TSJ Regiones - Decisión

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

“VISTOS” Con sus antecedentes.-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-
PARTE ACTORA: sociedad mercantil denominada BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., Instituto Bancario domiciliado en la ciudad de Caracas, inscrito su Documento Constitutivo Estatutario en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, el 13 de junio de 1977, bajo el numero 1°, Tomo 16-A, cuya Transformación a Banco Universal consta en documento inscrito en dicha Oficina de Registro Mercantil, el 4 de septiembre 1997, bajo el número 63, tomo 70-A, el cual forma parte del expediente que por cambió de domicilio se presentó ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda y quedó inscrito el 19 de septiembre de 1997, bajo el N° 39, Tomo 152-A-Qto., siendo sus estatutos sociales modificados en varias oportunidades y refundidos en la actualidad en único texto, mediante documento inserto en el antes citado Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el día 12 de febrero de 2010, bajo el número 55, tomo 23-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: abogada Luisa Fernanda Márquez V., de este domicilio e inscrita en el I.P.S.A bajo el N° 45.865.
PARTE DEMANDADA: ciudadano LUIS CARTAYA LIENDO, Venezolano, mayor de edad, soltero, domiciliado en el Estado Vargas, titular de la Cedula de Identidad N° 3.338.537 y ciudadano LUIS ENRIQUE CARTAYA CHÁVEZ, venezolano, mayor Cedula de Identidad N° 5.574.052.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: NO ACREDITO.-

MOTIVO: COBRO DE BOLÍVARES (MEDIDA DE EMBARGO)

EXPEDIENTE: 11.10432
I. ACTUACIONES ANTE ESTA INSTANCIA.-
Suben los autos a esta Alzada en virtud de la apelación interpuesta el 17.03.2011 (f. 35) por la abogada Luisa Fernanda Márquez V, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil BANESCO UNIVERSAL C.A, parte demandada, contra la decisión interlocutoria dictada el 10.03.2011 (f. 26 y 33) por el Juzgado Decimoctavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida preventiva de embargo solicitada por la representación judicial de la parte actora en el libelo de la demanda en el juicio de COBRO DE BOLIVARES sigue Banesco Banco Universal C.A. contra los ciudadanos Luis Cartaya Liendo y Enrique Cartaya Chávez.
Cumplida la distribución legal, correspondió a este Juzgado Superior Primero el conocimiento de la causa, quien por auto de fecha 28.03.2011 (f. 39) recibió el expediente, le dio entrada y trámite de interlocutoria al presente proceso.
Por auto de fecha 04.05.2011 (f. 40), esta Alzada advirtió a las partes que la presente causa a partir del día 03.05.2011, inclusive, entró en término para dictar sentencia en la presente incidencia.
Estando dentro de la oportunidad para decidir, se hace tomando en cuenta las siguientes consideraciones.
II. BREVE RELACIÓN DE LOS HECHOS.-
Se inició el presente juicio de Cobro de Bolívares, mediante demanda interpuesta por el por la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A. contra los ciudadanos LUIS CARTAYA LIENDO y ENRIQUE CARTAYA CHÁVEZ, por ante el Juzgado Decimoctavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Por auto de fecha 24.02.2011 (f. 11), el Tribunal de la causa, admitió la demanda, y emplazó la citación de los demandados, para que compareciesen a contestar la demanda.
Por auto de fecha 10.03.2011 (f. 26 y 33), el Tribunal de la Causa, negó la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora en su libelo de demanda.
En fecha 17.03.2011 (f. 35) la representación judicial de la parte actora, apeló de la anterior decisión. Por auto de fecha 18.03.2011 (f. 36) El Tribunal de la Causa, oyó dicha apelación en el sólo efecto devolutivo y acordó la remisión del cuaderno de medidas al Juzgado Superior distribuidor.
III. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.-
La materia a decidir en la presente incidencia, constituye la apelación interpuesta en fecha 17.03.2011 (f. 35) por la representación judicial de la parte actora, contra la decisión interlocutoria dictada el 10.03.2011 (f. 26 y 33) por el Juzgado Decimoctavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que negó la medida preventiva de embargo solicitada por la representación judicial de la parte actora en el libelo de la demanda.
1.- Del tema decisión.
En su escrito libelado la parte actora solicitó y fundamentó la medida cautelar innominada en la siguiente forma:
“(…) Solicito, que de acuerdo con lo establecido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1099 del Código de Comercio, se decrete medida de embargo sobre los bienes propiedad de la parte demanda, hasta cubrir el doble de suma demandada, más las costas procesales debidamente calculadas por el tribunal. Consigno como prueba de la falta de pago de crédito otorgado a la parte demandada, sendos estados de cuenta emitidos por mi mandante, y cuya emisión fue aceptada en el contrato por la demandada, como válido para la prueba del incumplimiento. Asimismo, la presente demanda se fundamenta en documento privado debidamente aceptado, en el cual la parte demanda indica el N° de cuenta del cual debía proceder mi representada a efectuar los débitos de las cuotas pactadas.
Es el caso, que el Demandado, no ha cumplido con la obligación asumida de mantener saldo suficiente mediante el cual se pueda hacer efectivo el cobro de la obligación, por lo cual resulta aplicable, la autorización y aceptación, efectuadas por el Demandado en el texto del contrato, de considerarse los estados de cuenta que presente Banesco Banco Universal S.A. como prueba suficiente del incumplimiento, siempre dejando a salvo la prueba en contrario.
Todo esto, constituyen prueba fehaciente del incumplimiento y constituyen a su vez, una presunción grave del derecho reclamado, lo que hace procedente en derecho el decreto de la medida preventiva solicitada y por ende, constituyen el fumus boni juris, requisitos estos indispensables, a criterio del Código de Procedimiento Civil y del Tribunal Supremo de Justicia, para la procedencia de las medidas preventivas (…)”

Por medio del auto de fecha 07.03.2007, (f.73) el Tribunal de la Causa negó ambas medidas en los siguientes términos:
“(…) Así las cosas, y como ya quedo establecido, las medidas cautelares que el Juez considere adecuadas se someterán a las previsiones del artículo 585, es decir, que es necesario que existía riesgo manifiesto, de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del indicado riesgo y del derecho que se reclama (fumus boni iuris).
Por otra parte y en este mismo orden ideas, el Tribunal observa, que no se cumplen los extremos concurrentes para la procedencia de la medida preventiva solicitada, pues si bien, podría considerarse de la lectura de los anexos al libelo de la demanda, los cuales son: Copia simple del poder que acredita la representación de la actora, original del documento de préstamo y estados de cuenta, la eventual existencia de la presunción del derecho que se reclama, ya que no pueden valorarse estas documentales toda vez, que la oportunidad de pronunciarse es la sentencia definitiva, no existiendo presunción grave de quedar ilusoria la ejecución del fallo, en tal sentido, al no verificarse la congruencia de los extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es deber del Juez negar el decreto de la providencia cautelar peticionada relativa a la medida de embargo preventivo, mas aún cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia de fecha 14-02-2004, caso: Eduardo Parilli Wilhem, estableció… OMISIS…
“(…) Por todas las argumentaciones que se han dejado extendidas este Tribunal Niega la medida preventiva de embargo y así se decide (…)”.

De la Medida preventiva de embargo de bienes muebles.-

La parte demandante al solicitar la medida preventiva de embargo, lo hizo en base a las previsiones legales contenida en su artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1099 del Comercio. Empero, haciendo abstracción de ello, se procede a analizar si en la solicitud de medida se llenan los extremos de ley para decretarla.
Así las cosas, tratándose de una relación obligacional de naturaleza mercantil, el régimen aplicable es el normado por el artículo 1.099 del Código de Comercio, que determina lo siguiente:
“El los casos que requieren celeridad, el Juez podrá acordar la citación del demandado de un día para otro y aún de una hora para otra; pero si estuviese fuera del lugar del juicio, no podrá suprimir el término de distancia.
Puede también acordar embargos provisionales de bienes muebles por valor determinado y prohibición de enajenar y gravar inmuebles especiales; y según el caso, exigir que el demandante afiance o compruebe solvencia suficiente para responder de las resultas del embargo.
Estas providencias se ejecutarán no obstante apelación.”

Ahora bien, el hecho de que la medida de embargo solicitada se hiciera conforme al artículo 1.099 del Código de Comercio, no se exime al demandante la probanza de los extremos exigidos por el Código de Procedimiento Civil (fomus bonis iuris y periculum in mora), para su procedencia y en caso de que no se encuentren llenos los mismos se debe afianzar o comprobar suficiente solvencia.
Entonces, ha sido solicitada medida preventiva de embargo sobre bienes de los ciudadanos LUIS CARTAYA LIENDO y LUÍS ENRIQUE CARTAYA CHÁVEZ, que pertenece a las medidas nominadas o típicas contempladas en nuestro Código Adjetivo Civil, en su artículo 588, ordinal 1°, cuando prescribe:
“En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
(…)” (Subrayado de este Tribunal)

Medida que, para su decreto, requiere que se cumpla con las exigencias del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece:
“…Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Al comentar este artículo el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Comentarios al Código de Procedimiento Civil, Tomo IV, Pág. 297, señala:
“… Condiciones de procedibilidad. Este artículo 585 prevé dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo (fumus periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. Aunque en algunos países la ley autoriza el decreto anticipado de la medida, sujetando a un lapso perentorio la deducción de la demanda donde es postulada la pretensión cuyo cumplimiento precave la medida avanzada ya de antes, en nuestro ordenamiento jurídico tal posibilidad no es viable, pese al transcrito texto del artículo 1.930 del Código Civil, toda vez que el artículo 588, circunscribe a la causa –cualquiera sea el estado o grado en que ésta se encuentre- el decreto de las medidas típicas e innominadas…
…Fumus boni iuris. Humo, olor, a buen derecho, presunción grave del derecho que se reclama. Radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio reconocerá, como justificación de las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar, el decreto previo – ab initio o durante la secuela del proceso del conocimiento- de la medida precautelativa. Es menester un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, instrumentalizada, de asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo, según sea su naturaleza; y ello depende de la estimación de la demanda (…)
…Fumus periculum in mora. La otra condición de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento –sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo: No establece la ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado. Esta condición de procedibilidad de la medida ha quedado comprendida genéricamente en la frase <>. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; otra causa es los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. A este supuesto se refiere la presunción hominis exigida por este artículo en comento…
…Las medidas preventivas están consagradas por la ley para asegurar la eficacia de los procesos, garantizando la eficacia de la sentencia, evitando el menoscabo del derecho que el fallo reconoce, a cuyo fin se aseguran bienes que quedan interdictados judicialmente, fuera de toda transacción comercial; se pone la cosa litigiosa en manos de tercero imparcial; se asegura la cualidad a la causa del reo; se adelantan los efectos satisfactivos de la sentencia definitiva; se da noticia en el régimen registral de la pendencia del juicio sobre determinado bien, etc., con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia. En ello consiste la función privada del proceso cautelar…”

Son, por imperio del artículo 585 del mencionado Código, dos los requisitos de procedibilidad para el decreto de medidas preventivas: (a) la presunción del buen derecho; y (b) el riesgo manifiesto de que se haga ilusoria la ejecución del fallo. Sin que pueda adminicularse otro requisito o exigencia, salvo que por vía legal así sea exigido. No cabe la exigencia del periculum in damni en los casos de medidas cautelares típicas, ya que el mismo es una exigencia de procedibilidad en los supuestos de medidas cautelares innominadas.
Las medidas preventivas por su finalidad, se inscriben dentro de los actos de discrecionalidad del juez, tal como lo establece el artículo 23 del Código de Procedimiento Civil, y, si bien su decreto o su negativa, debe adecuarse a lo establecido por el artículo 588 del mismo Código, de que pueden decretarse “en cualquier estado y grado de la causa”, bajo los supuestos contenidos en el 585 del Código mencionado, “solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”; no niega que el Juez debe actuar con especial prudencia para evitar incurrir en prejuzgamiento al motivar su decreto o negativa y limitar las medidas a los bienes que sean estrictamente necesarios para las resultas del juicio y decretar aquellas que por las características de los bienes sobre los cuales se solicita, resultan idóneas para preservar los mismos y evitar de esta manera que se deterioren o extingan.
Imbuidas las medidas dentro de ese ámbito de discrecionalidad, la revisión de lo acordado por el juez de la causa en la Alzada, debe ser cuidadosa y respetuosa de ese poder discrecional.
Establecido lo anterior, hay que analizar si de las actas procesales que conforman el expediente, se desprenden el cumplimiento de los requisitos necesarios, como son la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, y, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o fumus periculum in mora, para el decreto de la medida preventiva de embargo.
De las pruebas acompañadas por la actora como lo es instrumento privado a préstamo de interés, suscrito por la cantidad de SETENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.f. 75.000,00), mediante el cual se evidencia que sus firmantes son la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., y los ciudadanos LUIS CARTAYA y LUIS ENRIQUE CARTAYA, aunado al estado de cuenta de la posición deudora del LUIS CARTAYA, a una primera impresión, y a simple paridad son demostrativas de la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris, pues se desprende del documento a préstamo de interés, que hay una existencia de una obligación prestataria, de cantidades ciertas, liquidas y exigibles, acordándose intereses sobre la cantidad reclamada. Dicha obligación se encuentra vencida, ya que la relación de las cámbiales emitidas identifican, en principio, que las mismas se encuentran caducadas a la fecha de la presentación de la demanda, acreditándose así, en principio –se repite- que los mismos generen derechos a favor de la parte demandante. Estos elementos, sin ahondar y caer en prejuzgamiento sobre el fondo de lo debatido, evidencian de forma somera la presunción del buen derecho. ASI SE DECLARA.-
Y por otro lado (ii) el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo o fumus periculum in mora, este Juzgado Superior considera oficioso señalar que no necesita ser probada la inexcusable tardanza del juicio del conocimiento, o como se desprende de la supra señalada la doctrina, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; aunado a ello el actor en su escrito de libelo de demanda señala: “que el demandado, no ha cumplido con la obligación asumida de mantener saldo suficiente mediante el cual se pueda hacer efectivo el cobro de la obligación…-Omisis-” “…todo esto, constituyen prueba fehaciente del incumplimiento y constituyen a su vez, una presunción grave del derecho reclamado, lo que hace procedente en derecho decreto de la medida preventiva solicitada y por ende, constituyen e fumus boni juris…”. En consecuencia al señalar la parte accionante sociedad mercantil Banesco Banco Universal que el demandado no ha cumplido con la obligación asumida, tal conducta constituye una presunción grave del derecho reclamado. Asimismo dado que se genera una presunción grave de incumplimiento, presunción que en criterio de este juzgador, sin prejuzgar sobre el mérito, es suficiente para demostrar el riesgo por la mora.
Consecuentemente, se considera como cumplido el segundo extremo de ley a saber, el periculum in mora o peligro en el retardo. ASI SE DECLARA.
Luego, habiendo demostrado la representación judicial de la parte actora, los requisitos necesarios para el decreto de la medida preventiva de embargo de bienes de la demandada, establecidos expresamente en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1099 del Código de Comercio, debe inexcusablemente revocarse la negativa de decretar la medida hecha por el Juzgado de Municipio en el fallo apelado. ASI SE DECIDE.-
IV.- DISPOSITIVA.-
Por los razonamientos de hecho y de derecho que se dejan expuestos, este Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta el 17.03.201 (f. 35) por la abogada Luisa Fernanda Márquez, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., contra la providencia interlocutoria proferida el 10.03.2011 (f. 33) por el Juzgado Decimoctavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró negó la medida preventiva de embargo solicitada por la parte actora, en el juicio que por Cobro De Bolívares sigue contra los ciudadanos LUIS CARTAYA LIENDO y LUIS ENRIQUE CARTAYA CHÁVEZ
SEGUNDO: PROCEDENTE la solicitud de medida preventiva de embargo solicitada en su escrito libelar por la parte demandante, sociedad mercantil BANESCO, BANCO UNIVERSAL C.A, sobre bienes propiedad de los demandados, en vista que se cumple con las exigencias de los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil y 1.099 del Código de Comercio. En consecuencia Se Decreta Medida Preventiva De Embargo, sobre los bienes propiedad de la parte demandada conforme a lo establecido en el artículo 585 ejusdem, hasta cubrir la cantidad de Ciento Sesenta y Ocho Mil Setecientos Cincuenta (Bs.f. 168.750,00) que comprende la cantidad demandada Setenta y Cinco Mil (Bs. 75.000,00), mas la costas procesales calculas en un veinticinco por ciento (25%), es decir Dieciocho Mil Setecientos Cincuenta (Bs. 18.750.,00). Que de embargarse cantidades liquidas de dinero se hará hasta por a cantidad de Noventa Tres Mil Setecientos Cincuenta Bolívares Fuertes (Bs.f. 93.750,00), que comprende la cantidad demandada Setenta Y Cinco Mil Bolívares Fuertes (Bs. 75.000,00) mas las costas procesales calculadas en un veinticinco por ciento (25%), es decir Dieciocho Mil Setecientos Cincuenta (Bs.f. 18.750,00).
TERCERO: Queda así revocada la sentencia apelada.
CUARTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sede constitucional. En Caracas, a los tres (03) días del mes de junio del año dos mil once (2.011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-
LA JUEZA,

DRA. INDIRA PARIS BRUNI
LA SECRETARIA,

Abg. MARIELA ARZOLA PADILLA

En la misma fecha se dictó y publicó el anterior fallo, siendo las diez y treinta minutos de la mañana. Conste,
La Secretaria,

Exp. N° 11.10432
Cobro de Bolívares (Medidas)/Int.
Materia: Mercantil.
IPB/ma/Erickson