TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 23 de junio de 2011
201° y 152°

EXPEDIENTE N°: AP21-L-2009-003303
PARTE ACTORA: SANDRA LISSETTE DENIS POMPA
APODERADOS DE LA PARTE ACTORA: Gerald Buenavida Zelmati
PARTE DEMANDADA: ONLY FOR MEN ESTETICA MASCULINA, C.A.
APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Cesar Barreto, Yanet Bartolotta
MOTIVO: IMPUGNACION DE EXPERTICIA.

DE LOS HECHOS ALEGADOS POR EL IMPUGNANTE

Se inicia la presente incidencia con ocasión a la impugnación realizada por la parte actora, representada por el Abogado Gerald Buenavida, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 39.377, contra la experticia complementaria del fallo presentada por el Lic. Ernesto Millán.
En fecha 24 de enero de 2011, el apoderado de la actora impugnó la experticia complementaria presentada por el Lic. Ernesto Millán, en fecha 18 de enero de 2011. En efecto, este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, designo dos (02) dos expertos para que elaboraran la segunda experticia, cuya designación recayó en los expertos David Vecchione y Oscar Romero, cuya designación fue revocada por no acudir a prestar juramento en el lapso legal para ello. Seguidamente, se designó a los licenciados Henry Rodríguez y Ramón Márquez.
Una vez notificados los expertos, aceptaron el cargo y prestaron el juramento de ley.
En fechas 12 de mayo de 2011, 25 de mayo de 2011 y 16 de junio de 2011, los expertos se reunieron con la Juez y discutieron los puntos controvertidos de la experticia impugnada.
Una vez celebradas estas reuniones, la Juez que preside este Tribunal considera estar lo suficientemente capacitada, para decidir la incidencia planteada en lo términos que a continuación se exponen:
METODOLOGIA A UTILIZAR
En primer lugar, se transcribirá y analizará el escrito de impugnación luego, el informe de la experticia, subsumiéndola a la decisión del Tribunal de Alzada, en cuanto a los parámetros a seguir por el experto para la elaboración de la experticia y, por último se plasmará el criterio de este Juzgadora.
De lo alegado por el impugnante.
Impugna la experticia por considerar:
1-Los cálculos de los salarios no se hizo (SIC) tomando en consideración lo ordenado por la sentencia del Superior, En lo referente a los componentes que incluyen la porción fija y la variable.
2-En cuadro contentivo del cálculo de Prestación de Antigüedad no utilizó como base salarial lo ordenado por el Superior.
3- En cuadro contentivo del cálculo de Prestación de Antigüedad no utilizó como base salarial lo ordenado por el Superior, en cuanto al recargo de los días Domingo laborados.
Tabla resumen de la experticia realizada por el Lic. Ernesto Millan:

CONCEPTO MONTO
Antigüedad Art. 108 LOT Bs. 5.758,06
Domingos laborados Bs. 5.923,02
Vacaciones y bono vacacional 2008-2009 Bs. 818,53
Utilidades Fraccionadas Bs. 702
Cesta ticket Bs. 9.596,49
Intereses sobre prestación de Antigüedad Bs.2.494.624,60
Intereses de mora Art. 92 C.N. Bs. 1.866,47
Corrección Monetaria Prestación de Antigûedad Bs. 2.890,70
Corrección Monetaria otros conceptos Bs. 6.233,90
TOTAL A PAGAR A LA PARTE ACTORA. Bs. 33.789,17

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION
El fundamento de la impugnación fue que el experto no consideró todos los componentes del salario para el cálculo de lo condenado a pagar a la demandada.

CRITERIOS ESTABLECIDOS POR EL SENTENCIADOR DE ALZADA
La sentencia de alzada estableció: “De tal manera corresponde a la parte actora:
Tiempo de servicio: 2 de mayo de 2005 al 19 de septiembre de 2008, según la sentencia recurrida, folio 175 y el recibo de pago que cursa al folio 27 primera pieza, que corresponde a la primera quincena de octubre, cumplió con el mes de preaviso, es decir, hasta el 19 de octubre de 2008, punto que no fue objetado por ninguna de las partes, en consecuencia, no corresponde su deducción.
Salario: Al no haberse objetado por ninguna de las partes, le corresponde la porción fija del salario establecida por la sentencia recurrida al folio 174, a saber:
• Mayo de 2005 a enero de 2006: Bs. F. 405,00 mensual.
• Febrero a agosto de 2006: Bs. F. 465,75 mensual.
• 15 de agosto de 2006 a febrero de 2007: Bs. F. 700,00 mensual.
• Marzo de 2007 a octubre de 2008: Bs. F. 800,00 mensual.

A la porción fija del salario antes señalada, debe adicionarse la parte variable a que se refieren los recibos que cursan a los folios, 27, 28, 29, 32, 34, 35, 36, 37, 41, 43 y 45.
El salario básico de la demandante es el fijo y la porción variable indicada en las documentales anteriores; para determinar el salario integral deberá adicionarse al salario básico, incluida la porción fija y la variable, la alícuota de utilidades a razón de 15 días al año y la alícuota de bono vacacional, de 7 días para el primer año de servicio y 1 adicional para los subsiguientes.
Antigüedad: del 2 de mayo de 2005 al 2 de mayo de 2006: 45 días, del 2 de mayo de 2006 al 2 de mayo de 2007: 60 + 2 días; del 2 de mayo de 2007 al 2 de mayo de 2008: 60 + 4 días; del 2 de mayo de 2008 al 19 de octubre de 2008: 25 días, total: 196 días a razón del salario integral de cada mes.
Días de descanso: La recurrida condenó el pago del recargo del 50% por días domingos laborados durante la relación laboral, por considerar acreditado que la demandante laboraba los domingos y se le otorgaba el miércoles como descanso compensatorio, en consecuencia, ese punto no fue objetado por la demandada y la apelación de la actora con respecto al salario declarada con lugar implica el cálculo de los conceptos condenados con el salario determinado por este fallo, en consecuencia, deberá determinarse por experticia complementaria del fallo los días domingos laborados durante la relación laboral desde el 2 de mayo de 2005 hasta el 19 de octubre de 2008 y calcular su pago con base en el salario normal devengado en el mes correspondiente incluyendo la porción fija y la variable.
Con respecto a ese punto, se observa que el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado en la Gaceta Oficial No. 38.426 del 28 de abril de 2006 prevé en su artículo 88 que si el trabajo se prestare en día feriado, el trabajador no tendrá derecho al descanso compensatorio, sino al pago de la remuneración adicional a que se refiere el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, que es de un 50% sobre el salario ordinario; esta norma se aplica a partir del 28 de abril de 2006, fecha de entrada en vigencia del referido Reglamento, pues el artículo 114 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado en la Gaceta Oficial No. 5.292 Extraordinario del 25 de enero de 1999, no establece dicho pago, no obstante así lo estableció la sentencia de Primera Instancia y la parte demandada no lo objetó.
Vacaciones, bono vacacional y fracciones: La sentencia recurrida condenó las vacaciones y el bono vacacional fraccionado correspondiente al período 2008-2009, ordenando el pago de 5,66 y 3 días respectivamente. Del 02 de mayo de 2008 al 19 de octubre de 2008 le corresponde la fracción de 18 días de vacaciones y 10 de bono vacacional, es decir 7,5 días de vacaciones (18/12x5) y 4,16 días de bono vacacional (10/12 x 5), a razón del último salario normal incluyendo la porción fija y la variable.
Utilidades fraccionadas: La sentencia recurrida condenó por el año 2008 con base a 15 días anuales, la fracción de 8 meses completos, es decir 10 días con base en el último salario normal; se apela objetando el salario. Conforme al artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se establece que corresponden 11,25 días (15/12 x 9), con base a los 9 meses completos trabajados, de enero a septiembre de 2008, porque no laboró el mes de octubre completo, los cuales corresponde pagar a razón del salario normal considerando la porción fija más la variable, no a razón del salario integral porque incidiría de manera doble.
Cesta tickets: La sentencia condenó a la parte demandada a pagar este concepto tomando en cuenta los días efectivamente laborados por la demandante, con base en el 0,25 % del valor de la unidad tributaria vigente para el momento en que debió verificarse el pago. La demandada en la contestación a la demanda se excepcionó con respecto a dicha pretensión alegando que cuenta con menos de 20 trabajadores, como era su carga procesal y no lo demostró, por tanto de conformidad con lo establecido en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 2 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, se ordena su pago en los términos establecidos por la recurrida
Intereses sobre prestaciones sociales: Corresponden desde el 02 de mayo de 2005 hasta el 19 de octubre de 2008, sobre la antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad.
Intereses de mora: Corresponden desde la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, desde el día 19 de octubre de 2008, hasta el efectivo pago, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para la prestación de antigüedad.
Indexación: Según el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las siguientes sentencias del Tribunal Supremo de Justicia: Sala Constitucional: No. 2191 del 6 de diciembre de 2006, expediente No. 06-821 (Alba Angélica Díaz de Jiménez); Sala de Casación Social: No. 252 del 1 de marzo de 2007, expediente No. 06-1099 (Luis Suárez contra Agrocaris Servicios Ambientales), No. 2307 del 15 de noviembre de 2007, expediente No. AA60-S-2007-000883 (Yulexis Josefina González Lunar contra Credisalud, C.A.), No. 2469 de fecha 11 de diciembre de 2007 (Edih Ramón Báez Martinez contra Trattoria Láncora, C. A.) y No. 1841 del 11 de octubre de 2008, expediente No. AA60-S-2007-2328 (José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A.), es procedente la indexación de la siguiente manera: 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, se computa desde la culminación de la relación laboral; y 2) sobre los demás conceptos, desde la fecha de notificación, hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral.”

CRITERIO DEL JUEZ DEL JUZGADO 13° DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION MEDIACION Y EJECUCIÓN.
Visto que la experticia objeto de impugnación, lo fue por el criterio utilizado por el experto para determinar el salario base de cálculo; considera pertinente esta Juzgadora pronunciarse acerca de la validez de los datos utilizados por el experto Ernesto Millán
Consta al folio doscientos setenta y cinco (275) de autos, cuadro contentivo del cálculo de prestación de antigüedad, en el que se verifica, que el experto no usó los salarios fijos indicados por el sentenciador de alzada, para el cálculo de la prestación de antigüedad. Por lo que en este aspecto violó la cosa juzgada. Y así se establece.
En cuanto al señalamiento de la inobservancia del experto del salario variable para el cálculo de la prestación de antigüedad, pudo observar esta Juzgadora, en el folio doscientos setenta y cinco (275) de autos, que el experto sí agregó la porción variable del salario devengado por la actora; por lo que este punto de la impugnación debe declarase improcedente. Y así se decide.
En cuanto al señalamiento que el experto no tomó en cuenta el recargo de los días Domingo trabajados, para el cálculo de la prestación de antigüedad, pudo observar esta Juzgadora, en el folio doscientos setenta y cinco (275) de autos, que efectivamente, el experto obvió este concepto para el cálculo de la prestación de antigüedad. Por lo que en este aspecto se violó la cosa juzgada. Y así se establece.
Este método contraviene lo dispuesto en el artículo 146 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece: “El salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente. Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación.” El cálculo de la prestación de Antigüedad debió hacerse con el salario devengado mes por mes, en los términos ordenados por el sentenciador de alzada. Y así se establece.
En tal sentido, se pasa a revisar cada uno de los conceptos condenados:
Prestación de Antigûedad
La sentencia de Alzada determinó que por este concepto debe pagarse al accionante 196 días a razón del salario integral de cada mes, debiendo calcularse este concepto tomando como salario base de cálculo la porción fija y, la variable del salario devengado y los recargos por domingos laborados; a lo cual debe sumarse la alícuota por utilidades y la alícuota por bono vacacional. Los expertos asesores en su informe, que corre inserto al folio veinticinco (25) de la segunda pieza del expediente, fijaron la cantidad de Seis Mil Ochocientos Cincuenta y Ocho Bolívares con Noventa y Tres Céntimos (Bs. 6.858,93) por este concepto. Criterio que esta Juzgadora comparte plenamente. En consecuencia, este es el monto que corresponde al accionante por este concepto. Y así se decide.
Días de Descanso
La sentencia de Alzada determinó que por este concepto debe pagarse al accionante un recargo el 50% del salario diario devengado en la semana respectiva. Teniendo esta trabajadora un salario fijo durante los primeros años, el salario semanal es invariable a lo largo del mes. Y siéndole pagada la porción variable en los meses en los que devengó comisiones, quincenalmente, el salario semanal coincide con el salario mensual dividido entre cuatro. Este es el método utilizado para determinar el salario que le corresponde por los domingos laborados y expuesto a los folios veintidós (22) y veintitrés (23) de la segunda pieza del expediente. Así, se determinó que por este concepto le corresponde a la actora la cantidad de Seis Mil Novecientos Treinta y Seis Bolívares con Noventa y Tres Céntimos (Bs. 6.936,93). Criterio que esta Juzgadora comparte plenamente. En consecuencia, este es el monto que corresponde al accionante por este concepto. Y así se decide.
Vacaciones y Bono Vacacional 2008-2009
La sentencia de Alzada determinó que por este concepto debe pagarse al accionante 11,66 días de salario, debiendo calcularse este concepto tomando como salario base de calculo el último salario normal, incluyendo la porción fija y la variable. Tenemos entonces, que el salario de la trabajadora, para el cálculo de las vacaciones y el bono vacacional debe ser el último fijo devengado (Bs. 800) más el promedio anual de la parte variable (Bs. 548,61) más el promedio de los domingos laborados en el último año (Bs. 287,13) Esto nos resulta en un salario normal diario de Bs. 54,52. Multiplicada esta cantidad por los días condenados nos arroja Seiscientos Treinta y Cinco Bolívares con Setenta y Cinco Céntimos (Bs. 635,75). Este es el monto que corresponde al accionante por este concepto. Y así se decide.
Utilidades fraccionadas
La sentencia de Alzada determinó que por este concepto debe pagarse al accionante 11,25 días de salario, debiendo calcularse este concepto tomando como salario base de calculo el salario normal considerando la porción fija más la variable. El salario para calcular este concepto es de Bs. 61,44 diario. Multiplicada esta cantidad por los días condenados nos arroja Seiscientos Noventa y Un Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 691,20). Este es el monto que corresponde al accionante por este concepto. Y así se decide.
Cesta Tickets
La sentencia de Alzada condenó el pago de este concepto a razón de de 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente para el momento que debió verificarse el pago por día laborado. En el informe de los expertos asesores y el del experto Ernesto Millán, aparece este concepto debidamente calculado; por lo que esta Juzgadora comparte plenamente lo expuesto por los expertos y establece que debe pagarse a la accionante la cantidad de Nueve Mil Quinientos Noventa y Seis Bolívares con Cuarenta y Nueve Céntimos (Bs. 9.596,49). En consecuencia, este es el monto que corresponde al accionante por este concepto. Y así se decide.

Intereses sobre la Prestación de Antigüedad
La sentencia de Alzada determinó que este concepto se calculara, desde el 2 de mayo de 2005 hasta el 19 de octubre de 2008, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela. En informe de expertos asesores, se lee al folio veintiséis (26) de la segunda pieza del expediente, que dicho concepto arroja la cantidad de Un Mil Seiscientos Sesenta Bolivares con Sesenta y Cinco Centimos (Bs. 1.660,65). Esta Juzgadora comparte plenamente lo expuesto por los expertos y establece que esa cantidad es lo que se adeuda por intereses sobre prestación de antigüedad. Y así se decide.
Intereses De Mora

La sentencia de Alzada determinó que este concepto se calculara, desde la fecha de finalización de la relación laboral, es decir, 19 de octubre de 2008, hasta el efectivo pago. En informe de expertos asesores, se lee al folio treinta (30) de la segunda pieza del expediente, que dicho concepto arroja la cantidad de Tres Mil Novecientos Sesenta y Siete Bolívares con Diecisiete Céntimos (Bs. 3.967,17). Esta Juzgadora comparte plenamente lo expuesto por los expertos y establece que esa cantidad es lo que se adeuda por intereses de mora. Y así se decide.

Corrección Monetaria
El sentenciador de Alzada ordenó la corrección monetaria de las sumas que resulten determinadas en la experticia complementaria del fallo, 1) en lo que respecta a la prestación de antigüedad, se computa desde la culminación de la relación laboral. En informe de expertos asesores, se lee al folio treinta y uno (31) de la segunda pieza del expediente, que dicho concepto arroja la cantidad de Siete Mil Setecientos Cincuenta y Ocho Bolívares con Veinte Céntimos (Bs. 7.758,20). Esta Juzgadora comparte plenamente lo expuesto por los expertos y establece que esa cantidad es lo que se adeuda por indexacion de la prestación de antiguedad. Y así se decide.
En cuanto a los demás conceptos, el sentenciador de Alzada estableció que debe calcularse desde la fecha de notificación, hasta la fecha en que se dictó el dispositivo oral. La base de cálculo es la cantidad de Bs. 17.860,37 (sumatoria de Vacaciones Fraccionadas, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades Fraccionadas y Cesta Tickets)

Aplicamos la fórmula:

Indices Monto Dias a Monto Ajuste Cantidad
Fecha Inicial Final Factor Excepturar del Ajuste dias Exceptuar Corregida
17.860,37
31-Jul-09 148,2 151,70 0,024 2 421,80 28,12 18.254,05
31-Ago-09 151,7 154,80 0,020 11 373,02 136,78 18.490,30
30-Sep-09 154,8 158,80 0,026 10 477,79 159,26 18.808,82
31-Oct-09 158,8 162,20 0,021 1 402,71 13,42 19.198,11
30-Nov-09 162,2 165,20 0,018 0 355,08 - 19.553,19
31-Dic-09 165,2 167,40 0,013 11 260,39 95,48 19.718,11
31-Ene-10 167,4 171,40 0,024 6 471,16 94,23 20.095,04
28-Feb-10 171,4 174,00 0,015 2 304,83 20,32 20.379,54
31-Mar-10 174 178,20 0,024 3 491,92 49,19 20.822,27
30-Abr-10 178,2 187,50 0,052 4 1.086,68 144,89 21.764,06
31-May-10 187,5 191,60 0,022 0 475,91 - 22.239,97
30-Jun-10 191,6 195,40 0,020 19 441,08 279,35 22.401,70
Total Correción Monetaria de los Demás Conceptos 4.541,33

En consecuencia, la corrección monetaria es de Bs. 4.541,33. Y así se decide.

CONCLUSIONES

De todo lo anteriormente expuesto se concluye:

CONCEPTO MONTO
Antigüedad Bs.6.858,93
Días de descanso Bs. 6.936,93
Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionados Bs.635,75
Utilidades Fraccionadas Bs. 691,20
Cesta Tickets Bs.9.596,49
Intereses sobre prestación de Antigüedad Bs.1.660,65
Intereses de mora Bs.3.967,17
Corrección Monetaria sobre la antigüedad Bs. 7.758,20
Corrección Monetaria sobre otros conceptos Bs. 4.541,33
TOTAL MONTO A PAGAR Bs. 42.646,65

MONTO TOTAL A FAVOR DE LA DEMANDANTE CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS. (Bs.41.475.393,01).

DE LO DECIDIDO POR ESTE TRIBUNAL.

De una revisión exhaustiva de las actas procesales este Tribunal observa que la experticia impugnada no se hizo con el salario adecuado ni bajo los parámetros acordados por el Tribunal Superior, por lo cual este Tribunal declara que la experticia impugnada modificó la Cosa Juzgada. Así se decide.

DECISION

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR la impugnación de la experticia complementaria del fallo realizada por el Licenciado Ernesto Millán e impugnada por la parte actora; todo ello en el juicio seguido por Sandra Lisette Denis Pompa contra Only For Men Estética Masculina, C.A por haber modificado el experto la Cosa Juzgada, por lo que la demandada deberá cancelar a la actora conforme a los parámetros aquí establecidos.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas a los veintitrés (23) días del mes de junio de dos mil once (2011).

DIOS Y FEDERACION
La Juez

Abog. Estela Romero

El Secretario

Abog. Arturo Yaggia