TSJ Regiones - Decisión

Exp. Nº 2928-11

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR SÉPTIMO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
201° y 152°

Parte Querellante: Zuraima Medina Martinez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.925.010.
Debidamente Asistida Por: León Benshimol Salamanca, abogado en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 76.696.
Parte Querellada: Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS)
Motivo: Recurso contencioso administrativo funcionarial (Remoción).

Se inicia la presente causa mediante escrito presentado en fecha 08 de Febrero de 2011, ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en sede distribuidora. Realizada la distribución en esa misma fecha, correspondió a este Juzgado el conocimiento de la causa, la misma fue recibida en fecha 09 de Febrero de 2011, y distinguida con el N° 2928-11, mediante auto de fecha 10 de Febrero del corriente año, este Juzgado admitió la presente querella, pero es el caso que, en fecha 16 de febrero de 2011, la parte querellante consignó escrito de reformulación, siendo el mismo admitido en fecha en fecha 17 de Febrero de 2011. Posteriormente en fecha 23 de Mayo de 2011, se celebró la Audiencia Preliminar conforme a los artículos 103 y 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se dejó constancia de la comparecencia de la parte querellante, se expusieron los términos en los cuales quedó trabada la litis, se declaró imposible la conciliación en virtud de la incomparecencia de la parte querellada. En fecha Nueve (09) de Junio de Dos Mil Once (2011) se llevó a cabo la Audiencia Definitiva, conforme al artículo 107 de la Ley ejusdem, se dejó constancia de la comparecencia del apoderado judicial de la parte querellante y igualmente se dejó constancia que el organismo no compareció al acto.
Cumplidas las formalidades contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa este Juzgado a dictar sentencia escrita conforme al artículo 108 de la misma Ley.
-I-
TÉRMINOS DE LA LITIS
La parte querellante solicita:
Se declare la nulidad absoluta del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 101, de fecha 08 de Noviembre de 2010, emanado del Ministro del Poder Popular para el Comercio, mediante el cual se remueve y retira a la querellante del cargo Técnico Inspector adscrita a la Dirección de Inspección y Fiscalización del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios (INDEPABIS).
Que en virtud de la nulidad del acto sea reincorporada al cargo que venía desempeñando, el pago los salarios dejados de percibir desde la fecha de su ilegal retiro, 08 de Noviembre de 2010, (notificada el 19 de noviembre de 2010) hasta la fecha efectiva de su reincorporación y que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación a los efectos del computo de sus prestaciones sociales y jubilación.
Manifiesta que ingresó al Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios (INDEPABIS), en el cargo Técnico Inspector, en fecha 15 de febrero de 2005.
Indica que en el Instituto ejercía funciones de carácter administrativo (recibir denuncias, atender al público y tramitar documentación de la Gerencia a las distintas unidades).
Precisa que en el Indepabis, eventualmente practicaba operativos fuera de la Institución y previa autorización por escrito del Director, ya que dichas funciones no estaba estipulado en lo que normalmente ejercía.
Que el acto administrativo adolece del vicio de inmotivación ya que no se expresan las razones y fundamentos de derecho aplicado, circunstancia que vulnera, a su decir lo estipulado en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Para reforzar esta denuncia expone que el acto sólo indico que el cargo Técnico Inspector, se considera “de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en los Artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”, sin señalar ni expresar las funciones del cargo Técnico Inspector, como cargo de libre nombramiento y remoción, por lo que dicha imprecisión lo deja en un total estado de indefensión.
Que para la aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Instituto debió proceder e levantamiento del Registro de Información del Cargo (RIC), a los fines de verificar la naturaleza las funciones de dicho cargo, y efectivamente corroborar si esas funciones (descrita por la información) encuadraban en los supuestos de la norma aplicada.
Que el acto administrativo esta viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos por tratarse de un acto administrativo de ilegal ejecución, pues el acto, a su decir, fue dictado con prescindencia total y absoluta de los procedimientos legalmente establecidos.
Que en virtud de las consideraciones que preceden, solicita que la presente querella se declare CON LUGAR.
Por su parte la Procuraduría General de la República o sustituto de la Procuraduría General de la República, no contestaron la presente querella, en virtud de ello la misma se tendrá como contradicha en todas y cada una de sus partes de conformidad con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
-II-
DE LA COMPETENCIA
Observa este Tribunal que la presente acción fue interpuesta contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios (INDEPABIS), por la relación de empleo público que evidentemente existió entre el hoy querellante y el Instituto querellado de tal manera que este Órgano Jurisdiccional, de conformidad con lo previsto en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, ratifica su competencia para conocer y decidir la presente causa. Y así se decide.
-III-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
Al analizar el fondo de la presente litis se evidencia que la presente querella gira sobre la solicitud de nulidad del Acto Administrativo contenido en la Resolución Nº 101 de fecha 08 de octubre de 2010, dictado por el Ministro del Poder Popular para el Comercio, que resolvió la remoción y el retiro de la ciudadana Zuraima Medina Martínez, del cargo de Técnico Inspector, adscrita a la Dirección de Inspección y Fiscalización del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso Bienes y Servicio (INDEPABIS), por considerar que dicho cargo era de Libre Nombramiento y Remoción y en consecuencia solicita que se ordene la reincorporación, el pago de los salarios dejados de percibir y que se le reconozca el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación a los efectos del computo de sus prestaciones sociales y jubilación.
Ahora bien de seguidas pasa esta Juzgadora a resolver el fondo de la controversia, y al efecto observa que la parte querellante denunció que el acto administrativo de remoción y retiro adolece del vicio de inmotivación, contemplado en el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por carecer de los fundamentos de hecho y de derecho, para calificar el cargo como de libre nombramiento y remoción, pues el mismo se limita a indicar que el cargo “Técnico Inspector” se consideraba de libre nombramiento y remoción, de conformidad con lo previsto en los Artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública sin señalar las funciones específicas del cargo para poderlo calificar si efectivamente era un cargo de libre nombramiento y remoción.
Precisó que la Administración califico dicho cargo de libre nombramiento y remoción, sin que previamente se constatará en el Registro de Información (RIC) las funciones del cargo.
Ahora bien a los efectos de constatar la denuncia planmteada este Tribunal pasa a revisar el contenido del acto administrativo impugnado, así como las actas que conforman la presente, y observa:
Al folio 4 del expediente, cursa Resolución Nº 101, de fecha 08 de octubre de 2010, emanado del Ministro del Poder Popular para el Comercio, mediante el cual se le notifica al querellante la decisión del Ministro del Poder Popular para el Comercio, de lo siguiente:

“…PRIMERO: Remover y Retirar del INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO DE BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS) (…) del cargo de TÉCNICO INSPECTOR, adscrito a Dirección de Inspección y Fiscalización, en virtud de ocupar un Cargo de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo previsto en los Artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública…” (Subrayado de este Tribunal)
Ahora bien, al analizar el acto impugnado, se observa que su decisión se fundamentó en el contenido de los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los cuales dispone lo siguiente:
“Artículo 19.- Los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.
Serán funcionarios y funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado en concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicio remunerado y con carácter permanente.
Serán funcionarios y funcionarias de libre nombramiento y remoción, aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos, sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.”
Artículo 20.- Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza. Los cargos de alto nivel son los siguientes:
1. El Vicepresidente o Vicepresidenta Ejecutivo.
2. Los ministros o ministras.
3. Los jefes o jefas de las oficinas nacionales o sus equivalentes.
4. Los comisionados o comisionadas presidenciales.
5. Los viceministros o viceministras.
6. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía al servicio de la Presidencia de la República, Vicepresidencia Ejecutiva y Ministerios.
7. Los miembros de las juntas directivas de los institutos autónomos nacionales.
8. Los directores o directoras generales, directores o directoras y demás funcionarios o funcionarias de similar jerarquía en los institutos autónomos.
9. Los registradores o registradoras y notarios o notarias públicos.
10. El Secretario o Secretaria General de Gobierno de los estados.
11. Los directores generales sectoriales de las gobernaciones, los directores de las alcaldías y otros cargos de la misma jerarquía.
12. Las máximas autoridades de los institutos autónomos estadales y municipales, así como sus directores o directoras y funcionarios o funcionarias de similar jerarquía.
“Artículo 21.- Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros y viceministros, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras y sus equivalentes. También se consideran cargos de confianza, aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la Ley.”

La primera norma citada contempla la clasificación de los funcionarios públicos y los requisitos a cumplir para acreditarse la condición de funcionario de carrera. El artículo 20 establece de manera taxativa los cargos que la Ley considera como de alto nivel. Y el artículo 21 establece las actividades o funciones para calificar un cargo como de confianza, estas son las que requieran un alto grado de confidencialidad, y las que comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas y control de extranjeros y frontera.
Ahora bien, la jurisprudencia y la doctrina han establecido que los funcionarios de de libre nombramiento y remoción se clasifican a su vez en funcionario de alto nivel y funcionarios de confianza, los primeros por la posición jerárquica dentro de la estructura organizativa de la Administración que encuadre dentro de los cargos establecidos taxativamente en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, enumerado en 12 ordinales, y los segundos por aquellas funciones y actividades que ejecutan que encuadren dentro de los supuestos establecidos en el artículo 21 ejusdem siendo esto así se evidencia una imposibilidad para calificar simultáneamente en las categorías disímiles, cuya clasificación responden a supuestos diferentes.
En el caso concreto se evidencia la aplicación genérica y simultanea de los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para calificar el cargo ejercido por la querellante –Técnico Inspector- como de libre nombramiento y remoción, es decir en las categorías de alto nivel y de confianza, sin verificar previamente que el cargo ejercido encuadraba dentro de los calificados de alto nivel o en otro caso sin analizar las funciones que pudiera calificar el cargo como de confianza. Vistas las imprecisiones cometidas por parte de la Administración, concluye esta Juzgadora que el acto que hoy se impugna se encuentra afectado de nulidad absoluta por el desconocimiento de los requisitos que forman la validez de los actos administrativos, lo que vulnera la infracción del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide
Por las consideraciones precedentes, se declara NULO el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 101, de fecha 08 de octubre de 2010, suscrito por el ciudadano Richard Canan, en su carácter de Ministro del Poder Popular para el Comercio, mediante el cual removió a la ciudadana Zuraima Medina Martínez del cargo de “Técnico Inspector”, que ejerció en el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), por cuanto se verificó que la Providencia Administrativa adolece del vicio de inmotivación, además de ello se constató la vulneración del precepto y garantía constitucional referido a el derecho a la defensa. A los fines de restablecer la situación jurídica infringida por la conducta del organismo querellado, resulta procedente la reincorporación al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos; e igualmente el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo; y a los fines de realizar el cálculo respectivo, se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.
En cuanto a la solicitud del reconocimiento, del tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a efectos del computo de sus prestaciones sociales (antigüedad) y jubilación, este Juzgado considera procedente el reconocimiento de la antigüedad. Así se decide.
-IV-
DECISIÓN
Por la motivación que antecede este Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara CON LUGAR, el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial incoado por la ciudadana Zuraima Medina Martinez, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-11.925.010, debidamente asistido por el Abogado León Benshimol Salamanca, abogado en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nro. 76.696; contra el Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios (INDEPABIS). En consecuencia:
PRIMERO: Se declara Nulo acto administrativo contenido en la Resolución Nº 101, de fecha 08 de Noviembre de 2010, emanado del Ministro del Poder Popular para el Comercio, mediante el cual se remueve y retira a la querellante del cargo Técnico Inspector adscrita a la Dirección de Inspección y Fiscalización del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso de Bienes y Servicios (INDEPABIS).
SEGUNDO: Se ordena la reincorporación a la ciudadana Zuraima Medina Martinez, identificada ut supra al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o similar jerarquía al cual reúna los requisitos.
TERCERO: Se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la ilegal remoción, hasta el momento de su efectiva reincorporación al cargo.
CUARTO: Se ordena practicar una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.
QUINTO: Se reconoce el tiempo transcurrido desde su ilegal retiro hasta su efectiva reincorporación, a efectos del computo de sus prestaciones sociales (antigüedad) y jubilación
Publíquese, regístrese y Comuníquese. Notifíquese a la Procuradora General de la República, al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS).
Dada firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo Contencioso Administrativo, en Caracas a los Veintidós (22) días del mes de Junio de Dos Mil Once (2011). Años 201° de la Independencia y 151° de la Federación.
LA JUEZ

FLOR L. CAMACHO A. EL SECRETARIO

TERRY GIL LEÓN
En esta misma fecha, siendo las Doce meridiem (12:00 m.), se publicó y registró la anterior decisión.
EL SECRETARIO
TERRY GIL LEÓN

Exp. 2928-11/FC/TG/Prudas