REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Mediante escrito presentado, en fecha 5 de mayo de 2011, ante el Juzgado Superior Distribuidor y recibido en este Juzgado Superior en fecha 11 del mismo mes y año, el ciudadano AMADO ENRIQUE MAESTRI LOYO, titular de la cédula de identidad número V- 3.937.380 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 123.601, actuando en su propio nombre y representación interpuso recuso contencioso administrativo funcionarial conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos contra el acto administrativo de fecha 26 de noviembre de 2010, suscrito por la ciudadana Presidenta del Consejo Nacional Electoral, y notificado en fecha 10 de febrero de 2011.- En fecha 16 de mayo de 2011, el Tribunal ordenó al querellante, de conformidad con el artículo 96 de la Ley de Estatuto de la Función Pública, reformular la querella (ver folio 16 del expediente judicial).- En fecha 18 de mayo de 2011, el ciudadano querellante, antes identificado, consignó escrito de reforma de la querella (ver folios 18 al 21 del expediente judicial) En fecha 23 de mayo de 2011, se admitió la querella de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública y se ordenó la apertura del presente cuaderno para la tramitación de la medida cautelar solicitada, sobre la cual el Tribunal acordó pronunciarse dentro de los tres (3) días de despacho siguientes a la fecha de consignación de los fotostatos mediante diligencia (ver folio 22 del expediente judicial).- En fecha 25 de mayo de 2011, se dictó auto mediante el cual se emplazó a la ciudadana Procuradora General de la República para que proceda a dar contestación del recurso dentro de un lapso de quince (15) días de despacho a partir de la fecha de su notificación, luego de transcurrido el lapso de quince (15) días hábiles de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso y el expediente personal del ciudadano AMADO ENRIQUE MAESTRI LOYO, antes identificado, dentro del mismo lapso. Se ordenó la notificación de la ciudadana Presidenta del Consejo Nacional Electoral (ver folio 23 del expediente judicial).- En fecha 31 de mayo de 2011, el ciudadano Alguacil del Tribunal, mediante diligencia, consignó copias certificadas del recurso a los fines de la tramitación de la medida cautelar solicitada por la parte recurrente (ver folio 2 del cuaderno de medidas).- I DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR En el capítulo V del escrito de reforma de querella consignado en fecha 18 de mayo de 2011, el ciudadano AMADO ENRIQUE MAESTRI LOYO, antes identificado, fundamentó su solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos en los siguientes términos: “Finalmente, solicito al Tribunal Superior Contencioso Administrativo, a quien le corresponda conocer la presente causa, que en conformidad con lo establecido en el artículo 21 aparte 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que en la oportunidad en que sea admitido el presente recurso DECRETE LA SUSPENSIÓN DE LOS EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO S/N DE REMOCIÓN DE CARGO, dictado en fecha 26 de noviembre de 2010, por la PRESIDENTA del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, SOCIOLOGA (sic) TIBISAY LUCENA RAMÍREZ, por cuanto en el presente caso se cumplen los requisitos que exige la Ley, a los fines de la suspensión de los efectos del acto administrativo, a saber: a) la existencia de “fumus boni iuris” y b) la existencia del “periculum in mora”, tal como lo señala la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en la Sentencia Nº 1716 del 20 de julio del año 2000.- En cuanto al “fumus boni iuris” este RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD, en contra del Acto (sic) Administrativo (sic) de Remoción (sic) de Cargo (sic) de Jefe de División de Transporte, decidido en mi contra, en fecha 26 de noviembre de 2010, por la Presidenta del CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, SOCIOLOGA (sic) TIBISAY LUCENA RAMÍREZ, el cual me fue notificado el 10 de febrero del año 2011, a través de oficio s/n de fecha 26 de noviembre de 2010, cumple con esta condición, ya que por estar implícitas en una violación constitucional y una violación legal, además que existe doctrina y jurisprudencia para un caso similar, es por lo que solicito como medida cautelar, mi inmediata reincorporación al trabajo, mientras sigue su curso el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad que estoy demandando. También es bueno resaltar que existe una debilidad jurídica por mi parte, ya que injustamente me privan del derecho y deber de trabajar, impidiendo de esta manera el cobro del salario, que es el que me permite cumplir con mis obligaciones y mantener mi familia. Y el “periculum in mora” lo considero no desde el punto de vista que el Consejo Nacional Electoral se niegue a pagarme los salarios no percibidos y otras incidencias salariales, sino por la duración de este proceso, ya que necesito con urgencia trabajar y cobrar mi salario, y estando en curso este proceso, puede pasar mucho tiempo hasta la culminación del mismo, lo cual me generaría muchos problemas.” De tal forma quedó planteada la solicitud de medida cautelar.- II DE LA MEDIDA CAUTELAR Siendo la oportunidad para pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, este Juzgado Superior pasa a pronunciarse sobre la misma y al respecto observa: El elemento fundamental de la tutela judicial efectiva lo constituye la institución de las medidas cautelares, pues la tutela cautelar judicial es un instrumento que sirve para evitar el peligro de que la justicia deje en el camino su eficacia, en búsqueda que la sentencia, que a su vez declare el derecho, pueda ser ejecutada eficaz e íntegramente, de manera que al obtenerse por este camino la eficacia de la administración de justicia, los derechos, cuya existencia y protección son declarados por el ordenamiento, puedan hacerse efectivos, y, de esta forma garantizar la seguridad jurídica.- El artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece: El Juez o Jueza, en cualquier estado del proceso podrá a solicitud de las partes, dictar medidas cautelares si considerase que las mismas son necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, tomando en consideración las circunstancias del caso.- Así pues, la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo cuya nulidad se pretende, se enmarca dentro de las medidas a que se refiere el artículo supra trascrito, la cual ha sido tradicionalmente considerada por la doctrina y la jurisprudencia patria como una derogatoria al principio de ejecutoriedad y ejecutividad que rige la naturaleza de los actos administrativos.- Por su parte, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado de manera reiterada que la suspensión de efectos de los actos administrativos constituye una medida preventiva establecida por nuestro ordenamiento jurídico, mediante la cual, haciendo excepción al principio de ejecutoriedad del acto administrativo consecuencia de la presunción de legalidad, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del auto, porque ello podría constituir un atentado a la garantía del derecho fundamental de acceso a la justicia y al debido proceso.- En este sentido, debe el Juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un posible daño real y procesal para el recurrente. Por tanto, la medida preventiva de suspensión procede sólo cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, o bien para evitar que el fallo quede ilusorio, y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable, a todo lo cual debe agregarse la adecuada ponderación del interés público involucrado; significa entonces que deben comprobarse los requisitos de procedencia de toda medida cautelar: el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y la presunción grave del derecho que se reclama.- En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de la medida cautelar solicitada requiere además de la verificación del periculum in mora, la determinación del fumus boni iuris, pues mientras aquél es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, ésta, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso. Consecuentemente, el referido principio se encuentra necesariamente comprendido en las exigencias para acordar la suspensión de efectos del artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.- Establecidos los anteriores lineamientos, pasa este Órgano Jurisdiccional a verificar el cumplimiento de los mencionados requisitos en el caso concreto, y en tal sentido observa, que la representación judicial de la parte recurrente solicita la medida cautelar sobre el acto administrativo de fecha 26 de noviembre de 2010, suscrito por la ciudadana Presidenta del Consejo Nacional Electoral, y notificado en fecha 10 de febrero de 2011, mediante el cual se decidió “Remover, al ciudadano: MAESTRI AMADO, titular de la cédula de identidad número V- 3.937.380, quien desempeña (sic) en el cargo de Jefe de División, adscrito a la Dirección de Administración y Finanzas, Remoción (sic) que se efectúa de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del Reglamento Interno del extinto Consejo Supremo Electoral hoy Consejo Nacional Electoral” según se desprende del mismo acto administrativo cursante al folio once del expediente judicial.- Al respecto este Juzgado observa que el querellante, para fundamentar el requisito de presunción del buen derecho, expresó que en el acto administrativo impugnado hay implícitas violaciones tanto de orden legal como constitucional, sin que haya señalado detallada y razonadamente cuáles son dichas violaciones. En este sentido, este Órgano Jurisdiccional estima que el querellante tiene la carga de traer a los autos todos aquellos hechos y elementos que hagan presumir al Tribunal la posibilidad razonable de alguna violación de los derechos de quien solicite la tutela cautelar, sin que anticipe opinión de fondo con ello.- Vale destacar que cursa al folio once del expediente judicial, marcado en “C”, copia del acto administrativo cuya suspensión pretende el querellante. Del mismo se extrae que fue dictado “de conformidad con lo establecido en el artículo 69 del Reglamento Interno del extinto Consejo Supremo Electoral hoy Consejo Nacional Electoral, el cual señala que son funcionarios de Libre Nombramiento y Remoción los que ejerzan cargos de Jefe de División”. A tono con todo lo anterior, el Tribunal estima que el querellante debió traer a los autos los elementos probatorios que pudieran, prima facie, desvirtuar lo alegado por la Administración en el acto administrativo, vale decir traer los elementos que probaran bien que el cargo en el cual se desempeñaba no era de libre nombramiento y remoción, sino que ostentaba la condición de funcionario de carrera.- De las actas que conforman el expediente, no se desprende que en esta etapa de justicia anticipada el querellante haya traído elemento alguno que contraríe la condición de funcionario de libre nombramiento y remoción alegada por el Órgano querellado, sin que con ello prejuzgue sobre el fondo del controvertido, toda vez que en el decurso procesal la parte podrá incorporar elementos capaces de cambiar dicha apreciación; situación ésta de la cual concluye este Tribunal que no se encuentra suficientemente acreditado el requisito de presunción del buen derecho alegado.- En relación a la estructura argumentativa del requisito denominado tradicionalmente periculum in mora, este Juzgado observa que solicitante no manifestó cuáles serían esos “muchos problemas” que le podría generar el tiempo de duración del presente juicio. En este sentido, este Tribunal sostiene que las partes tienen la carga de alegar convincentemente, y no manera genérica, cómo se configuran los requisitos de procedencia entre ellos el periculum in mora en el caso concreto, de tal manera que cuando la presunta violación al derecho no sea tan evidente las partes deben manifestar cómo esa situación les genera lesiones, perturba sus intereses, sobre los cuales debe actuar el Estado para proteger a sus ciudadanos, y desde este punto de vista no es posible para el Tribunal subrogarse los deberes de las partes en el proceso, y aunado al hecho de no haber sido probado el fumus boni iuris, estima este Órgano Jurisdiccional que no se cumple el requisito periculum in mora.- Como consecuencia de los argumentos anteriores, resulta forzoso para este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital declarar improcedente la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada por la recurrente, en virtud que no fueron satisfechos los presupuestos para declarar su procedencia y así se decide.- III DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar de suspensión de efectos del acto administrativo de fecha 26 de noviembre de 2010, suscrito por la ciudadana Presidenta del Consejo Nacional Electoral, y notificado en fecha 10 de febrero de 2011, efectuada por el ciudadano AMADO ENRIQUE MAESTRI LOYO, titular de la cédula de identidad número V- 3.937.380 e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 123.601, actuando en su propio nombre y representación.- PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los seis ( 6 ) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.- DR. ALEJANDRO GÓMEZ EL JUEZ ABG. HERLEY PAREDES LA SECRETARIA En esta misma fecha siendo las se publicó la anterior decisión, quedando registrada bajo el Nº . ABG. HERLEY PAREDES LA SECRETARIA Exp. N° 06761 AG/HP/Jahc:.