TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS.-
Caracas, 20 de junio de 2011.
201º y 152º

PARTE ACTORA: BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., Instituto bancario domiciliado en la ciudad de Caracas, originalmente inscrito en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el día 13 de junio de 1.977, bajo el Nº 1, Tomo 16-A, cuya transformación en Banco Universal consta de documento inscrito en la citada Oficina de Registro , en fecha 04 de septiembre de 1.997, bajo el Nº 63, Tomo 70-A, el cual forma parte del expediente de la compañía que se acompañó a la participación que por cambio de domicilio se presentó ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 19 de septiembre de 1.997, quedando inscrita bajo el Nº 39, Tomo 152-A Qto,. Reformados íntegramente sus Estatutos en la Asamblea Extraordinaria de Accionistas, celebrada en fecha 21 de marzo de 2002, cuya acta quedó inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial de Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 28 de junio del año 2002, bajo el Nº 8, Tomo 676 A Qto., siendo sus estatutos sociales modificados en varias oportunidades y refundidos en la actualidad en un (1) único texto, mediante documento inserto en el antes citado Registro Mercantil, en fecha 12 de febrero de año 2010, bajo el Nº 55, Tomo 23-A.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Humberto Arenas, Francisco Hurtado, Antonio Castillo, Carine León, María Mata y Betty Pérez, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 4.955, 37.993, 45.021, 62.959, 59.145 y 19.980, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: SCISSORS DAY SPA. C.A., domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 8 de julio de 2005, bajo el Nº 2, Tomo 531-A VII, modificados sus Estatutos Sociales, segùn se evidencia de Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada en fecha 25 de julio de 2005e inscrita ante el citado Registro Mercantil, en fecha 02 de agosto de 2005, bajo el Nº 27, Tomo 537-A-VII; y los ciudadanos ZINDA AURORA BORJA y JHON FREDDY CERQUERA ORJELA, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nros. 13.983.150 y 23.192807, respectivamente.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No ha constituido apoderado en juicio.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE CONTRATO (INCIDENCIA).
EXPEDIENTE: Nº 9161

I
ANTECEDENTES

Conoce esta Alzada de la apelación interpuesta por el abogado ANTONIO CASTILLO CHAVEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 45.021, contra el auto de fecha 01 de diciembre del año 2010, dictado por el Juzgado Noveno de de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 06 de abril del año 2011, esta Superioridad dio entrada al expediente fijando el décimo (10) día de Despacho para la presentación de los informes por parte de los intervinientes en la presente incidencia, con el objeto que vencido este término comenzaran a correr los ocho (8) días de las observaciones y seguidamente, los treinta (30) días continuos para el dictamen de la sentencia, tal y como se establece en los artículos 517 y 519 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, el día 06 de mayo del año en curso, el apoderado judicial de la parte actora presentó escrito de informes en el cual alegó que en fecha 08 de diciembre de 2010, el A-quo negó la apelación ejercida por su persona contra el auto dictado por dicha sede en fecha 01 de diciembre del mismo año, decisión que fue recurrida de hecho ante el Juzgado Superior Décimo, Tribunal que ordenó oír el recurso en cuestión y motivo por el cual se conoce la presente incidencia ante esta Alzada.

Adicionalmente, señala el abogado Antonio Castillo en su escrito, que el Tribunal de la causa creó a su representado una total indefensión pues le negó fijar el monto de la Fianza para el decreto de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada sobre inmueble constituido por un local comercial, propiedad de la fiadora ZINDA AURORA BORJA RODRIGUEZ.

En razón de lo anterior y estando en la oportunidad procesal para dictar sentencia, esta Alzada procede a hacerlo de la siguiente forma:

II
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El caso que nos ocupa, refiere al cuaderno de medidas de una demanda por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO, presentada por el abogado ANTONIO CASTILLO CHAVEZ, en su carácter de apoderado judicial de BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A., donde por medio de sentencia interlocutoria proferida por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de esta Circunscripción Judicial, en fecha 10 de junio de 2010, se negó la pretensión cautelar formulada por el referido profesional del derecho en el juicio principal, sentencia contra la cual opone recurso de apelación y seguidamente en la sede del superior al cual correspondió su conocimiento desistió del mismo, llegando nuevamente el cuaderno de medidas al Tribunal de origen.

En fecha 15 de octubre comparece ante la sede del A-quo la abogada Betty Pérez quien en su carácter de apoderada actora, consignó diligencia mediante la cual solicitó fijar el monto de la caución a los fines de proveer sobre la medida requerida; actuación a la que el Juzgado de Instancia dio contestación señalando que ya había un pronunciamiento previo sobre tal solicitud y que para este el desistimiento presentado en el Superior significaba conformidad con la decisión dictada en principio por su despacho cuyo contenido parcial es el siguiente:

“(…) En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, con relación al periculum in mora, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Sobre este punto, se observa que la parte actora omitió indicar qué clase de perjuicio se le estarla causando, limitándose a señalar entre otras… ‘la tardanza en la tramitación de los juicios…’, alegato este que no resulta suficiente para esta Juzgadora, por el contrario no indicó un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, tal y como se desprende de la trascripción realizada.-
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que este deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, en esta fase del proceso, aún no ha sido debidamente probado lo alegado y ello en atención al criterio establecido por el procesalista Ricardo Henríquez La Roche, en su obra Código de Procedimiento Civil Tomo IV (…).

En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que no existen elementos suficientes que demuestren in limine litis que exista peligro manifiesto de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, así como tampoco la presunción grave del derecho que se demanda, es decir, no existen elementos suficientes de convicción que permitan a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar la medida solicitada, por el contrario, mediante diligencia presentada en fecha 20 de mayo de 2010, dicha representación actora se limitó a jurar la urgencia del caso para el pronunciamiento respecto a la misma (…)”

Así las cosas, el abogado Antonio Castillo, ratificó la solicitud de decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar mediante escrito presentado en fecha 15 de noviembre de 2010 en los siguientes términos:

“(…) Posteriormente, sin perjuicio de las resultas de la apelación contra el auto que niega, en sede cautelar, el decreto de la medida preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravaren (sic) sede cautelar; solicitamos a este Tribunal que fijara el monto de la Fianza de conformidad con en (sic) el artículo 590 del Código de procedimiento Civil el cual dispone:

‘Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar sobre bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se diría la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle’ (subrayado agregado).

En fecha 26 de julio de 2010 el Tribunal negó la fijación de la fianza, con fundamento a que le había ejercido el recurso de apelación contra el auto que negó el otorgamiento de la medida de Prohibición de Enajenar y Gravar.
En fecha 22 de septiembre de 2010, procedimos a desistir de la apelación, contra la comentada decisión. Siendo de observar que tal desistimiento fue homologado por el Tribunal Superior Cuarto que estaba conociendo en alzada del indicado recurso de apelación.
Recibido por este Tribunal el Cuaderno de medidas mediante Escrito consignado al efecto, solicitamos nuevamente al Tribunal que por cuanto se había desprovisto al auto de fecha jueves 10 de junio de 2010 del fundamento de la negativa a fijar la fianza, como lo era que estaba pendiente de decisión de la apelación contra la negativa de otorgar la medida, este Tribunal debía fijarnos el monto de la fianza a los efectos de decretar la medida tanta (sic) veces solicitada.
Ahora bien ciudadana Juez, conforme a la norma contenida en el artículo 590 ejusdem, anteriormente invocada, en aquellos casos, en los que no estén llenos los extremos de ley, (peculium in mora y el fomus boni iuris) el Juez decretará la medida de prohibición de enajenar y gravar mediante la caución que al efecto se constituya, para lo cual, obviamente, el Juez deberá proceder a fijarla (…)”.

En razón de lo anterior, el Tribunal de Instancia dictó auto mediante el cual corroboró el pronunciamiento emitido por el mismo mediante actuación de fecha 19 de octubre de 2010, negando lo peticionado por el actor a través de sus apoderados.

Adicionalmente, el referido pronunciamiento fue objeto de un recurso de hecho al haberse negado el A-quo a oír la apelación interpuesta contra el auto que ratifica lo expresado en las señaladas actuaciones, habiendo sido declarado con lugar por el Juzgado Superior Décimo, tal y como lo señala el apoderado actor en su escrito de informes.

En este estado y habiendo correspondido a esta Alzada el conocimiento de la apelación ejercida por los apoderados de la parte actora contra la negativa del Juzgado de Instancia a emitir pronunciamiento sobre el decreto o no de la medida solicitada se observa del contenido de la solicitud de fecha 30 de noviembre de 2010 presentada por el abogado Antonio Castillo Chávez ante la sede del Tribunal de Instancia y objeto de análisis en la presente decisión, que si bien es cierto, mantiene su posición en cuanto a la medida y el inmueble sobre el cual pretende recaiga la misma, no es menos cierto que en dicho escrito expone señalamientos, ofrecimientos y fundamentos, distintos con respecto a esta, y en virtud que solicita por parte del A-quo la fijación de un monto que fungiría como caución para garantizar las resultas del juicio.

En este sentido, considera quien aquí suscribe que no se evidencia de autos pronunciamiento sobre tal requerimiento en los términos planteados a posteriori por la representación judicial de la parte actora, razón por la cual, en virtud que no se solicita la emisión de una opinión con respecto al texto original de la petición del decreto de medida estampada en el libelo de demanda, a la cual ya fue tajante el Juzgado de origen en cuanto a la argumentación del fallo proferido en fecha 10 de junio de 2010; si no a la nueva reformulación de tal solicitud, se ordena al Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, dar respuesta a la petición, emitiendo una decisión que se base en el estudio y análisis de todos los argumentos esgrimidos por el prenombrado profesional del derecho, en los escritos consignados ante su sede y ASI SE DECIDE.
III
DECISIÓN

Por los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte actora, en contra del auto dictado por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial en fecha 01 de diciembre de 2010 y se REVOCA el mismo ordenando a su vez dictar pronunciamiento sobre la solicitud del decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar en los términos requeridos por los interesados posterior a la petición señalada en el libelo.

Déjese Copia Certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias de este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Remítase en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, sellada y firmada en la Sala del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veinte (20) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZ PROVISORIO

MARISOL ALVARADO R. LA SECRETARIA

YROID FUENTES L.

En esta misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia.
LA SECRETARIA

YROID FUENTES L.
MAR/YFL/vane.-
Exp. N° 9161