mediante las testimoniales evacuadas que el actor prestaba servicios en forma esporádica y no continua , a razón de este tipo de prestaciones de servicio la sala de casación social en sentencia Numero 436 de fecha 11-05-2010 en juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incoado por los ciudadanos GREGORIO AISLAIN ANIJA HEREDIA, JONATHAN RIVERA ESPEJO y CÁNDIDO JOSÉ BRAVO LEÓN, representados judicialmente por los abogados Francis Alfonzo Marín, Celene Alfonzo, Arelys Acevedo y Krisna Varela, contra AGENCIA RÍO, C.A.,estableció lo siguiente: “(…) del estudio exhaustivo de la sentencia recurrida, se logró constatar que la misma está ajustada a la reiterada y pacífica doctrina de esta Sala de Casación Social en lo que concierne a la determinación de la existencia de la relación de trabajo. En este sentido, esta Sala en innumerables fallos ha señalado que corresponde al juez de instancia, ejerciendo su poder soberano y conforme a lo alegado y probado en autos, determinar en cada caso en particular si opera o no la presunción de laboralidad. En el caso que nos ocupa, el juez ejerciendo tal facultad y sobre la base de que efectivamente existió una aceptación de la prestación de servicio y que se trata de un trabajador dependiente, determinó acertadamente la existencia de una relación de naturaleza laboral.”. Lo anterior es suficiente para concluir que, la Sentenciadora de Alzada, no infringió por falta de aplicación el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al supuestamente apartarse de la doctrina sentada en la referida sentencia N° 1.896/2007. “A mayor abundamiento, cabe destacar que en sentencia N° 495 del 19 de marzo de 2007 (caso: Emilio Celestino Alfaro Carvajal contra Hotel Tacarigua C.A. [Hotel Intercontinental Valencia]), la Sala también resolvió un caso similar; en esa oportunidad declaró sin lugar el recurso de casación ejercido, en este caso, por el demandante, y en consecuencia quedó firme la decisión del Juzgado Superior, que decidió lo contrario: consideró probado que el actor era un trabajador eventual, que no goza de estabilidad laboral conteste con el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y por tal razón, no procedía el pago de las prestaciones sociales reclamadas; al respecto, la Sala señaló: (…) la recurrida sostuvo que, dado que en el presente caso quedó probado que el actor era un trabajador eventual u ocasional, el mismo, por aplicación del señalado artículo 112, no goza de estabilidad, en tal razón, no procede el pago de prestaciones sociales y demás derechos reclamados, en virtud de que no hay continuidad en el tiempo de servicio por cuanto la relación termina al concluir la labor encomendada. Así las cosas, la recurrida interpretó correctamente la norma del artículo 112 denunciada como infringida (…)..”. Por lo tanto, es necesario reiterar que el recurso de casación no constituye una tercera instancia, y si bien está dirigido a verificar si una decisión emanada de un Juzgado Superior está ajustada a Derecho o no, controlando su legalidad, debe respetarse la soberanía de los jueces de instancia en la apreciación de las pruebas, así como para determinar, conteste con lo alegado y probado en autos, la naturaleza laboral de la relación que existió entre las partes y la eventualidad de la misma. En consecuencia, se desecha la denuncia bajo examen, y así se establece. - II - Al amparo del artículo 168, ordinal 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, por errónea interpretación y del artículo 177 de la Ley adjetiva laboral, por falta de aplicación, al no acoger el criterio reiterado de la Sala en las sentencias Nros. 46 del 15 de marzo de 2000 y 499 del 20 de marzo de 2007, en relación a la distribución de la carga de la prueba, cuando se alega la existencia de una relación distinta a la laboral. Explica que con la afirmación en la contestación, la accionada reconoce la existencia de prestación personal del servicio, activando en su favor la presunción de laboralidad, cuando niega el carácter laboral de la misma al no estar presente el elemento de la subordinación, correspondiéndole desvirtuar que esa prestación de servicios no se efectuaba bajo dependencia o subordinación. Que el Juez debe centrar el examen probatorio, en establecer si la demandada logró demostrar o no que la prestación de servicios personales era realizada por los trabajadores en forma autónoma o independiente, pero que la recurrida asentó lo siguiente: “…Por su parte, en la contestación de la demanda la accionada si bien admite la prestación del servicio, alega que los demandantes eran trabajadores no dependientes, de conformidad con el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo y que el servicio se prestaba de forma eventual u ocasional por cuanto dependía de la contratación con los clientes para la realización del evento; que cumplida la labor, se pagaba la correspondiente contraprestación; que se ha señalado que la empresa es la dueña de los utensilios y herramientas utilizados por la prestación del servicio ya que lo que necesita el mesonero es su cuerpo y manos para cumplir con el servicio una vez que ha sido contratado;…omissis…Este Juzgado observa que resulta un hecho controvertido el carácter laboral de la prestación del servicio entre los demandantes y la empresa demandada, por lo que es menester adminicular las probanzas ya analizadas para así determinar si la relación que unió a las partes es laboral o no, con el examen y valoración de los elementos de autos, a modo de evidenciar si se mantiene la presunción de la laboralidad contemplada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo o si la misma quedó desvirtuada…omissis…En el caso que nos ocupa, la empresa accionada trae un elemento nuevo al proceso como lo es que la relación habida entre las partes se configuró dentro del supuesto contenido en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que los demandantes prestaron sus servicios como trabajadores no dependientes (mesoneros); en consecuencia le corresponde a la demandada demostrar que en tal prestación de servicio no se encontraban presentes los elementos de dependencia y salario…”. Que al hacer este pronunciamiento, la recurrida indica que corresponderá a la accionada probar la naturaleza del vínculo. Que en el presente caso, la accionada se limitó a promover una serie de copias al carbón de voucher de cheques girados contra cuenta corrientes pertenecientes a ella a favor de los accionantes, con los que pretende demostrar que los pagos recibidos por los actores era irregular, y así desvirtuar la presunción de laboralidad nacida a su favor. Que de las pruebas promovidas por la demandada, no emerge ningún elemento de convicción que demuestre que los servicios prestados por los actores para la empresa accionada, se ejerció de manera independiente, con ausencia de subordinación y dependencia, por lo que debe concluirse que el servicio es laboral, al no desvirtuar la presunción legal, por lo que ha debido el Juez aplicar correctamente el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Que la Juez Ad quem, no cumplió con su obligación de determinar si la accionada había desvirtuado la citada presunción, lo cual era su carga, no señaló de qué forma lo hizo, como demostró que no hubo subordinación, dependencia ni ajenidad, por el contrario señala que existe ajenidad y subordinación, cuando aplica el test de laboralidad. Para decidir, la Sala observa: En la contestación de la demanda, la accionada si bien admite la prestación del servicio alega que los demandantes eran trabajadores no dependientes según el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que el servicio se prestaba en forma eventual u ocasional, por cuanto dependía de la contratación con los clientes para la realización del evento, por lo que cumplida la labor, se pagaba la correspondiente contraprestación. Ahora bien, sobre la distribución de la carga probatoria, la Alzada, dejó establecido, lo siguiente: “En el caso que nos ocupa, la empresa accionada trae un elemento nuevo al proceso como lo es que la relación habida entre las partes se configuró dentro del supuesto contenido en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, que los demandantes prestaron sus servicios como trabajadores no dependientes (mesoneros); en consecuencia, le corresponde a la demandada demostrar que en tal prestación de servicios no se encontraban presentes los elementos de dependencia y salario. Para dilucidar ello, es necesario traer a colación la definición que establece la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 67: ‘El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración’.”. Luego, dejó establecido lo que desprendió de las probanzas: “Del material probatorio constante en autos, quedan demostrados los siguientes hechos: 1) Que en fecha 11 de abril de 1995, 16 de septiembre de 1998 y 06 de abril de 1998, los ciudadanos Gregorio Anija, Candido Bravo y Jonathan Rivera, respectivamente, recibieron el primer pago por la prestación del servicio como mesoneros para la demandada. 2) Que el ciudadano Gregorio Anija prestó servicios para la demandada durante los años 95, 98, 99, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004; Candido Bravo en los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004 y Jonathan Rivera, en los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004; recibiendo cada uno el correspondiente pago. 3) Que los pagos correspondían al servicio prestado en distintos eventos, en distintos horarios y fechas y para diferentes clientes, por lo que existe variación en los montos recibidos. 4) No se evidencia que los actores prestaran servicio como mesoneros a persona (jurídica o natural) distinta a la demandada. 5) Que no existe regularidad en los pagos efectuados por la demandada a cada uno de los demandantes por el servicio prestado. 6) No consta que los actores prestaran servicio en la sede de la demandada. 7) Que Agencia Río, C.A. se constituyó en fecha 21 de julio de 1993. 8) No consta actuación alguna de los actores tendientes a reclamar sus derechos laborales con anterioridad a la presente demanda. Bajo esta perspectiva corresponde a este Tribunal determinar si los hechos establecidos por apreciación de las pruebas, desvirtúan los elementos de la relación de trabajo aplicando el test de dependencia: 1. Forma de determinar el trabajo: el trabajo consiste en la prestación personal del servicio como mesonero por parte de cada uno de los actores para los eventos en los que era contratada la demandada Agencia Río, C.A. 2. Tiempo de trabajo y otras concesiones de trabajo: quedo demostrado que los ciudadanos Gregorio Anija, Candido Bravo y Jonathan Rivera, prestaban sus servicios de acuerdo a los eventos contratados por los clientes de la empresa Agencia Río, C.A., evidenciándose que no existe continuidad en la prestación del servicio. 3. Forma de efectuarse el pago: consta de los comprobantes de egreso emitidos por la empresa Agencia Río, C.A., a favor de los actores, que el pago consistía en una suma determinada por evento, evidenciándose variación en los montos ya que en un mismo cheque, se podía cancelar varios eventos. 4. Trabajo personal, supervisión y control disciplinario: El trabajo era realizado en forma personal, en el lugar, fecha y horario indicado por la demandada; por lo que una vez concluido el servicio, el trabajador quedaba fuera del control de ésta. 5. Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria: quedó demostrado que las herramientas y utensilios, tales como mantelería, platería, cubertería, etc, utilizados por la demandada para prestar el servicio al cliente, eran de su propiedad; y solo en la oportunidad del evento, contrataba el servicio de mesonero. 6. Asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio: la demandada asume los riesgos por ser la propietaria de las herramientas y utensilios utilizados en el evento; con relación a los actores, el riesgo que éstos asumen se circunscribe a la prestación personal del servicio ya que si no asisten al evento para el cual fueron contratados, no perciben la correspondiente contraprestación. 7. Regularidad del trabajo: no quedó demostrada la regularidad en la prestación del servicio dado lo esporádico de los pagos efectuados por la prestación del servicio; ni garantía por parte de la demandada frente a los demandantes, para la realización del evento y en consecuencia, la prestación del servicio.” Concluyó la Alzada lo siguiente: “En el libelo de la demanda, los demandantes señalan que cumplían un horario de trabajo de 2:00 p.m. a 5:00 a.m.; no obstante, ante las preguntas hechas por esta Jugadora en la audiencia de apelación con relación al cumplimiento del horario y de la jornada de trabajo alegados por cada uno de los actores, la representante judicial de éstos afirmó que cuando no había eventos, éstos permanecían en la sede de la empresa en el horario y los días indicados por cada uno de ellos, realizando labores como limpieza de la cubertería y platería, lo cual, es un hecho nuevo no debatido en juicio que debe ser desechado. Con relación a la exhibición de la nómina de mesoneros, considera quien decide que no procede la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que la demandada alegó no llevar una nómina de mesoneros, lo cual resulta un hecho negativo no sujeto a prueba; aunado a que en la inspección judicial practicada en el departamento de administración de la demandada el Juzgado de la causa dejó constancia de los cheques emitidos a favor de los demandantes y que evidencia la irregularidad en los pagos por el servicio prestado por cada uno de ellos, y por ende, lo eventual y ocasional de dicho servicio. Este Juzgado al aplicar el test de laboralidad en la actividad desplegada por los actores evidencia que en la prestación del servicio no concurren los elementos demostrativos de la relación laboral, como lo son la dependencia y el salario; por el contrario, quedó demostrado que los trabajadores solo se encontraban sometidos al control de la demandada en la oportunidad misma de la realización del evento para el cual eran contratados, recibiendo la contraprestación correspondiente, sin que se evidencie el carácter regular y permanente del servicio. El encabezado del artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Artículo 40. Se entiende por trabajador no dependiente la persona que vive habitualmente de su trabajo sin estar en situación de dependencia respecto de uno o varios patronos. (…)” En el presente caso, se verifica que los actores se encontraban a disposición de la demandada solo en la oportunidad del evento para el cual eran contratados, debiendo prestar el servicio en el lugar, hora y fecha indicado por Agencia Río, C.A., estando subordinados a ésta por el tiempo de duración del evento, procediendo el pago de la contraprestación correspondiente, quedando liberado el trabajador del control de la accionada una vez concluido el evento, por lo que se infiere que una vez cumplida la labor, éste podía disponer libremente de su tiempo y de su actividad. Y así se declara.”. Como se observa, el análisis del Juez de Alzada partió de la premisa de que, en efecto, existía una relación de trabajo, partiendo de ello, examinó el carácter permanente o eventual de la prestación del servicio por parte del actor; en este sentido, analizó las pruebas cursantes en autos y las valoró de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que el actor prestaba sus servicios de manera eventual y no permanente, por lo que bajo esta perspectiva, mal puede afirmarse que incurrió en la infracción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. En cuanto a la doctrina de esta Sala relativa a la aplicación del test de laboralidad, de los extractos ut supra transcritos, se evidencia que la Alzada hizo uso del mismo, al pronunciarse sobre los hechos establecidos por apreciación de las pruebas. Conteste con lo anterior, esta Sala desestima la delación planteada, y así se establece. - III - Al amparo del artículo 168, ordinal 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 72 eiusdem, por errónea interpretación. Explica la parte recurrente, que el artículo 72 mencionado, es la norma general donde se consagra la distribución de la carga de la prueba. Que la recurrida en aplicación de la norma asentó: “…En el caso que nos ocupa, la empresa accionada trae un elemento nueva la proceso como lo es que la relación habida entre las partes se configuró dentro del supuesto contenido en el artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir que los demandantes prestaron sus servicios como trabajadores no dependientes (mesoneros); en consecuencia corresponde a la demandada demostrar que en tal prestación de servicio no se encontraban presentes los elementos de dependencia y salario…” Que la recurrida al distribuir la carga probatoria, señala que corresponde a la accionada probar la dependencia y el salario, con lo cual eligió la norma correcta para la resolución de la controversia, pero en el motiva del fallo invierte la carga probatoria, cuando asienta: “…Bajo esta perspectiva corresponde a este Tribunal determinar si los hechos establecidos por apreciación de las pruebas, desvirtúan los elementos de la relación de Trabajo aplicando el test de dependencia: 7. Regularidad del trabajo: no quedó demostrada la regularidad en la prestación del servicio dado lo esporádico de los pagos efectuados por la prestación del servicio; ni garantía por parte de la demandada frente a los demandantes, para la realización del evento y en consecuencia, la prestación del servicio…omisssis…Este Juzgado al aplicar el test de laboralidad en la actividad desplegada por los actores evidencia que en la prestación de servicio no concurren los elementos demostrativos de la relación laboral, como lo son la dependencia y el salario…”. Que con ello le impuso al accionante la carga de demostrar la regularidad, dependencia y salario, lo que por correcta interpretación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, era carga de la accionada. Para decidir, la Sala observa: Es de advertir, que la eventualidad de la relación laboral es una situación de excepción, cuya existencia debe ser probada por quien alegue lo excepcional (al respecto, véase sentencia N° 636 del 13 de mayo de 2008, caso: Campo Elías Morantes Rincón y otros contra Festejos Mar, C.A.). Ahora bien, en el presente caso, para la Sala es claro que tal carga la soportó la demandada, y no como lo indica la parte recurrente, quien afirma recayó erróneamente en la demandante. A todo evento, cabe destacar que la Sentenciadora analizó las pruebas cursantes en autos y concluyó que la relación de trabajo que existió entre las partes fue eventual. Así las cosas, la Juez Ad quem decidió con base en el material probatorio traído al expediente por las partes, tomando en consideración el principio de comunidad de las pruebas. Por lo tanto, se desecha la denuncia formulada, y así se establece. - IV - Al amparo del artículo 168, ordinal 2 de la Ley Orgánica Procesad del Trabajo, denuncia la parte recurrente la infracción del artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo, por errónea interpretación. Señala que la recurrida asentó: “…El encabezado del artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: Artículo 40: Se entiende por trabajador no dependiente la persona que vive habitualmente de su trabajo sin estar en situación de dependencia respecto de uno o varios patronos (…)”. En el presente caso, se verifica que los actores se encontraban a disposición de la demandada solo en la oportunidad del evento para el cual eran contratados, debiendo prestar el servicio en el lugar, hora y fecha indicado por Agencia Río C.A., estando SUBORDINADOS a esta por el tiempo de duración del evento, procediendo el pago de la contraprestación correspondiente, quedando liberado el trabajador del control de la accionada una vez concluido el evento, por lo que se infiere que una vez cumplida la labor, éste podrá disponer libremente de su tiempo y de su actividad. Y así declara…” Que la norma denunciada como infringida, define que es un trabajador no dependiente, no sometido a subordinación alguna, norma alegada por la accionada para fundamentar su falta de cualidad, que aplica la recurrida para decidir la controversia planteada, sin embargo, en la parte motiva de la sentencia, señala que existe subordinación, limitándolo por el tiempo del evento, pero reconoce la existencia de dependencia, al estar presente ésta, necesariamente hay relación laboral, por lo que la recurrida erró en su aplicación en cuanto a su alcance y contenido, lo cual fue determinante en el dispositivo del fallo, porque de haberla aplicado correctamente, hubiese desechado la falta de cualidad alegada por la accionada, al estar presente el elemento de la subordinación, y declarado con lugar la presente demanda. Para decidir, la Sala observa: Es de advertir, que en el presente caso no se discutió el tipo de vínculo que unió a las partes, sino que el análisis del Juez de Alzada partió de la premisa de que, en efecto, existía una relación de trabajo. Partiendo de ello, examinó el carácter permanente o eventual de la prestación del servicio por parte de los actores; en este sentido, analizó las pruebas cursantes en autos y las valoró de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que el actor prestaba sus servicios de manera eventual y no permanente, al desprender de dicha labor, que los actores se encontraban a disposición de la demandada solo en la oportunidad del evento para el cual eran contratados, debiendo prestar el servicio en el lugar, hora y fecha indicado por Agencia Río, C.A.. Que en tales términos procedía la empresa al pago de la contraprestación correspondiente, quedando liberado el trabajador del control de la accionada una vez concluido el evento, infiriendo la Alzada, que una vez cumplida la labor, éste podía disponer libremente de su tiempo y de su actividad, por lo que bajo esta perspectiva mal puede afirmarse que el Superior incurrió en la infracción del artículo 40 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, se desecha la denuncia bajo examen, y así se establece. - V - De conformidad con le artículo 168, ordinal 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, denuncia la violación del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y del artículo 159 eiusdem, por haber incurrido en el vicio de inmotivación. A tal efecto explica, que la recurrida cuando expresa que quedó demostrado que los accionantes, prestaban servicios para la accionada, pero se encontraban sometidos a su control solo en la oportunidad de la realización de los eventos contratados, lo hace sin señalar en forma concreta el medio probatorio que demuestre esos hechos, por lo que el fallo es inmotivado por carecer de fundamento jurídico que sustente el hecho concreto de tener por demostrado la no continuidad de la prestación del servicio de los accionantes. Para decidir, la Sala observa: Señaló el recurrente que, la recurrida, cuando expresa que quedó demostrado que los accionantes prestaban servicios para la accionada, pero se encontraban sometidos a su control solo en la oportunidad de la realización de los eventos contratados, lo hace sin señalar en forma concreta el medio probatorio que demuestre esos hechos, por lo que el fallo es inmotivado por carecer de fundamento jurídico que sustente el hecho concreto de tener por demostrado la no continuidad de la prestación del servicio de los accionantes. Ahora bien, constituye motivo de casación la inmotivación, porque la exigencia de que el fallo contenga los fundamentos en que se apoye es un requisito de forma de la sentencia y su omisión es un vicio de actividad del Juez que la vicia de nulidad y éste puede ser declarado como tal, sin embargo, en el presente caso, la Sala aprecia que en la denuncia lo que existe es un desacuerdo por parte del formalizante, respecto a la motivación realizada por la Alzada, más aun cuando se revisa la sentencia en su integridad a los fines de verificar si en la misma existen fundamentos, encontrándose entre otros aspectos, el siguiente señalamiento, en el que se refleja parte de la fundamentación aportada por el Juez Ad quem: “Con relación a la exhibición de la nómina de mesoneros, considera quien decide que no procede la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dado que la demandada alegó no llevar una nómina de mesoneros, lo cual resulta un hecho negativo no sujeto a prueba; aunado a que en la inspección judicial practicada en el departamento de administración de la demandada el Juzgado de la causa dejó constancia de los cheques emitidos a favor de los demandantes y que evidencia la irregularidad en los pagos por el servicio prestado por cada uno de ellos, y por ende, lo eventual y ocasional de dicho servicio.”. En todo caso se reitera, que la Sentenciadora examinó el carácter permanente o eventual de la prestación del servicio por parte del actor; en este sentido, analizó las pruebas cursantes en autos y las valoró de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que el actor prestaba sus servicios de manera eventual y no permanente. Acogiendo el criterio arriba señalado de nuestro máximo Tribunal y visto los medio probatorios aportados al proceso se desprende que el actor se encuentra enmarcado dentro de las características de un trabajador no dependiente como así lo establece el articulo 40 de Ley Orgánica del Trabajo siendo que su prestación era de carácter eventual y no permanente, entendiéndose que el mismo no vive habitualmente de su trabajo sin estar en situación de dependencia ASI SE ESTABLECE. VI Dispositivo En base a los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por el ciudadano LUIS ENRIQUE GONZALEZ LAGUNA contra BAR RESTAURANT EL CAPRICHO S.R.L identificada en autos. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas.- Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. .Cúmplase En ésta ciudad, a el Primer (01) día del mes de Junio del año dos mil once (2011). Año 200º de la Independencia y 151º de la Federación. ABG. MANUEL ALEJANDRO FUENTES EL JUEZ KELLY SIRIT LA SECRETARIA NOTA: En esta misma fecha siendo las 08:35 a.m se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado. KELLY SIRIT LA SECRETARIA.