TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: AH16-X-2011-000029 Aux: WM.-
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, dos (02) de junio de dos mil once (2011).
Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
Vistos:
PARTES ACTORA: FEDERACION CANINA DE VENEZUELA, Asociación Civil inscrita en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertado el quince (15) de julio de mil novecientos cincuenta y dos (1952), bajo el Nº 1, folio 2, Protocolo Primero.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: MARIA INES GORRIN FALCON, SIMON MENDOZA BRICEÑO y FRANCISCO NOVOA SANANEZ, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cedulas de identidad Nros. V.-4.771.405, V.-13.833.640 y V.-14.351.561 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: las Sociedades Civiles ASOCIACION CANINA DE CARACAS, LABRADOR RETRIEVER CLUB DE VENEZUELA, CLUB CANINO DE BARQUISIMETO, ASOCIACION CANINA DE CARABOBO, ASOCIACION CANINA DE MERIDA, GRUPO CANINO DEL ZULIA, ASOCIACION CANINA DE ANZOATEGUI, LAGO DE MARACAIBO KENNEL CLUB, CLUB CANINO DE ARAGUA, CLUB ROTWILLER DE VENEZUELA, CLUB DE ASOCIACION DE CRIADORES CANINOS DE NUEVA ESPARTA, CLUB EXPOSITORES DE PASTORES ALEMANES, ASOCIACION CANINA DEL ESTADO MIRANDA, ASOCIACION DE CRIADORES DEL PERRO PASTOR ALEMAN DE VENEZUELA y MONOGAS KENNEL CLUB, en nombre de sus representantes, los ciudadanos MARINO FOIS, LUIS GROSSO, RAFAEL PUERTA, ENRIQUE LANDA, IRENE DE ENCINOZA, CHERRY GONZALEZ, LUIS NATERA, GERRADO DIAZ, NELSON VERGARA, LUIS LUIS GARCIA, GUISEPPE VILLLA, PEDRO GAMERO, FERNANDO NAVIA, ARTURO BOSCAN, ELIEZER RUIZ, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nros. V.-993.988, V.-3.666.433, V.-15.056.004, E.-16.898.921, V.-3.321.809, V.-9.320.751, V.- 8.853.167, V.-7.617.998, V.-16.685.701, V.-6.886.947, V.-5.308.401, V.-5.535.597, V-6.079.716, V.-7.870.905, V.-4.813.253 respectivamente.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No tiene apoderado judicial constituido MOTIVO: NULIDAD DE CONVOCATORIA DE ASAMBLEA (Pronunciamiento sobre medida cautelar innominada).
La representación judicial de la parte demandante, en su libelo reforma de demanda, solicitó medida cautelar innominada conforme a los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil consistente en la suspensión de la realización de la Asamblea General extraordinaria convocada para el día tres (03) de junio de dos mil once (2011) a las dos de la tarde (2:00 p.m.), consignando a los efectos del decreto de la medida que solicita ejemplar de la publicación de fecha veinte (20) de mayo de dos mil once (2011) mediante la cual se realiza la convocatoria in comento para el día tres (03) de junio de dos mil once (2011), copias simples del documento constitutivo de la FEDERACION CANINA DE VENEZUELA, y copia simple fotostática del acta convocatoria de la asamblea suscrita por los solicitantes.
En este sentido, vista la medida asegurativa innominada requerida por el accionante y los recaudos presentados a tales efectos, el Tribunal pasa a proveer en lo sucesivo de la siguiente manera previa las consideraciones que posteriormente se explanan:
En este sentido es necesario considerar lo establecido por nuestro Máximo Tribunal de Justicia, en relación a que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar solo se concede cuando exista en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris).
Asimismo por cuanto las medidas tienen por objeto, fundamentalmente, el operar como un medio que garantice la ejecución del fallo, ante la posibilidad de que pueda modificarse la situación patrimonial de las partes, toda medida cautelar para que sea decretada es necesario que llene una serie de requisitos:
• Que exista presunción de buen derecho;
• Que la ejecución del fallo pueda quedar frustrada;
• Además para cada medida en particular se requiere cumplir con el supuesto de hecho que se establece para cada uno de sus tipos.
Es por ello, que para que sea posible otorgar providencias cautelares, se hace imprescindible verificar el cumplimiento de los extremos antes citados, primordialmente los referidos a la presunción del buen derecho y a la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, condiciones éstas de carácter concurrente, que deben materializarse para que el juez pueda dictar una medida cautelar, pues la existencia aislada de alguno de los dos supuestos no da lugar a su decreto.-
Es decir, que el solicitante de la medida, sea nominada o innominada debe demostrar la presunción de buen derecho, (fumus boni iuris) el cual se configura cuando el juzgador evidencia que el derecho respecto al cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum del caso, es decir, se verifica la apariencia favorable del derecho que se alega conculcado; y por otro lado, el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, (periculum in mora) su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la certeza del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiere, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo, tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Lo precedentemente expuesto, evidencia que las providencias cautelares solo pueden ser concedidas, cuando existan en autos pruebas que demuestren la concurrencia de los requisitos impuestos por el legislador.
Adicionalmente, en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del decreto de las medidas cautelares atípicas o innominadas, el ordenamiento procesal exige que complementariamente se satisfaga un tercer requisito, esto es, la presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni).
En cuanto al alcance de las medidas preventivas, para el autor Arístides Rengel Romberg, en su obra “Estudios Jurídicos” las medidas cautelares innominadas están definidas como aquellas no previstas en la ley, que puede dictar el juez según su prudente arbitrio, antes o durante el curso del proceso, con el objeto de prevenir que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo o cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Las medidas cautelares atípicas o innominadas, como es el caso de la cautelar aquí solicitada, han sido definidas en cuanto a su contenido y alcance por el autor antes citado, en su trabajo “Medidas Cautelares Innominadas”, contenido en la obra también antes invocada, así: “(…) Las medidas innominadas las dicta el Juez según su prudente arbitrio, con criterio de oportunidad, atendiendo a la diversidad de circunstancias que presenta la vida, las cuales difícilmente pueden estar contempladas en la Ley. Discreción del Juez –dice GALENO LACERDA- no significa arbitrariedad, sino libertad de escogencia y determinación dentro de los límites de la ley. El arbitrio judicial –según COUTURE- ha de entenderse en general, como Facultad circunstancialmente atribuida a los jueces para decidir sobre los hechos de la causa o apreciar las pruebas de los mismos, sin estar sujetos a previa determinación legal, con arreglo a su leal saber y entender.
A los fines de determinar sí la pretensión cautelar de la parte actora cumple o no con los extremos exigidos por el legislador, este Juzgador, en aras de procurar que el pronunciamiento sobre las medidas no constituya un prejuzgamiento sobre el fondo de la causa principal, sino un juicio provisional de verisimilitud, de carácter hipotético, que está íntimamente identificado con la naturaleza misma de la providencia cautelar, siendo ello un aspecto necesario de su instrumentalidad, considera prudente citar lo que sobre el particular ha establecido la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 30 de noviembre de 2000, reiterando otra decisión de fecha 15 de julio de 1999 (caso Venezolana de Relojería C.A. c/ Mueblería Maxideco, C.A.), en la que se dejó sentido lo siguiente:

“(omissis)… es cuestión superada haya ya mucho tiempo, la objeción respecto a que el juez que dicta la medida preventiva por considerar existente el fumus boni iuris, se pronuncia sobre el fondo del pleito. De la misma manera, lo es en cuanto a que al decidirse la oposición que se hubiera planteado, se incurre perse en este tipo de pronunciamiento…
Admitir tal argumentación sería tanto como eliminar la posibilidad de que pueda dictarse alguna medida preventiva, ya que las mismas podrán ser decretadas sólo cuando el juez considere que existe presunción grave del derecho que se reclama, para lo cual, obviamente, tiene que analizar y apreciar de alguna manera, los fundamentos y recaudos en que se apoya la acción.
El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso en concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado, de las resultas del pleito.
Por consiguiente, ni el juez que ha decretado una medida preventiva, ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto; porque de ese modo, como ha sucedido en el presente caso, se omite la decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a lo deducido y, a que obliga la norma del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual resulta entonces infringido, en consecuencia con la infracción del artículo 12 ejusdem, al no atenerse con ello a lo alegado y probado en autos. Así se declara” (Resaltado del Tribunal) …(omissis)”

Así mismo, cabe traer a colación al Maestro Calamandrei, quien sobre este aspecto ha sostenido:

“Por lo que se refiere a la investigación sobre el derecho, la cognición cautelar se limita en todos los casos a un juicio de probabilidades y de verosimilitud. Declarar la certeza de la existencia del derecho es función de la providencia principal: en sede cautelar basta que la existencia del derecho aparezca verosímil, o sea, para decirlo con mayor claridad, hasta que, según un cálculo de probabilidades, se pueda prever que la providencia principal declarará el derecho en sentido favorable a aquel que solicita la medida cautelar. El resultado de esta cognición sumaria sobre la existencia del derecho tiene pues, en todos los casos, valor no de declaración de certeza sino de hipótesis: solamente cuando se dicte la providencia principal se podrá ver si la hipótesis corresponde a la realidad. No existe nunca, en el desarrollo de la providencia cautelar, una fase ulterior destinada a profundizar esta investigación provisoria sobre el derecho y a transformar la hipótesis en certeza: el carácter hipotético de este juicio está íntimamente identificado con la naturaliza misma de la providencia cautelar y es un aspecto necesario de su instrumentalizad (…), la existencia de una fase semejante estaría en absoluta oposición con la finalidad de este proceso: la providencia cautelar es, por su naturaleza hipotética; y cuando la hipótesis se resuelve en la certeza, es señal que la providencia cautelar ha agotado definitivamente su función (Calamandrei, Piero: Providencias Cautelares, Ed. Bibliog´rafica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp75-76).

En abundamiento de lo anterior, vale decir que para ambos tipos de medidas, nominadas e innominadas, debe el Juez verificar que el solicitante de la medida demuestre que se cumplen los extremos concurrentes previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, antes explicados, y en razón de ello ha establecido la Sala de Casación Civil del Máximo Tribunal que es deber del juez cuando se cumplen los extremos indicados acordar la medida, sin poder excusarse so pretexto de la discrecionalidad que caracterizaba antiguamente el decreto de la cautelar. En efecto la señalada Sala, en sentencia de fecha 21-06-05, estableció lo siguiente:

“…la sala presenta serias dudas respecto al criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el Juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem…
El criterio actual de la sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar…
Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el Juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad de negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad…”

Ahora bien, respecto de la capacidad de decisión del Juez en el decreto de las medidas preventivas, y muy especialmente, en lo relativo al examen del segundo de los presupuestos para la concesión de la medida, de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in Mora), la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de julio de 2004, ratificada posteriormente en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, estableció la siguiente doctrina:

“…Es indudable que el interesado en el decreto de la medida tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y de derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustentes por lo menos en forma aparente, quedando el sentenciador impedido de suplir la carga de la parte de exponer y acreditar sus argumentos. Si faltan esos elementos de convicción de ambas circunstancias, debe imponerse el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de los requisitos de procedibilidad exigidos en el referido artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En el presente caso, acogiendo las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas, considera quien decide que, del examen provisional de los instrumentos acompañados a la demanda, principalmente de la copia simple fotostática del documento constitutivo de la Asociación Civil FEDERACION CANINA DE VENEZUELA, puede apreciarse una presunción de quienes son las personas o quien es el ente legitimado para realizar la convocatoria de una Asamblea General Extraordinaria, otorgando tal situación la presunción de que el buen derecho se encuentra presente en el caso bajo análisis, del que puede concluirse la apariencia del derecho reclamado en la demanda, y del cual este juzgador puede arribar a la hipótesis y prejuzgar sobre el fondo del asunto planteado, que el derecho invocado aparenta tener asidero y fundamento jurídico.
Los párrafos anteriores, hacen colegir a este sentenciador la presencia de esa presunción de que una de las partes pueda causar a la otra daños irreparables o de muy difícil reparación (periculum in danni), por cuanto dada la presunción de la relación locativa existente entre las partes con un evidente lapso de duración, pasado el tiempo necesario para la tramitación y conclusión de este proceso, podría verse imposibilitado el accionante ver satisfecha su pretensión, por lo que se manifiesta así el temor de un daño inminente y serio el cual fue acreditado en autos con hechos objetivos, y que este Tribunal esta obligado a apreciar.
Al respecto el maestro Rafael Ortíz Ortiz, en su libró “Las Medidas Cautelares Innominadas”, Tomo I, Pag 48, alude lo siguiente: “… En el Código Procesal el requisito esta establecido en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, según el cual además de cumplir “estrictamente” con los requisitos previstos en el artículo 585 se establece como condición “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra”, al estar redactado con el complemento condicional “cuando”, implica que debe darse concomitantemente las tres situaciones , que el fallo aparezca como ilusorio, que exista una real y seria amenaza del daño y que el derecho que se pretende proteger aparezca como serio posible y fundamentalmente que tenga vinculación con la materia debatida en el juicio principal…”
En este sentido y en relación al vinculo jurídico que debe poseer la solicitud cautelar con la materia controvertida, resulta de suma importancia considerar que las medidas cautelares deben adecuarse a la pretensión que se deduce en el proceso; lo cual implica que debe existir una relación de identidad entre la pretensión deducida por el actor y la medida que aspira proteger la materialización de esta; y por otro lado que la medida debe ser apta para prevenir la ocurrencia de daños futuros.
En el caso de marras, resulta patente la homogeneidad que existe entre la pretensión principal y la cautelar requerida por el actor en su escrito libelar, en relación a la medida preventiva innominada ante señalada, toda vez que dicha pretensión cautelar persigue la garantía de la ejecución de la reclamación del derecho exigido por el actor, en el supuesto que la misma sea declarada procedente.
Nuestro máximo Tribunal en reiteradas jurisprudencias, ha estimado que el justiciable puede disponer del uso de medidas cautelares, que pueden ser perfectamente solicitadas al juez correspondiente, el cual tiene plenos poderes para otorgarlas una vez verificados los requisitos de procedencia.
Con fundamento a lo antes expuesto, y por cuanto quien decide estima, que como resultado de un juicio preliminar y provisional de verosimilitud y de carácter hipotético sobre el asunto sometido a consideración, luego de revisados in limine los instrumentos producidos, en los cuales se fundamenta la pretensión, pudo observar a través de los alegados de la parte accionante y sus recaudos, sin animo de apreciarlos ni otorgarles valor legal alguno, la concurrencia de distintos hechos que pudieran enervar la eficacia del acto realizado (convocatoria de asamblea) constituyendo los mismos, que evidencian una presunción grave del derecho que se reclama, y que sin prejuzgar sobre el fondo del asunto principal se intentan proteger, por cuanto se estima que podrían causar al justiciable accionante, daños irreparables o de muy difícil reparación, de conformidad con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el parágrafo primero del artículo 588 ejusdem, razón por la cual este juzgado DECRETA LA SIGUIENTE MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA:
“SE ORDENA la suspensión de la celebración y/o materialización de la Asamblea General Extraordinaria de afiliados de la Federación Canina de Venezuela (FCV) convocada a través de publicación realizada en el diario ultimas noticias en fecha veinte (20) de mayo de dos mil once (2011) para ser realizada el día tres (03) de junio de dos mil once (2011) a las dos de la tarde (2: 00 p.m.), en las oficinas de la Federación Canina de Venezuela, (FCV), ubicadas en la Quinta “FCV”, calle Madrid de la Urbanización la California Norte de la Ciudad de Caracas, hasta tanto haya sentencia definitivamente firme en este proceso que resuelva la controversia aquí suscitada. ASÍ SE DECIDE.-
Se ordena librar oficio a la FEDERACION CANINA DE VENEZUELA, con el fin de informarle de la suspensión aquí ordenada y sus términos. Líbrese oficio.
EL JUEZ.-

LUIS TOMÁS LEÓN SANDOVAL.-

EL SECRETARIO.-

Abg. MUNIR SOUKI.-
En esta misma fecha se libró oficio Nº 2011-448.-
EL SECRETARIO.-

Abg. MUNIR SOUKI.-

AH16-X-2011-000029