REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Quinto de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas 201º y 152º Caracas, 23 de junio de 2011 AP21-L-2010-002946 En el juicio por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoado por el ciudadano Adon Cedeño, titular de la cedula de identidad Nº 14.557.562, representado por la abogada María Suazo y Lisbeth Rojas, inscritas en el I.P.S.A. bajo los Nº 63.410 y 148.078, contra las Sociedades Mercantiles Inversiones Oleo C.A. inscrita en el Registro Mercantil 5º, de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 72, tomo 1086-A-qto, en fecha 2 mayo de 2005 e Inversiones Raclette C.A (Restaurant La Suisse Fondue Raclette), inscrita en el Registro Mercantil 5º de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 71, tomo 1714-A, en fecha 18 de diciembre de 2005, representadas judicialmente por el abogado Ramón Chacín y otros; el cual se recibió por distribución proveniente del Juzgado 27º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 9 de junio de 2011, se celebró la audiencia de juicio y en fecha 16 de junio de 2011, se dictó el dispositivo del fallo, declarándose parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes: I Alegatos de la parte actora En el escrito libelar, señala el reclamante que en fecha 5 de octubre de 2006 comenzó a prestar servicios a favor de la Sociedad Mercantil Inversiones Oleo, C.A., la cual explota el fondo de comercio denominado Restaurant La Suisse Fondue Raclette, hasta el día 30 de mayo de 2008, cuando le fue notificado por el ciudadano Jorge Arriaza, en su carácter de socio y director su transferencia a la Sociedad Mercantil Inversiones Raclette, C.A., para la cual prestó servicios hasta el día 30 de abril de 2010, cuando cumplió con el preaviso motivado a la renuncia presentada. Aduce que se desempeñó en el cargo de Demi Chef o Ayudante de Mesonero, cumpliendo una jornada de trabajo de 11 a.m hasta 4 p.m. y de 7 p.m. hasta las 12 p.m., los días lunes, miércoles y jueves, de 2 p.m. hasta 1 a.m. y los domingos de cada 2 semanas de 2 p.m. hasta 9 p.m. (corrido) a excepción de los últimos meses que laboraba los domingos de 10 a.m. hasta 6:00 p.m., con un día libre a la semana, el cual era el día martes. Señala que devengaba un salario mixto que comprendía una parte fija mensual, el cual en oportunidades era inferior al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional vigente para la época, por lo que se reclaman sus diferencias, y un salario variable comprendido por el 10% que dejan los clientes que concurren al negocio y las propinas que se depositaban en un pote que controlaba el patrono y que se repartía semanalmente de acuerdo al numero de puntos que le correspondía a cada trabajador. Asimismo señala que la demandada no le canceló el recargo del 30% sobre el salario convenido para la jornada diurna ordinaria (bono nocturno) desde el inicio de la prestación del servicio, toda vez que solo se le canceló durante los últimos meses y de forma deficiente, ya que no se le incluyó la parte variable, por lo que también se demanda sus diferencias. Igualmente señala que no obstante que la Constitución Nacional establece que la jornada nocturna no puede ser mayor de 35 horas semanales prestaba el servicio durante 59 horas semanales, es decir, 24 horas extraordinarias nocturnas semanales, por lo que reclama su cancelación pero sobre la base del máximo legal de las 100 horas anuales. Asimismo en virtud de la terminación del nexo, sin haber recibido el pago de sus prestaciones sociales, es por lo que demanda el pago de la cantidad de Bsf. 110.198,61 que deviene de los siguientes conceptos: (1) bono nocturno; (2) horas extraordinarias; (3) prestación de antigüedad; (4) utilidades fraccionadas; (5) diferencias en el pago del salario que derivan del pago insuficiente con respecto al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional; (6) diferencias en el pago de días feriados derivadas del pago insuficiente del salario con respecto al salario minino decretado por el Ejecutivo Nacional; (7) domingos trabajados y; (8) intereses de prestaciones sociales; a los cuales se deben adicionar los intereses de mora, indexación, costas y costos del proceso. II Alegatos de la demandada La parte demandada al momento de presentar la contestación al fondo de la demanda señaló que admite la fecha de ingreso, el cargo, la fecha y el motivo de terminación invocados por el actor en su escrito libelar. Niega, rechaza y contradice tanto en los hechos como en el derecho, por no ser cierto: Que el actor no devengara el salario mínimo nacional, ya que de los recibos de pago se evidencia que desde el inicio siempre se le canceló de acuerdo a lo Decretado por el Ejecutivo Nacional. Que los salarios promedios e integrales alegados en el libelo, ya que el mismo esta calculado tomando en cuenta una estimación de puntos por concepto del 10% de servicios cobrado por la empresa (durante todo el nexo, lo cual no es cierto ya que el local dejó de cobrar el 10% desde noviembre de 2008), las propinas arbitrariamente incluidas y calculadas por el demandante, las horas extras nocturnas y bono nocturno, ya que el salario promedio integral devengado es el que consta en los recibos de pago, debiendo destacarse que las propinas se encontraban tasadas en la cantidad de Bsf. 150,00, mensuales. Que el reclamante haya laborado en el horario alegado, ya que su horario nunca excedió de las 11 p.m., por cuanto el local se encuentra ubicado en el Centro Comercial Paseo El Hatillo, el cual tiene un horario restringido de cierre, el cual es norma para los arrendatarios. Que se le adeuden al actor las cantidades reclamadas por bono nocturno por falta de inclusión del salario variable, ya que se le canceló el recargo del 30% tomando en cuenta el salario promedio devengando quincenalmente. Que corresponda pago alguno por concepto de horas extraordinarias nocturnas por cuanto el horario de cierre impuesto por la administradora del centro comercial impide tener a los locales abiertos después de las 11 p.m., por lo que no se exceden de 4 horas diarias y las cuales son compartidas por todos los trabajadores en los distintos turnos rotativos. Que los montos reclamados por antigüedad acumulada y utilidades, ya que se calcularon sobre la base del un salario integral y promedio que no fue el efectivamente devengado por el actor. Que tenga derecho al pago de los días feriados trabajados pagados con el salario mínimo, ya que todos los feriados y domingos fueron cancelados conforme al salario promedio. Así como, que le corresponda pago alguno por domingos trabajados no pagados, ya que los mismos fueron cancelados en su debida oportunidad, especialmente desde noviembre de 2008. Finalmente solicitó sea declarada parcialmente con lugar la demanda con todos los pronunciamientos de Ley. III De la controversia y carga de la prueba De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, corresponde a este Juzgador resolver: 1) el salario devengado por el actor, y 2) la procedencia o no de los conceptos reclamados, correspondiéndole a cada una de las partes la carga probatoria, de acuerdo a los términos en que se dio contestación a la demanda. Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. IV Análisis de las pruebas Parte actora Documentales Que corren insertas desde el folio Nº 6 al 88, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 1, se dejó constancia que no fueron presentadas observaciones, por lo que pasamos de seguida analizarlos de acuerdo a la siguiente forma: Folio Nº 6 al 62, marcada desde la letra “A” hasta la “A58”; rielan recibos de pago de salario emanados de la demandada a favor del actor, correspondiente a los periodos allí referidos, se les confiere valor probatorio y demuestran los pagos quincenales allí realizados al demandante por los conceptos allí referidos. Así se establece. Folio Nº 63 al 69, marcada desde la letra “B” hasta la “B6”, rielan reportes de ingreso - Nomina de control de puntos por concepto del 10%, las cuales se desechan del proceso por cuanto no denotan autoría (sello o firma) por lo que mal podrían serles opuestas a la demandada de conformidad con el principio de alteridad de la prueba. Así se establece. Folio Nº 70, marcada “C”, riela original de la notificación realizada a la parte actora por Inversiones Oleo, C.A., mediante la cual le notifican de la sustitución de patrono en Inversiones Raclette, C.A., de acuerdo a lo establecido en los artículos 88 al 90 de la Ley Orgánica del Trabajo, se le confiere valor probatorio en lo que respecta a su contenido. Así se establece. Folio Nº 71, marcada “D”; riela original del recibo de pago emanado de la demandada a favor del reclamante por la cantidad de Bsf. 729,18, correspondiente a 15 días de utilidades, de fecha 23 de noviembre de 2007, debidamente suscrito por el actor, se le confiere valor probatorio en lo que respecta a su contenido. Así se establece. Folios Nº 72 al 88, ambos inclusive, marcada “J”; copia simple de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Superior del Circuito Judicial del Trabajo en el expediente Nº AP21-R-2010-000176, contentivo de la demanda interpuesta por un tercero contra las codemandadas por cobro de prestaciones sociales, se dejó constancia que durante la Audiencia de Juicio la apoderada judicial de la parte actora invocó su aplicación por ser un hecho notorio judicial. Al respecto, tenemos que la sentencia proferida por el mencionado Juzgado no es una prueba como tal sino que contiene interpretaciones de Derecho, respecto al hecho notorio judicial tenemos que es un hecho conocido por el Juez en razón de su propia actividad o procesos anteriores, es decir deriva de la certeza que tiene el Juez, lo cual no requiere ser probado, sino que es una obligación de conocer y tomar en cuenta esos hechos, en tal sentido resulta desacertado considerar que el horario establecido por el Juzgado Superior en el ese caso analizado en particular (un tercero) nos pueda generar una certeza respecto al horario de trabajo invocado por la parte actora en el presente asunto, pues cada caso debe ser analizado en concreto. Así se establece. Exhibición De las documentales señaladas en el capítulo II del escrito de promoción de pruebas: Recibos de pago consignados marcados con las letras “A” hasta la “A58”, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada durante la Audiencia de Juicio señaló que no se exhibía por cuanto fue consignada al expediente, por lo que se reproducen las consideraciones otorgadas al momento de valorar los folios Nº 6 al 62, del cuaderno de recaudos Nº 1. Así se establece. Recibos donde se anota la parte variable del salario, sobre lo cual se invocó igualmente la notoriedad judicial del asunto Nº AP21-L-2008-003624, en la cual se admitió que ese trabajador (mismo cargo que el actor) devengaba ese monto por concepto de propina y que tenía el salario promedio mensual alegado en el libelo de la demanda, las cuales no fueron exhibidas por la representación judicial de la parte demandada – quien señaló – que las propinas no son manejadas por su representada, no siendo aportada ninguna prueba documental que haga presumir de su existencia. Al respecto, este Juzgador considera que no obstante que fue admitida dicha exhibición, salvo su apreciación en la sentencia de merito, tenemos que la falta de exhibición en el presente caso no puede acarrear las consecuencias establecidas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo toda vez que no riela a los autos prueba alguna que haga presumir la existencia de los documentos objeto de exhibición, por lo que mal podríamos tener como cierto el contenido afirmado en el escrito de promoción de pruebas, sino por el contrario debemos tener como ciertas que las remuneraciones que percibió la parte actora son las que se desprenden de los recibos de pago y no las que se pretenden hacer valer en juicio, solicitando la exhibición de un documento que no existe, por lo que mal pudiera ser exhibido, con la sola intención de tener como ciertas sus afirmaciones. Así se establece. Reportes de ingreso - Nomina de control de puntos por concepto del 10%, las cuales no fueron exhibidas por la representación judicial de la parte demandada – quien señaló –que el pago del 10% se refleja en los recibos, marcados “B”, “B1”, “B2”, “B3”, “B4”, “B5”, “B6”, los cuales fueron analizados anteriormente y valen las mismas consideraciones. Así se establece. Testimoniales De los ciudadanos Mario José Quijada Millán, Vicente Ponce, Carrillo Quintero Miller y Germán Galindo Cavarro, se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano Mario José Quijada Millán, titular de la cédula de identidad Nº 16312869, quien previo juramento de Ley rindió su testimonial. Asimismo, se dejó constancia de la no comparecencia de los ciudadanos Vicente Ponce, Carrillo Quintero Miller y Germán Galindo Cavarro, por lo que se declaró desistida su evacuación. Así se establece. El ciudadano Mario José Quijada Millán señaló que conoce a las demandadas porque trabajó allí; conoce al demandante; el horario de trabajo era de 11:00 a.m a 4:00 p.m y de 7:00 a.m a 12:00 p.m los días de semana, viernes y sábado de 2:00 p.m a 1:00 a.m y domingos de 2:00 p.m a 9:00 p.m; la propina en efectivo era de Bsf. 1.000,00 ó Bsf. 1.220,00 y la del 10% era de Bsf. 1.600,00 o Bsf. 1.700,00, dependiendo de la venta; ingresó a la empresa en el mes cinco del año 2007; tenía el mismo horario que el actor; los días viernes y sábado salían más tarde porque habían festejos al frente y la discoteca que estaba abajo; se retiró de la empresa; los dos tenían el mismo puntaje por propina y era pagada por el gerente; se llevaba en un pote; a las once llegaban al restaurant, comían y se iban, también había shows al frente y los clientes se quedaban hasta la una; no es amigo del demandante sino fueron compañeros de trabajo. En cuanto a la anterior testimonial de sus dichos observamos el conocimiento que dice tener de los hechos debatidos es a partir del mes de mayo de 2007, fecha en la cual comenzó su prestación del servicio con la demandada, que afirmó tener el mismo horario y devengar el mismo puntaje que el actor, pero sin señalar cuantos eran los puntos – que a su decir – le correspondía al demandante, ni menos a él, que no se corresponden los montos correspondiente al 10% de Bsf. 1.600,00 o Bsf. 1.700,00, las cuales superan los alegados en el escrito libelar para los periodos reclamados, como lo fueron Bsf. 1.500,00, para mayo de 2007, Bsf. 1.574,00, para abril de 2008 y Bsf. 1.100,00, para septiembre de 2008, son razones suficientes para considerar que sus dichos no se corresponden con las afirmaciones del actor en su escrito libelar, por lo que se desecha del proceso. Así se establece. Parte demandada Documentales Que corren insertas desde el folio N° 6 al 206, ambos inclusive del cuaderno de recaudos Nº 2, se dejó constancia que la apoderada judicial de la parte actora realizó las observaciones que estimó pertinentes, en cuanto a su contenido señalando que respecto a los folios Nº 14, 15, 17, 19, 21, 28, 31, 35, 37, 39, 41, 43, 45, 49 y 51, se tratan de referencias realizadas en la cuenta del actor, pero las desconoce por cuanto no emanan de su representado. Al respecto, el apoderado judicial de la parte demandada, realizó las observaciones que consideró conducentes. Así las cosas pasamos analizarlas de acuerdo al siguiente enfoque: Folio Nº 6 al 8, marcada “B”; riela contrato de trabajo suscrito por las partes, se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencian las condiciones, horario de trabajo, remuneración, vigencia, etc, pactadas por las partes para la prestación del servicio. Así se establece. Folio Nº 9 al 12, marcada “C”, rielan comprobante de egreso, solicitudes de adelantos de prestaciones sociales con anexo, se les confiere valor probatorio y demuestran la cancelación de los montos por anticipos de antigüedad solicitados y recibidos por el actor. Así se establece. Folios Nº 13 al 187, ambos inclusive, marcada “D”, rielan recibos de pago de salario y puntos, los cuales tal como señalamos fueron objeto de de desconocimiento por la representación judicial de la parte actora por cuanto – a su decir - los folios Nº 14, 15, 17, 19, 21, 28, 31, 35, 37, 39, 41, 43, 45, 49 y 51, versan sobre transferencias realizadas a la cuenta del actor, las cuales no emanan de su representado. Al respecto, observamos que versa sobre recibos de “transferencias a terceros” realizadas a favor de la cuenta Nº 013409463200001003903, cuyo beneficiario es el actor y cuyos montos se corresponden con los recibos de pago sobre los cuales no fueron realizadas observaciones, por lo que mal podría dicho desconocimiento enervar el valor probatorio de los documentos, los cuales se corresponden con los recibos de pago reconocidos por las partes, por lo que se les confiere valor probatorio y demuestran los pagos realizados por la demandada al actor correspondiente a los periodos allí comprendidos. Así se establece. Folios Nº 188 al 196, marcada “E”, rielan comprobantes de egreso, recibos de vacaciones y bono vacacional, así como solicitud de vacaciones, se les confiere valor probatorio y demuestran los pagos recibos por el actor por utilidades durante los periodos allí referidos. Así se establece. Folios Nº 196 al 205, ambos inclusive, marcada “F”, rielan recibos de pago, comprobantes de egreso, liquidación y bauchers de deposito, todos estos referidos al pago de las utilidades, se les confiere valor probatorio y demuestran los pagos recibos por el actor por utilidades durante los periodos allí referidos. Así se establece. Folios Nº 206, marcada “G”, rielan comunicación emanada de la parte actora y dirigida a la parte demandada, en fecha 1 de abril de 2010, se le confiere valor probatorio y demuestran la notificación a la demandada por parte del actor de su renuncia desde esa fecha, así como que cumplirá el preaviso de Ley hasta el día 30 de abril de 2010. Así se establece. Testimoniales De los ciudadanos Luís Ramón Goitia, Cristopher Arca y Kener Acosta, se dejó constancia de su incomparecencia, por lo que se declaró desierta su evacuación, por lo que mal podríamos otorgarle valor probatoria alguno. Así se establece. V Motivaciones para decidir En el presente caso, tal como se ha señalado se debe resolver lo referido al salario devengado por el actor, pues en el escrito libelar se señaló que devengó un salario mixto que comprendía una parte fija mensual, de acuerdo al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional vigente para la época y un salario variable comprendido por el 10% que dejan los clientes que concurren al negocio y las propinas que se depositaban en un pote que controlaba el patrono y que se repartían semanalmente de acuerdo al número de puntos que le correspondía a cada trabajador. Por su parte, la representación judicial de la demandada admitió que el reclamante devengó el salario mínimo más una parte variable que se calculaba tomando en cuenta una estimación de puntos por concepto del 10% de servicios cobrado por la empresa, pero de acuerdo a los montos que constan de los recibos de pago que rielan en el expediente y no como los estimó la parte actora (durante todo el nexo, lo cual no es cierto ya que el local dejó de cobrar el 10% desde noviembre de 2008), las propinas arbitrariamente incluidas y calculadas por el demandante, las horas extras nocturnas y bono nocturno, ya que el salario promedio integral devengado es el que consta en los recibos de pago, debiendo destacarse que las propinas se encontraban tasadas en la cantidad de Bsf. 150,00, mensuales y que además se pactó un salario de eficacia atípica. Al respecto, este Juzgador observa que ambas partes están contestes con el hecho que el actor devengó un salario mixto, compuesto por una parte fija que se correspondía con el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional (salvo las diferencias reclamadas por los períodos en que se invoca estuvo por debajo del monto fijado, lo cual será resuelto más adelante), y una parte variable (comisión por 10% del consumo, más propina), sin embargo, están en desacuerdo respecto a los montos; igualmente, tenemos que existe controversia en lo referido a los demás conceptos que considera la parte actora como componentes del salario del demandante, como lo son: las horas extras nocturnas y bono nocturno. Al respecto este Juzgador observa lo siguiente: En cuanto al salario mínimo devengado por el reclamante, tenemos que aduce que desde el mes de octubre de 2006 al mes de abril de 2008, percibió un salario inferior al decretado por el Ejecutivo Nacional para ese período. Así las cosas, se observa que para el mes de octubre de 2006 y hasta el mes de abril del año 2007, el salario mínimo vigente fue la cantidad de BsF. 512,32 (Gaceta Oficial Nº 38.426, de fecha 28 de abril de 2006) y a partir del 1 de mayo de 2008, fue de BsF. 614,79 (Gaceta Oficial Nº 38.674, de fecha 02 de mayo de 2007). En este sentido, de una revisión de los recibos de pago que rielan insertos en el expediente, se evidencia que el reclamante desde el mes de octubre de 2006 al mes de abril de 2008, percibió la cantidad de BsF. 400,00 por concepto de salario fijo mensual, lo cual a todas luces está por debajo del mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, motivo por el cual proceden diferencias a favor del reclamante, así como su incidencia en los demás beneficios laborales. Así se decide. En lo atinente al monto percibido por concepto de 10% del consumo, observamos que la demandada negó los montos señalados en el escrito libelar y adujo que el actor por este concepto percibió las cantidades que se desprenden de los recibos de pago que rielan a los autos, así las cosas de una revisión exhaustiva de los aludidos recibos de pago, se evidencia que ciertamente el demandante recibió por este concepto, los montos indicados en cada uno de ellos, sin que exista en autos elementos de prueba alguno que permita llevar a la convicción de este Juzgador, que haya devengado las cantidades señaladas en el libelo de demanda, ni que haya sido acreedor de cantidades superiores, por lo que mal podrían ser consideradas a los efectos del cálculo de los conceptos como lo pretende la parte actora y se deben tomar en cuenta son las reflejadas en los recibos de pago y hasta el mes de octubre de 2008 (cuaderno de recaudos Nº 2), pues posterior a esta fecha no se evidencia a los autos que haya devengado monto alguno por este concepto. Así se decide. En lo atinente a lo devengado por el reclamante por concepto de propina, tenemos que la demandada invocó que era manejado por los propios trabajadores y no pagado por la empresa, aunado al hecho que se encontraban tasada en la cantidad de Bsf. 150,00, mensuales. Así las cosas, este Juzgador de una revisión de los elementos probatorios de autos, no se evidencia que las partes anterior al 1 de noviembre de 2008, hayan pactado por este concepto la cantidad de BsF. 150,00 pues el contrato que en tal sentido aduce la demandada, tiene vigencia es a partir de dicha fecha (1 de noviembre de 2008), y en tal sentido, se deben tener como ciertos los montos señalados en el escrito libelar por este concepto, es decir, BsF. 1.200,00, mensuales desde el mes de octubre de 2006 y hasta octubre de 2008 y desde el 1 de noviembre de 2008 hasta el 30 de abril de 2010 BsF. 150,00. Así se decide. Respecto al salario de eficacia atípica, de una revisión de los elementos probatorios de autos, se evidencia que las partes desde el 1 de noviembre de 2008, pactaron la exclusión del veinte (20%) del salario a los fines del cálculo de los respectivos conceptos laborales, de acuerdo a lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin que conste a los autos que tal manifestación de voluntad se encuentre viciada del algún modo, motivo por el cual se declara ajustado a derecho la exclusión del salario de eficacia atípica pactada. Así se decide. En lo atinente al bono nocturno, tenemos que la parte actora indica que la demandada no le canceló el recargo del 30% sobre el salario convenido para la jornada diurna ordinaria (bono nocturno) desde el inicio de la prestación del servicio, toda vez que solo se le canceló durante los últimos meses y de forma deficiente, ya que no se le incluyó la parte variable, por lo que también se demanda sus diferencias. Por su parte, la demandada señaló que cumplió con el pago de este concepto. Así las cosas, de una revisión de los elementos probatorios de autos, tenemos que consta de los recibos de pago que rielan insertos en el cuaderno de recaudos Nº 2, que en el período entre noviembre de 2008 y hasta el 30 de abril de 2010, la demandada realizó el pago correspondiente a este concepto pero de forma deficiente, pues se incluyó dentro del salario mensual acordado y no como el recargo del 30% sobre el salario a que se refiere el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo y aunado a lo anterior, tampoco fue considerado a los fines de su cálculo la parte variable del salario devengado por el actor, por lo que corresponde a su favor el pago de las diferencias por este concepto en dicho período, así como su incidencia en los demás conceptos laborales. Ahora bien, en referencia al período comprendido entre el mes de octubre de 2006 al mes de octubre de 2008, tenemos que no consta a los autos elementos probatorios que permitan de determinar que el demandante se haya hecho acreedor de este beneficio, por lo que resultan improcedentes las diferencias reclamadas. Así se decide. En referencia a las horas extras nocturnas, se observa que ha sido reiterado el criterio de la Sala de Casación Social (sentencia Nº 1251, de fecha 9 de noviembre de 2010) en el sentido que corresponde a la parte actora la carga de demostrar los excesos legales, y de un análisis de los elementos de pruebas de autos, no existe alguno que permita llevar a la convicción de este sentenciador que el demandante haya laborado horas extras distintas a las pagadas por la demandada, de acuerdo a lo que se evidencia en los recibos de pago, motivo por el cual se declara a improcedencia de lo reclamado por este concepto. Así se declara. Resuelto todo lo anterior concluimos que el salario mixto devengado por el actor estaba compuesto por una parte fija que se correspondía con el salario mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional, más una porción variable integrada por: A) el 10% del recargo del consumo de acuerdo a los montos que se reflejan en los recibos de pago que rielan insertos en el cuaderno de recaudos Nº 2 y; B) Bsf. 1.200 mensuales correspondiente a las propinas desde el mes de octubre de 2006 hasta el mes de octubre de 2008 y de Bsf. 150,00 desde el mes de noviembre de 2008 y hasta el mes de abril de 2010, a los fines de su determinación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de lo anteriormente expuesto, para la obtención de los salarios mensuales devengados por la parte actora. Así se establece. En cuanto a los salarios normales, tenemos que comprende el salario mixto antes referido, mas el pago por día de descanso, domingos y feriados, bono nocturno y horas extraordinarias, para cuya cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo. Así se establece. En lo que respecta a los salarios integrales se debe atender al salarios normales obtenidos por el experto contable de acuerdo a lo establecido en el párrafo anterior y adicionar a éstos, las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a lo previsto en los artículos 174 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir 15 días por año para las utilidades y 7 días más 1 día adicional por cada año adicional de prestación de servicios por bono vacacional, los cuales deberán ser determinados a través de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Así se establece. Determinado esto, corresponde a este Juzgador verificar la procedencia o no de los conceptos reclamados, en tal sentido, tenemos: (1) Diferencias por salarios mínimos: como se indicó anteriormente, de una revisión de los recibos de pago que rielan insertos en el expediente, se evidencia que el reclamante desde el mes de octubre de 2006 al mes de abril de 2008, percibió la cantidad de BsF. 400,00 por concepto de salario fijo, lo cual a todas luces está por debajo del mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, es decir, para el mes de octubre de 2006 y hasta el mes de abril del año 2007, el salario mínimo vigente fue la cantidad de BsF. 512,32 (Gaceta Oficial Nº 38.426, de fecha 28 de abril de 2006) y a partir del 1 de mayo de 2008, fue de BsF. 614,79 (Gaceta Oficial Nº 38.674, de fecha 02 de mayo de 2007), motivo por el cual proceden diferencias a favor del reclamante, cuyo cálculo se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá considerar el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional y deducir el monto recibido por el reclamante, para sí obtener las diferencias correspondientes al período comprendido entre el mes de octubre de 2006 al mes de abril de 2008. Así se decide. (2) Diferencias de días feriados: tenemos que al existir una diferencia en el pago de la parte fija del salario devengado por el actor y al no considerarse la porción variable del salario para el cálculo de estos conceptos, lo cual se observa de los recibos de pago que rielan en el expediente, proceden diferencias por el pago de estos días feriados cancelados, que deberán ser cuantificados mediante experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá valerse de los recibos de pagos insertos en los cuadernos de recaudos, y dividir los montos reflejados por salario variable (10% por consumo y propina) entre el número de días hábiles de cada uno de esos periodos y los resultados obtenidos deberán ser multiplicados por los días de feriados laborados por el demandante en cada uno de esos periodos, los cuales constan en los mencionados recibos de pago, obteniéndose así lo que le corresponde al trabajador por el feriado trabajado de los respectivos periodos, recargar el 50% conforme a lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del trabajo y adicionar las diferencias por el pago insuficiente del salario mínimo en el período comprendido entre octubre de 2006 hasta abril de 2008. Así se establece. (3) Diferencias de días domingos trabajados: tenemos que al existir una diferencia en el pago de la parte fija del salario devengado por el actor y al no considerarse la porción variable del salario, lo cual se observa de los recibos de pago que rielan en el expediente, proceden diferencias por el pago de los domingos laborados, pero solo los que constan de los recibos de pago que rielan insertos en el expediente, pues la parte demandante aduce en el escrito libelar que laboró todos los domingos, de lo cual no existe elemento probatorios a los autos. Para el cálculo de estas diferencias se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, a realizarse con un único experto, quien deberá valerse de los recibos de pagos insertos en los cuadernos de recaudos, y dividir los montos reflejados por salario variable (10% por consumo y propina) entre el número de días hábiles de cada uno de esos periodos y los resultados obtenidos deberán ser multiplicados por los días de domingos laborados por el demandante en cada uno de esos periodos, los cuales constan en los mencionados recibos de pago, obteniéndose así lo que le corresponde al trabajador por este concepto, recargar el 50% conforme a lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del trabajo, y adicionar las diferencias por el pago insuficiente del salario mínimo en el período comprendido entre octubre de 2006 hasta abril de 2008. Así se establece. (4) Bono nocturno: como se indicó anteriormente tenemos procede el pago de diferencias a favor del actor, para lo cual se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, y el perito designado deberá considerar que en el período entre noviembre de 2008 y hasta el 30 de abril de 2010, la demandada realizó el pago correspondiente a este concepto pero de forma deficiente, pues se incluyó dentro del salario mensual acordado y no como el recargo del 30% sobre el salario a que se refiere el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo y aunado a lo anterior, tampoco fue considerado a los fines de su cálculo la parte variable del salario devengado por el actor, por lo que el experto deberá adicionar al salario normal devengado por el actor (salario básico, propinas y 10% por consumo) el recargo del 30% para el período comprendido entre noviembre de 2008 y hasta el 30 de abril de 2010, para obtener lo que por este concepto le corresponde al reclamante. Así se declara. (5) Horas extras: se observa que ha sido reiterado el criterio de la Sala de Casación Social (sentencia Nº 1251, de fecha 9 de noviembre de 2010) en el sentido que corresponde a la parte actora la carga de demostrar los excesos legales, y de un análisis de los elementos de pruebas de autos, no existe alguno que permita llevar a la convicción de este sentenciador que el demandante haya laborado horas extras distintas a las pagadas por la demandada, de acuerdo a lo que se evidencia en los recibos de pago, motivo por el cual se declara a improcedencia de lo reclamado por este concepto. Así se declara. (6) Diferencia de prestación de antigüedad e intereses: tenemos que la parte prestó el servicio durante 3 años, 6 meses y 25 días, por lo que le corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cancelación de 195 días, de conformidad con lo establecido en el literal “b” del parágrafo primero del artículo 108 eiusdem, más 6 días adicionales y 30 días de acuerdo al parágrafo primero del mencionado artículo, así como la de sus respectivos intereses, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de los salarios integrales obtenidos mes a mes por el trabajador de conformidad con lo previsto en el artículo 108 eiusdem de la forma anteriormente establecida para cuantificar lo que corresponde por antigüedad, así como atender al hecho que las partes pactaron a partir del 1 de noviembre de 2008 la exclusión del 20% por salario de eficacia atípica y restar las cantidades que por este concepto percibió el demandante, conforme lo expresado en el escrito libelar (folio Nº 2), y para los intereses deberá atender al literal “b” de mencionado artículo. Así se decide. (7) Utilidades fraccionadas año 2010: No consta a los autos elemento probatorio alguno que evidencia el pago liberatorio de este concepto, motivo por el cual corresponde a favor del reclamante 5 días por este concepto, a los fines de su cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender al salario normal devengado por el actor en dicho ejercicio económico. Así se establece. También se acuerda a favor del demandante los intereses de mora e indexación, a los fines de su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece. De igual forma, tenemos que en la audiencia de juicio la apoderada judicial de la parte actora, solicitó el pago de vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, sin embargo, en el escrito libelar nada se adujo respecto a un reclamo por estos conceptos, lo cual constituye un hecho nuevo que mal pudiera ser admitido en esta etapa procesal, por lo que resulta forzoso declarar su improcedencia. Así se decide. VI Dispositivo Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios incoada por el ciudadano Adon Cedeño contra las empresas Inversiones Oleo C.A e Inversiones Raclette C.A (Restaurant La Suisse Fondue Raclette), partes suficientemente identificadas a los autos, y se condena a estas últimas a pagar a favor del demandante: (1) diferencias de salario mínimo desde el mes de octubre de 2006 hasta abril de 2008; (2) diferencias de días feriados; (3) diferencias de domingos laborados; (4) diferencia de bono nocturno; (5) prestación de antigüedad, días adicionales y sus intereses; (6) utilidades fraccionadas; (7) intereses de mora; e (8) Indexación, para lo cual se ordena la práctica de un experticia complementaria del fallo. Segundo: Dada la naturaleza del fallo, no hay condenatoria en costas. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase. Publíquese, regístrese y déjese copia. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 23 días del mes de junio de 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez de Juicio Oswaldo Farrera Cordido El Secretario, Antonio Boccia Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia. El Secretario, Antonio Boccia ORFC/mga. Una (1) pieza y dos (2) cuadernos de recaudos.