TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, veintinueve (29) de junio de dos mil once (2011)
Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
ASUNTO: AH1B-X-2010-000031
Sentencia Interlocutoria.

PARTE DEMANDANTE: ciudadano ANTONIO PECORELLI DE YUDICIBUS, venezolano, mayor de edad, ingeniero civil, divorciado, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nro. V- 5.534.100.-

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: ciudadanos MORRIS JOSÉ SIERRAALTA, MORRIS SIERRAALTA PERAZA y KEYLA PERAZA GÓMEZ, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 13.856, 100.364 y 14.850, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: ciudadana PALMA MARIA LONGO RODRÍGUEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogado y titular de la cédula de identidad Nº V-5.534.934.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: ciudadana ANA TERESA ARGOTTI, abogada en ejercicio, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-15.153.713 e inscrita en el inpreabogado bajo el Nro. 117.875.-

MOTIVO: RESCISIÓN DE PARTICIÓN DE BIENES, (Oposición a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar de fecha 5 de mayo de 2010, y a la medida de Embargo de fecha 11 de mayo de 2010).
I
SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Se inició la presente demanda de Rescisión de Partición de Bienes, mediante escrito libelar presentado por el ciudadano ANTONIO PECORELLI DE YUDICIBUS, titular de las cédulas de identidad Nº 5.534.100, asistido por los abogados MORRIS JOSÉ SIERRAALTA, MORRIS SIERRAALTA PERAZA y KEYLA PERAZA GÓMEZ, abogados en ejercicio, mayores de edad, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 13.856, 100.364 y 14.850 respectivamente, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de abril de 2010, y previas las formalidades de distribución, le correspondió su conocimiento a este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial.
Admitida como fue la demanda y su reforma en fecha veintinueve (29) de abril de 2010, este Juzgado en fecha cinco (05) de diciembre de 2010, procedió abrir el cuaderno de medidas, decretándose Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el sobre el bien inmueble que se transcriben a continuación:
“Una parcela de terreno con una superficie de un mil noventa y ocho metros cuadrados con cincuenta y ocho decímetros cuadrados (1.098.58m2) distinguida con el número 44 de la manzana H del plano general de la Urbanización Prados del Este. Y la casa sobre ella construida destinada a vivienda principal denominada Quinta Allegra, con un área de construcción aproximada de un mil doscientos noventa y cuatro metros cuadrados (1.294m2)”.
La parcela de terreno perteneciente a la comunidad cuya partición se demanda de nulidad aparece a nombre de Antonio Pecorelli de Yudicibus y Palma María Longo Rodríguez, según documento registrado en fecha 02 de septiembre de 1996, bajo el N° 5, tomo 32, protocolo 1° ante el Registrador Subalterno del Primer Circuito Público del Municipio Baruta del Estado Miranda. La casa aparece registrada según documento protocolizado en el Registro Subalterno del Primer Circuito de Registro Público del Municipio Baruta del 21 de octubre del 2008, bajo el N° 24, Tomo 4, Protocolo de Transcripción. En esa misma fecha se libró oficio Nº 20345-10 dirigido al Registrador Subalterno del Primer Circuito Público del Municipio Baruta del Estado Miranda.
Posteriormente, en fecha once (11) de mayo de 2010, este Juzgado decretó Medida de Embargo sobre la cantidad de CUATRO MILLONES DE BOLÍVARES FUERTES (Bs. F 4.000.000,00), suma esta entregada a la ciudadana PALMA MARÍA LONGO RODRÍGUEZ, como compensación a los derechos renunciados sobre las acciones de las compañías: Complejo Náutico Pueblo Viejo 2, C.A., Promociones 3004, C.A., Promotora 3005, C.A., Promotora 3007, C.A., Cinex Multiplaza, C.A., Consorcio Grupo 55, C.A., Promotora Ludi, C.A., Organización Kapec, C.A., Promociones Lagunita Vista Real, C.A., Multiplaza Paraíso, C.A., y Promotora Palazzo, C.A., en virtud de haber sido Decretada la Separación de Cuerpos y Bienes entre los ciudadanos ANTONIO PECORELLI DE YUDICIBUS y PALMA MARIA LONGO RODRÍGUEZ, en fecha 14 de agosto de 2007, por el Juzgado Unipersonal 13 del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de esta misma Circunscripción Judicial, con motivo de la solicitud presentada ante ese despacho por los prenombrados ciudadanos. Igualmente, se ordenó comisionar amplia y suficientemente al Tribunal de Municipio Ejecutor de Medidas de esta misma Circunscripción Judicial, fines de que practique la Medida Decretada, librándose en esa misma fecha el oficio Nº 20358-10 y la respectiva comisión. Siendo retirada por la parte actora el siete (7) de mayo de 2010.
El diecinueve (19) de mayo de 2010, se recibió oficio Nº 015-B de fecha 13 de mayo de 2010 proveniente del Servicio Autónomo de Registros y Notarías (SAREN).
En fecha dieciséis (16) de Junio de 2010, la representación judicial de la parte demandada, consignó instrumento poder que acredita su representación, asimismo formuló oposición a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada en fecha 5 de mayo de 2010. Igualmente en esa misma fecha, presentó escrito mediante la cual se opone a la medida de embargo decretada el 11 de mayo de 2010, de conformidad con lo establecido en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, alegando que la parte actora no trajo a los autos medio de prueba alguno que pueda servir como presunción grave de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo de conformidad con lo establecido en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil.
Tales argumentaciones fueron rechazadas por la representación de la parte actora dentro del lapso correspondiente a la articulación probatoria. Adicionalmente promovió e hizo valer los siguientes documentos aportados junto con el libelo:
• Instrumento Poder que acredita su representación.
• Copia certificada de la solicitud de separación de cuerpos y bienes, presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), en fecha 13 de agosto de 2007, la cual cursa ante el Juez Unipersonal 13 del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.
• Cambial primera aceptada por Antonio Pecorelli, en fecha 13 de agosto de 2007, avalada por Elías Kasabdji, a la orden de Palma María Longo, por un monto de Quinientos Cincuenta y dos millones novecientos sesenta y cinco mil sesenta y seis bolívares con 67/100 (Bs. F 552.965.076,67) y cancelada en fecha 22 de febrero de 2008, por el tenedor de la misma.
• Cheque librado el 21 de febrero de 2008, por el Banco Nacional de Crédito, signado con el N° 93600504, contra la cuenta N° 0191 0059 68 2559000591 por un monto de Doscientos Ochenta y dos mil novecientos sesenta y cinco bolívares con 07/100 (Bs. 282.965,07), en beneficio de Palma Longo.
• Cheque librado el 21 de febrero de 2008, signado con el Nro. 007207216766 contra la cuenta corriente de Banesco Banco Universal, signada con el N° 0134 0072 57 2120210001, contra la cuenta N° 0191 0059 68 2559000591 por un monto de Doscientos Setenta mil bolívares con 07/100 (Bs. 270.000,00), en beneficio de Palma María Longo.
• Cambial segunda aceptada por Antonio Pecorelli, en fecha 13 de agosto de 2007, avalada por Elías Kasabdji, a la orden de Palma María Longo, por un monto de Quinientos Cincuenta y dos millones novecientos sesenta y cinco mil sesenta y seis bolívares con 67/100 (Bs. F 552.965.076,67).
• Cheque de gerencia librado por el Banco Mercantil, no endosable a favor de la ciudadana Palma Longo, por la suma de Cuatrocientos cincuenta y dos mil novecientos sesenta y cinco con 08/100 (Bs. F 452.965,08), contra la cuenta corriente 0105 0039 71 2039447929, signado con el N° 39047929.
• Copia de la orden de compra del cheque N° 71006867, librado contra la cuenta corriente N° 2652006867, EN EL BANCO mercantil a favor de Palma Longo y comprado por Antonio Pecorelli.
• Cambial tercera aceptada por Antonio Pecorelli, en fecha 13 de agosto de 2007, avalada por Elías Kasabdji, a la orden de Palma María Longo, por un monto de Quinientos Cincuenta y dos millones novecientos sesenta y cinco mil sesenta y seis bolívares con 67/100 (Bs. F 552.965.076,67).
• Copia de la orden de compra del cheque N° 55007417, librado a favor de Palma Longo, por Antonio Pecorelli, librado por el Banco Mercantil.
• Copia del Documento registrado en fecha 2 de septiembre de 1996, bajo el N° 5, Tomo 32, protocolo 1° ante el Registrador Subalterno del Primer Circuito Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, del inmueble consistente en el terreno donde fue construida la casa cuyo título aparece registrado según documento protocolizado en el Registro Público del Municipio Baruta del 21 de octubre de 2008, najo el Nro. 24, toma 4, Protocolo de Transcripción.
Asimismo, promovió las siguiente pruebas, las posiciones juradas de conformidad con en el artículo 403 del Código de Procedimiento Civil; testimoniales, y prueba de informes.
En fecha doce (12) de julio de 2010, los representantes judiciales de la parte actora, solicitaron la reapertura del lapso probatorio de la incidencia.
Por auto de fecha trece (13) de julio de 2010, se ordenó y se practico computo de los días de despacho transcurridos desde el 11 de junio de 2010, exclusive, hasta el 9 de julio de 2010 inclusive. Asimismo, se reaperturó el lapso probatorio en la presente incidencia por cuatro (4) días de despacho, contados a partir de la constancia en autos de la notificación que de las partes. Igualmente, se admitió las pruebas promovidas en los literales A, B y D, por cuanto las mismas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes salvo su apreciación en la sentencia definitiva, se ordenó y se libró boleta de citación a la parte demandada ciudadana Palma María Longo Rodríguez, a fin de que absuelva las posiciones juradas que le formulará la parte actora ciudadano Antonio Pecorelli de Yudicibus. De igual manera, se negó la prueba testimonial promovida por la parte actora y se acordó y se libraron oficios a la Oficina Nacional de Identificación y Extranjería, a la Institución Financiera Banesco Banco Universal, Oficina Principal y al Servicio Autónomo de Registros y Notarías, y se ordenó la notificación de las partes.
Mediante diligencia de fecha veinte (20) de julio de 2010, la apoderada judicial de la parte demandada, apeló de la decisión dictada en fecha 13 de julio de 2010.
Por auto dictado en fecha veintisiete (27) de julio de 2010, se ordenó el desglose del escrito presentado en fecha 12 de julio de 2010 y se acordó agregarlo al cuaderno principal.
En fecha veintiocho (28) de julio de 2010, el Alguacil JAVIER ROJAS, consignó copia del oficio dirigido al Gerente General de la Institución Financiera Banesco Banco Universal, debidamente firmado y sellado como señal de recibido.
El veintinueve (29) de julio de 2010, el Alguacil consignó copia del oficio Nº 20529-10 dirigido al Director del Servicio Administrativo de Identificación Migración y Extranjería.
Por auto dictado en fecha tres (3) de agosto de 2010, se agregó a los autos oficio proveniente del Juzgado Quinto de Municipio, Ejecutor de Medidas de esta misma Circunscripción Judicial, adjunto con las resultas de la comisión signada con el Nº 061-10.
En fecha cinco (5) de agosto de 2010, se agregó a los autos la comunicación proveniente de la Institución Financiera Banesco Banco Universal, de fecha 28 de julio de 2010, mediante la cual remite los movimientos bancarios de los años 2007, 2008, 2009 y 2010 correspondiente a la cuenta de Ahorros Nº 134-0217-50-2172035593, a nombre de la cliente Longo de Pecorelli Palma María, titular de la cédula de identidad Nº V-5.534.934. Asimismo, se oyó la apelación interpuesta por la representante judicial de la parte demandada, en un solo efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 291 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, comparecieron los apoderados judiciales de la parte actora, mediante la cual presentaron escrito constante de diecisiete (17) folios, solicitando se declare sin lugar la oposición planteada por la apoderada judicial de la parte demandada.
Mediante diligencia de fecha seis (6) de agosto de 2010, la apoderada judicial de la parte demandada, solicitó se dicte sentencia. Asimismo, informó que se remitieran al Superior copias de todo el expediente incluyendo la carátula, a los fines de la apelación oída.
-II-
MOTIVACIÓN PARA DECIDIR
LA OPOSICION
Planteada la presente incidencia en los términos expuestos, este Tribunal estando dentro del lapso previsto en el artículo 603 del Código de Procedimiento Civil, pasa a resolver la incidencia cautelar, con base en lo dispuesto en el artículo 12 eiusdem, previas las siguientes consideraciones:
Constituye principio fundamental en materia procesal aquel conforme al cual el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos por las partes, sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados.

El anterior precepto establece los limites del oficio del Juez, pues para él no existe otra verdad que la que resulta de los alegatos y actividad probatoria de las partes, debiendo en consecuencia atenerse a estos alegatos para decidir.

El requisito que la sentencia debe contener decisión con arreglo a las pretensiones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas (Ordinal 5° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil), significa que el Juez está obligado a decidir sobre las cuestiones propuestas o planteadas por las partes, porque el limite de toda controversia judicial está circunscrito por los hechos alegados.

En el caso bajo estudio, se puede constatar que estamos en presencia de un decreto de una medida de prohibición de enajenar y gravar dictada en fecha 5 de mayo de 2010, a la cual se opone la parte demandada, por cuanto en el presente caso no están llenos los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, ya que la parte actora no trajo a los autos medios de prueba alguno que pueda servir como presunción grave de que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y en relación a la presunción grave del derecho que se reclaman indicó la opositora que la documentación aportada por el demandante se demuestra el cumplimiento por éste de sus obligaciones contraídas legítimamente en el acuerdo de partición formulada.
Asimismo, en relación a la medida de embargo decretada en fecha 11 de mayo de 2010, señala la parte opositora que la parte actora no acreditó con algún medio de prueba el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y en cuanto al requisito de la presunción grave del derecho que se reclama, señaló que la documentación aportada por el demandante, demuestra es el cumplimiento por éste de sus obligaciones contraídas legítimamente en el acuerdo de partición legalmente celebrada.
Respecto al tema que nos ocupa, el artículo 602 del Código Adjetivo Civil dispone lo siguiente:
“Dentro del tercer día siguiente a la ejecución de la medida preventiva, si la parte contra quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día siguiente a su citación, la parte contra quien obre la medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o fundamentos que tuviere que alegar.
Haya habido o no oposición, se entenderá abierta una articulación de ocho días, para que los interesados promueven y hagan evacuar las pruebas que convengan a sus derechos.
En los casos a que se refiere el artículo 590, no habrá oposición, ni la articulación de que trata este artículo, pero la parte podrá hacer suspender la medida, como se establece en el artículo 589”.

De la norma antes transcrita se constata, que en el lapso de la articulación probatoria, la parte actora promovió los documentos consignados junto al libelo de la demanda, los cuales se identifican a continuación:
• Copia certificada de la solicitud de separación de cuerpos y bienes, presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.), en fecha 13 de agosto de 2007, la cual cursa ante el Juez Unipersonal 13 del Circuito Judicial de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial.
• Cambial primera aceptada por Antonio Pecorelli, en fecha 13 de agosto de 2007, avalada por Elías Kasabdji, a la orden de Palma María Longo, por un monto de Quinientos Cincuenta y dos millones novecientos sesenta y cinco mil sesenta y seis bolívares con 67/100 (Bs. F 552.965.076,67) y cancelada en fecha 22 de febrero de 2008, por el tenedor de la misma.
• Cheque librado el 21 de febrero de 2008, por el Banco Nacional de Crédito, signado con el N° 93600504, contra la cuenta N° 0191 0059 68 2559000591 por un monto de Doscientos Ochenta y dos mil novecientos sesenta y cinco bolívares con 07/100 (Bs. 282.965,07), en beneficio de Palma Longo.
• Cheque librado el 21 de febrero de 2008, signado con el Nro. 007207216766 contra la cuenta corriente de Banesco Banco Universal, signada con el N° 0134 0072 57 2120210001, contra la cuenta N° 0191 0059 68 2559000591 por un monto de Doscientos Setenta mil bolívares con 07/100 (Bs. 270.000,00), en beneficio de Palma María Longo.
• Cambial segunda aceptada por Antonio Pecorelli, en fecha 13 de agosto de 2007, avalada por Elías Kasabdji, a la orden de Palma María Longo, por un monto de Quinientos Cincuenta y dos millones novecientos sesenta y cinco mil sesenta y seis bolívares con 67/100 (Bs. F 552.965.076,67).
• Cheque de gerencia librado por el Banco Mercantil, no endosable a favor de la ciudadana Palma Longo, por la suma de Cuatrocientos cincuenta y dos mil novecientos sesenta y cinco con 08/100 (Bs. F 452.965,08), contra la cuenta corriente 0105 0039 71 2039447929, signado con el N° 39047929.
• Copia de la orden de compra del cheque N° 71006867, librado contra la cuenta corriente N° 2652006867, EN EL BANCO mercantil a favor de Palma Longo y comprado por Antonio Pecorelli.
• Cambial tercera aceptada por Antonio Pecorelli, en fecha 13 de agosto de 2007, avalada por Elías Kasabdji, a la orden de Palma María Longo, por un monto de Quinientos Cincuenta y dos millones novecientos sesenta y cinco mil sesenta y seis bolívares con 67/100 (Bs. F 552.965.076,67).
• Copia de la orden de compra del cheque N° 55007417, librado a favor de Palma Longo, por Antonio Pecorelli, librado por el Banco Mercantil.
• Copia del Documento registrado en fecha 2 de septiembre de 1996, bajo el N° 5, Tomo 32, protocolo 1° ante el Registrador Subalterno del Primer Circuito Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, del inmueble consistente en el terreno donde fue construida la casa cuyo título aparece registrado según documento protocolizado en el Registro Público del Municipio Baruta del 21 de octubre de 2008, najo el Nro. 24, toma 4, Protocolo de Transcripción.
• Consta a los autos la prueba de informe promovida en fecha 28 de junio de 2010, solicitada a la Institución Financiera Banesco Banco Universal.
En la articulación probatoria ratificó los documentales acompañados al libelo de la demanda, marcados de la letra “A” a la letra “K”. Asimismo, promovió posiciones juradas de conformidad con el artículo 403 del Código de Procedimiento Civil; igualmente, promovieron testimoniales de los siguientes ciudadanos FRANCISCO SALAZAR y MAURO PERROZZI. De igual manera, promovieron la prueba de informes. Ahora bien, en relación a estas pruebas, este Juzgado en fecha 13 de julio de 2010, admitió las pruebas promovidas en los literales A, B y D, por cuanto las mismas no son manifiestamente ilegales ni impertinentes salvo su apreciación en la sentencia definitiva, y negó la prueba testimonial.
La parte demandada no promovió pruebas, dentro de la articulación probatoria.
En tal sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil regula, en específico, la situación que se plantea en estos autos y al respecto reza parcialmente citado, lo siguiente:

“...omissis...Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama...”.

El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.

Por tal razón, se hace imperativo para este Sentenciador examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni juris).
En cuanto al primero de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendente a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y, con relación al segundo de los requisitos (fumus boni juris), su conformación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.

Ahora bien, corresponde a este Juzgador verificar los extremos de procedencia a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y los alegatos de la accionante, así como las razones que la parte demandada ha expuesto al momento de oponerse a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar decretada el 05 de mayo de 2010, y la medida de embargo dictada el 11 de mayo de 2010, en el presente juicio.

En principio, las funciones de las autoridades públicas y con mayor argumento los emanados del Poder Judicial, deben ser motivados, para que de esta forma garanticen la subordinación a la Ley y sus principios, de manera que en el caso de las medidas preventivas, los autos o decretos que las acuerdan o no, y las que se levantan, deben con mayor argumento estar motivados, puesto que, en principio toda medida preventiva puede presumirse que existe una limitación al derecho de propiedad previsto en nuestra Carta Magna.
En el caso de marras, conviene hacer referencia, a los requisitos de procedencia del decreto de la medida cautelar, contenidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que han debido ser tomados en cuenta, examinados y verificados por este Tribunal.

PRIMERO: Riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

El profesor Ricardo Henríquez La Roche, citando al maestro italiano Calamandrei, define este requisito de las medidas cautelares, en los siguientes términos:

“…Calamandrei distingue dos tipos de periculum in mora: peligro de infructuosidad y peligro en la tardanza de la providencia principal. En el caso de las medidas cautelares asegurativas, el peligro es de la primera clase; el riesgo radica en la infructuosidad del fallo cuyo resultado práctico de la ejecución posterior al mismo; en tanto que en las medidas cautelares anticipatorias y satisfactivas, el peligro reside en la situación de hecho en la que se encuentra el solicitante de la medida....” (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas, pág. 256)

SEGUNDO: Presunción de buen derecho o medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

En este sentido, Henríquez La Roche ha definido a la presunción de buen derecho o fumus boni iuris en los siguientes términos:

“…Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo –ab initio o durante la secuela del proceso de conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda.” (HENRÍQUEZ LA ROCHE, Ricardo, Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Caracas, pág. 252).

La exigencia del cumplimiento de tales requisitos la justifica la Corte Suprema de Justicia, en los siguientes términos:

“Por tanto, con el fin de ajustar el proceso a los principios que orientan nuestro Ordenamiento –concretamente para adaptarlo al derecho a la defensa- esta Sala pasa a verificar el cumplimiento de los requisitos que toda cautelar debe cumplir para su procedencia, a saber, el periculum in mora y la presunción de buen derecho: por cuanto, éstas constituyen, sin lugar a dudas, un aspecto esencial del derecho a la defensa, a las que todo juez debe dar uso, -sin limitaciones formales de ningún tipo y como facultad que le es inherente- con el objetivo inmediato de garantizar la eficacia plena del fallo definitivo que emitirá una vez oídas las partes y con la finalidad última de hacer verdaderamente operante la administración de justicia. (Sentencia dictada el 15 de noviembre de 1995 por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia, en el caso “Lucía Hernández y Arnoldo Echagaray”).

Así mismo, la Sala de Casación Civil de la antes citada Corte Suprema de Justicia, sentó criterio mediante sentencia de fecha 16 de Enero de 1.997, al establecer:
“…Así concebidas, observamos que el fin que persigue el legislador venezolano, con la regulación de las medidas cautelares consagradas en nuestro Código de Procedimiento Civil, es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos o intereses. (Art. 68 de la Constitución). La tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay o puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris)…” (Sic.)

A mayor abundamiento, nuestro máximo Tribunal de Justicia, mediante sentencia de fecha 17 de Diciembre de Abril de 2.001, estableció lo siguiente:
“…Uno de los derechos más importantes y fundamentales en todo Estado de Derecho, es el derecho a la tutela judicial efectiva, que está conformado por otros derechos, como lo son: el derecho a tener acceso a la justicia, el derecho a intentar todas las acciones y recursos procedentes en vía judicial, el derecho a la tutela judicial cautelar y el derecho a la ejecución del fallo.
En efecto, las Medidas Cautelares son parte esencial de este derecho y del derecho a la defensa, teniendo su base en la propia función del Juez de juzgar y ejecutar lo juzgado y pueden ser utilizadas, siempre que cumplan los dos requisitos esenciales del periculum in mora y del fumus boni iuris, de la forma más amplia para garantizar la eficacia de la sentencia que decida sobre el fondo de la controversia.…” (Sic.).-

Igualmente, ha sido pacífica la doctrina de la casación, y en decisión dictada en fecha 04/06/2004, por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, expediente N° 03-561, caso Carolina Urdaneta, con ponencia de la Conjuez Dra. Nora Vásquez de Escobar, expresó lo siguiente:

“…Ahora bien, con la finalidad de poder determinar si se verificaron los requisitos para acordar la medida solicitada, es menester reproducir el contenido del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:
“Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

De la norma reseñada ut supra, se entiende que la posibilidad de que el Juzgador acuerde una medida preventiva deviene en la concurrencia de dos requisitos indispensables a saber, 1°) el llamado fumus bonis iuris -apariencia del buen derecho- y 2°) el periculum in mora - el peligro de que ese derecho aparente quede insatisfecho-, siendo cuestión esencial el que se presente algún elemento probatorio que conlleve a la convicción del Sentenciador la existencia de los requisitos ya indicados. La falta de probanza para demostrar la presencia del fumus bonis iuris y el periculum in mora será motivo para declarar sin lugar lo solicitado preventivamente.

Sobre este punto la Sala de Casación Social de este Alto Tribunal en decisión de fecha 19 de septiembre de 2001, haciendo referencia a la jurisprudencia pacífica y reiterada de este Tribunal Supremo de Justicia señaló:

“(...) no significa que puedan hacerse a un lado los requisitos a que se contrae el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris), ya que es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama; tanto es así, que la citada norma fue invocada por el solicitante, conjuntamente con el artículo 599, ordinal 2° eiusdem.
En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Con referencia al fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama”. (Sentencia N° 00636 del 17-4-2001. Sala Político Administrativa).”
En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conlleven a determinar la existencia del periculum in mora –indicado por ella misma y lo cual fue resaltado por esta Sala al reproducir un pasaje del fallo recurrido-, conducta esta que conlleva a la infracción del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil por falsa aplicación, así como el contenido del artículo 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos preceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante. Así se declara. Por lo tanto, se anulará el fallo recurrido (…) “

De igual manera, en materia de medidas preventivas Sala de Casación Civil, en Sentencia Nro. 71 del 24/03/2000, estableció lo siguiente:

"Las medidas preventivas se caracterizan por:
a) la instrumentalidad;
b) la urgencia y
c) la provisionalidad.
En consecuencia, extinguido el proceso por haberse declarado la perención, cesan los efectos de las medidas decretadas en el juicio, pues corren la misma suerte que el juicio principal."

Sala de Casación Civil, Sentencia Nro. 88 del 31/03/2000

"Cuando el Juez opta por decretar la medida preventiva, está obligado a fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probado el "periculum in mora" y el "fumus bonus iuris", y además debe describir las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio."

Sala de Casación Civil, Sentencia Nro. 387 del 30/11/2000

"...Si el Juez debe verificar el cumplimiento de los extremos exigidos por el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, siendo posible que decrete la medida al admitir la demanda, debe concluirse que para ello, debe efectuar un análisis de las pruebas acompañadas al libelo. En otras palabras, el decreto de la medida supone un análisis probatorio. Por este motivo, el Tribunal de Alzada no podía revocar la medida cautelar sin analizar las pruebas en que se basó la primera instancia, desde luego que, como consecuencia de la apelación la Alzada revisa la materia en las mismas condiciones que lo hizo el Tribunal de la cognición..."

Sala de Casación Civil, Sentencia Nro. 169 del 25/05/2000

"El régimen de las medidas preventivas implica por esencia o definición, que el acordarlas no significa un pronunciamiento sobre el fondo, sino sólo un juicio provisional de verosimilitud, según las circunstancias de cada caso concreto, y en relación con el aseguramiento, que se estime suficientemente justificado. Por consiguiente, ni el juez que ha decretado una medida preventiva ni el que conozca en apelación de la ratificación o suspensión de la misma, pueden abstenerse de dictar decisión correspondiente a la incidencia del caso, bajo el argumento de que al hacerlo estarían pronunciándose sobre el fondo del asunto."

Sala de Casación Civil, Sentencia Nro. 195 del 09/04/2002

"...Para la mayoría de la doctrina, sin embargo, tal peligro no existe. La medida cautelar se convierte automáticamente en ejecutiva, finalizando con ello la función aseguratoria..."

En cuanto ha la providencia cautelar, el Tribunal Supremo de Justicia Sala Político Administrativa en decisión de fecha 21 de septiembre de 2005, Con ponencia del Magistrado Dra. YOLANDA JAIMES GUERRERO, juicio SERGENSA Vs. BITUMENES ORINOCO S.A., expediente N° 04-1398, Sentencia N° 5653, señaló lo siguiente:

“…es criterio de este Alto Tribunal, que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de pruebas que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama (…) Resulta entonces imperativo, a los fines de determinar la procedencia o no del pretendido embargo preventivo, examinar los requisitos exigidos en la transcrita disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Con referencia al primero (fumus boni iuris), ha precisado reiteradamente esta Sala que el análisis sobre su verificación o no en el supuesto de que se trate, se realiza a través de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los mencionados requisitos (periculum in mora), ha sido pacífico el criterio de la doctrina y la jurisprudencia conforme al cual su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino que exige la existencia en autos de elementos que lleven a presumir seriamente la concreción de los daños alegados en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen y la dificultad o imposibilidad de su reparación bien por la demora propia del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada…”

Ahora bien, este Tribunal considera oportuno destacar que para dictar una providencia de esa naturaleza, las normas contenidas en los artículo 585 y 588 ordinales 1° y 3° del Código de Procedimiento Civil, imponen al Juzgador la obligación de verificar en las actas procesales la concurrencia de dos requisitos indispensables:
a) Que se acompañe medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, y
b) Que se acompañe un medio de prueba de que existe riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo.

En el mismo orden de ideas, el parágrafo primero del articulo 588 del Código de Procedimiento Civil consagra la facultad del Juez de acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, siempre que verificados los extremos anteriores y exista el fundado temor de que una de las partes pueda causar a la otra perjuicios de difícil reparación en la definitiva, ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, si de los alegatos y medios de prueba traídos a los autos por la parte actora se verifica el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas. En ese mismo sentido, este juzgador debe indicar que el otorgamiento de la misma sin que se cumplan los ya nombrados requisitos de procedencia podría infringir el derecho a la tutela judicial efectiva a la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió sus requisitos.
Por lo que en acatamiento a lo antes expuesto, pasa este Juzgador a verificar, si procede o no la oposición a la medida y si se cumplieron los requisitos señalados, constatándose que la parte accionante ejerce acción de Rescisión de Partición de Bienes, para lo cual consignó a los autos como documentos fundamentales de la demanda una copias certificadas de actuaciones que tuvieron lugar en el juicio que da origen a la presente demanda, asimismo, acompaña copia del documento de poder que acreditaba la representación de los abogados hoy demandantes. Ahora bien, este sentenciador considera que el examen que debe realizar a dichos recaudos, a los fines de la comprobación de la existencia del “Fumus Bonis Iuris”, no puede comprender el examen que debe darse en sentencia definitiva, tomando en cuenta la defensa esgrimida por la demandada. Sin embargo, los documentos consignados por la parte actora junto con el libelo de la demanda, solo demuestran la presunción del derecho reclamado, cumpliendo con el primer requisito antes establecido; no obstante, con respecto al segundo requisito (periculum in mora), quien aquí se pronuncia observa que no existe en autos la menor evidencia de que por actos del demandado o por cualquier otro motivo significativo las resultas del juicio, caso de resultar victorioso el demandante, se hagan nugatorias, sin que represente una situación de infructuosidad la mera posibilidad de que el demandado pueda insolventarse o comprometer de alguna manera su patrimonio, en perjuicio de una eventual ejecución del actor, pues, por cuanto la medida que se pide puede presumirse que existe una limitación de derecho de propiedad consagrado en nuestra Constitución, por lo que es indispensable que éste, acredite hechos que objetivamente apreciados permitan deducir tal presunción de peligro de que quede ilusorio la ejecución del fallo, para así garantizar una tutela judicial efectiva, siendo que de autos resulta evidente que no se encuentra demostrado el segundo de los requisitos que para el decreto de las medidas consagra el artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual se traduce que no ha sido demostrada la presunción de peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, siendo que los requisitos para la declaratoria de las medidas cautelares deben ser concurrentes, es obligante para este Tribunal declarar que no fue demostrado el “periculum in mora”, lo cual hace procedente la oposición formulada por representación judicial de la parte demandada, a la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar de fecha 5 de mayo de 2010, y a la medida de Embargo de fecha 11 de mayo de 2010. Así se decide.-

III

Con fuerza en los fundamentos de hecho y de derecho precedentes, este Juzgado Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la oposición formulada por la abogada ANA TERESA ARGOTTI, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 117. 875, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada ciudadana PALMA MARIA LONGO RODRÍGUEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, abogado y titular de la cédula de identidad Nº V-5.534.934, a la medida de Prohibición Enajenar y Gravar decretada en fecha 5 de mayo de 2010 y a la medida de embargo decretada en fecha 11 de mayo de 2010.
SEGUNDO: En consecuencia, del anterior pronunciamiento se ordena suspender la medida de prohibición enajenar y gravar, decretada en fecha 5 de mayo de 2010 y la medida de embargo decretada el 11 de mayo del presente año.
Se condena la parte actora, por resulta vencida en la presente incidencia.
Líbrense los oficios correspondientes.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Undécimo De Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de junio del año dos mil once (2.011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-
EL JUEZ,
LA SECRETARIA
DR. ÁNGEL VARGAS RODRÍGUEZ.
ABG. SHIRLEY CARRIZALES MÉNDEZ.
En esta misma fecha, siendo las 02:16 PM, previo el cumplimiento de las formalidades de Ley, se publicó y registró la anterior sentencia, dejándose en el copiador de sentencia de este Tribunal la copia certificada de conformidad con lo establecido en el artículo 248 de Código de Procedimiento Civil.
LA SECRETARIA

ABG. SHIRLEY CARRIZALES MÉNDEZ.
Asunto: AH1B-X-2010-000031
AVR/SCM/gp.