TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, 15 de Junio de 2011
201º y 152º

ASUNTO: AH11-X-2011-000031

I
Aperturado como fuera el presente cuaderno de medidas en fecha 19 de mayo de 2011, tal y como consta en el folio 1, procede este tribunal a emitir pronunciamiento respecto de la medidas innominada solicitada por la parte actora, compañía FABRICATO TEXTILES FABRITEXCA C. A., a través de su apoderado judicial, ciudadano Eduardo Díaz-Santos González, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 16.189, en el juicio que por QUIEBRA, interpusiera la referida compañía contra la empresa INDUSTRIAS BF C. A., y, al efecto observa:
Señala el apoderado de la accionante en el libelo de demanda -entre otras cosas- que, su poderdante es acreedora de la demandada por la cantidad de Trescientos Cinco Mil Cuarenta y Seis Bolívares con Treinta Céntimos (Bs. 305.046,30), lo cual a su decir se desprende del embargo ejecutivo dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial en fecha 13 de agosto del año 2008, en el expediente signado con el número 13.305, de la nomenclatura interna de ese Juzgado; embargo que se decretara en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en el artículo 526 del Código de Procedimiento Civil, en virtud del incumplimiento voluntario por parte de la hoy demandada, con lo cual pretende probar que ha ocurrido una cesación de pago por parte de INDUSTRIS BF C. A.
Asimismo, señala que se desconoce la sede de la compañía demandada, por cuanto en fecha 28 de junio de 2005, el Juzgado Primero Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial se trasladó con el fin de practicar medida preventiva de embargo decretada en el juicio antes mencionado, constatando que en la dirección indicada ya no funcionaba la demandada, no existiendo en el expediente mercantil de INDUSTRIAS BF C. A., constancia de asamblea alguna en la cual se haya señalado el cambio de domicilio.
En virtud de lo expuesto y por cuanto le ha sido imposible ubicar la sede o bienes de la deudora, así como a sus representantes y ante la infructuosidad de lograr la ejecución de la sentencia definitivamente firme (sea voluntaria o forzosa) lo que constituye, una eminente cesación de pago de una deuda mercantil liquida y exigible, procede a demandar conforme a lo establecido en los artículos 931 y 932 del Código de Comercio la Quiebra de la compañía INDUSTRIAS BF C. A.
Pidió se decretara medida innominada consistente en la prohibición de salida del país de los ciudadanos Manuel Fonseca Kolster, Margarita Zingg de Blohm y Víctor Alexander Levy, titulares de las cédulas de identidad números 1.335.064, 638.594 y 10.788.004, respectivamente, en su condición de directores de la empresa INDUSTRIAS BF C. A.
Acompañó el apoderado de la parte actora a su demanda poder que acredita su representación; copia certificada emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, del cual se evidencia el embargo ejecutivo dictado por el referido Tribunal, en fecha 13 de agosto de 2008, contra la empresa hoy demandada, copia del acta levantada por el Juzgado Primero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de junio del 2005, donde se traslada a la sede de la compañía demandada; y, copia del expediente mercantil de la demandada.
II
Ha establecido la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal en sentencia de fecha 21-06-05, lo siguiente:
“…la Sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo.
Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…
Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000 (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del Juez, deja sentado que reconociendo la potestad del Juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem…”.

De la sentencia parcialmente transcrita, se infiere, el cambio de criterio asumido por el Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que es obligatorio, y no discrecional del Juez, acordar una medida cautelar, cuando considere llenos los extremos necesarios, es decir, el fomus bonis iuris y el periculum in mora.
Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama."

Así las cosas, las medidas cautelares que el Juez considere adecuadas se someterán a las previsiones del artículo 585, es decir, que es necesario que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riesgo y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Para el caso de las medidas innominadas, a lo anterior se une la existencia del supuesto específico del antes mencionado parágrafo primero del artículo 588 consistente en que exista fundado temor en que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, (denominado por el Dr. Rafael Ortiz, periculum in danni).
Estas tres condiciones de carácter concurrente, deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los tres supuestos antes mencionados no da lugar a su decreto.
Así, para la procedencia de una medida cautelar innominada, tal como lo disponen los dispositivos señalados, está condicionada al cumplimiento concurrente de varios requisitos, a saber: (a) Que se presuma la existencia del buen derecho cuya protección se persigue con la cautelar (fumus boni iuris), esto es, que el derecho que se pretende tutelar aparezca como probable y verosímil, vale decir, que de la apreciación realizada por el sentenciador al decidir sobre la protección cautelar, aparezca tal derecho en forma realizable en el sentido de existir altas posibilidades de que una decisión de fondo así lo considere; (b) Que exista riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), es decir, la amenaza de que se produzca un daño irreversible para la parte peticionante por el retardo en obtener la sentencia definitiva; y, (c) Que exista fundado temor que una de las partes cause daños de difícil reparación en el derecho de la otra (periculum in danni), debiendo “el solicitante de la medida cumplir con la carga de acreditar ante el juez, haciendo uso de los medios de pruebas que confiere el ordenamiento, las señaladas presunciones”.
Debe acotarse, respecto de las exigencias mencionadas, que su simple alegación no conducirá a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse en autos. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso, a los efectos de pronunciarse sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho que se reclama y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.
Así lo ha sostenido la Sala Civil del Máximo Tribunal, en sentencia Nº 00287 de fecha 18-4-2006 en la que señaló lo siguiente:
“(…omisis…)
Esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades y aquí se reitera una vez, más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible una vez cumplidos los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los elementos esenciales para su procedencia…
Asimismo, se ha señalado la estricta conexión que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro.
Ahora bien, es menester para esta Sala reiterar que la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que funºdamenten la procedencia de las medidas cautelares recae sobre la parte solicitante, ya que el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de explanar sus argumentos como sustento de la medida en cuestión…”. (Negrilla, cursiva y subrayado del Tribunal).

Aplicando el criterio jurisprudencial transcrito al caso que nos ocupa es forzoso concluir que para el decreto de una medida cautelar, se requiere el cumplimiento de los requisitos exigidos por nuestro legislador patrio (artículo 585), adicionándose para las innominadas la exigencia contenida en el parágrafo primero del artículo 588, debiendo el solicitante de la cautelar acompañar los medios de prueba que lleven al Juez a la convicción de que existe efectivamente la presunción grave del peligro de infructuosidad del fallo así como el daño que la parte contra quien se pretende la medida pueda causar al requirente de la misma, no bastando la sola afirmación de tales circunstancias ni la existencia de presunción de demora del juicio; verificándose en el caso que nos ocupa que el actor se limitó a aportar: a) poder que acredita su representación; b) copia certificada emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, del cual se evidencia el embargo ejecutivo dictado por el referido Tribunal, en fecha 13 de agosto de 2008, contra la empresa hoy demandada, c) copia del acta levantada por el Juzgado Primero de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de junio del 2005, donde se traslada a la sede de la compañía demandada; y d) copia del expediente mercantil de la demandada, de las que junto al libelo, lo que permite concluir la eventual existencia de presunción grave del derecho que se reclama, pero no está acreditada ni existe elemento de convicción alguno que lleve a quien aquí decide a verificar que exista riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y menos aun el daño que la demandada pueda causar a la actora. Señala la paret actora, que existe temor fundado de que no cumplan los directores de la demandada con el cumplimiento de la acreencia de su representada, al desconocer la localización de los mismos, siendo el caso que tal y como se evidencia de las diligencias de fecha 07 y 18 de abril del 2011, cursantes en el cuaderno principal que la propia parte ha aportado a los autos una nueva dirección para ubicar a la demandada. Al no verificarse la concurrencia de los extremos establecidos en la ley adjetiva, resulta a todas luces improcedente la medida precautelativa solicitada. Así se establece.
Por las razones expuestas, este Tribunal, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley NIEGA la medida preventiva solicitada por la parte actora.
Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en la sala de despacho del Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 15 días del mes de junio del año 2011. Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
La Juez.
Sarita Martínez Castrillo.
La Secretaria.
Norka Cobis Ramírez.
En la misma fecha de hoy, previo de anuncio de ley, se publicó y registró la anterior decisión.
La Secretaria.
Norka Cobis Ramírez.
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Angel