Tribunal Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas; 22 de junio de 2011
201° y 152°
PARTE ACTORA: JULIO JOSE MANRIQUE DONA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nros. 9.878.362-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: GONZALO CEDEÑO NAVARRETE, GONZALO CEDEÑO CABRICES y GUSTAVO CEDEÑO CABRICES, abogadas en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo los Nros. 8.567, 88.237, y 113.937, respectivamente
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil WASSUP, C.A.” Inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital, en fecha 02 de abril de 2002, bajo el N° 647, Qto, y la sociedad mercantil LA FONDA AZTECA, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 28 de noviembre de 1991, bajo el N° 45 Tomo 92-A-Primero
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MANUEL ANDRES RAMIREZ y Ovidio de Jesús abogados en ejercicio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 79.162 y 58.942, respectivamente.
MOTIVO: Cobro de prestaciones sociales y otros conceptos.
EXPEDIENTE No. AP21-R-2011-000328
Han subido a esta Superioridad las actuaciones del presente expediente en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandada contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado Décimo cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de La Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio incoado por el ciudadano Julio Manrique contra la sociedad mercantil WASSUP, C.A., y LA FONDA AZTECA, C.A.
Recibido el expediente, mediante auto de fecha 25 de abril de 2011, se dejó constancia que el día 15 de junio de 2011, tendría lugar la respectiva audiencia oral; en esa misma fecha se dictó el dispositivo del fallo, por lo que celebrada como ha sido la audiencia oral y habiéndose dictado el dispositivo oral, este Juzgador pasa a reproducir y publicar en su integridad la decisión dictada, en los términos siguientes:
La representación judicial de la parte actora, mediante escrito libelar adujo que su representado comenzó a prestar sus servicios personales subordinados e ininterrumpidos para la sociedad mercantil WASSUP, C.A., en fecha 08 de octubre de 2008, que se desempeñó en el cargo de gerente operativo, que sus funciones consistían en administrar, llevar el control del local, encargado de la caja registradora, atender personalmente a los clientes que acudían al restaurant, coordinar al personal de seguridad y de mantenimiento, encargado del mantenimiento de la barra y aéreas circundantes al momento de la apertura, mientras estuviese en funcionamiento y al momento de cierre, encargado de los recaudos para así realizar los cierres de caja al terminar la jornada que siempre era nocturna, que cumplía una jornada laboral de lunes a sábado, en un horario comprendido de 6.00 p.m. a 9:00 a.m., que en ocasiones laboró los días domingos sin tener remuneración por ser este su día libre, que laboró horas extras y días feriados durante toda la relación laboral y que nunca le fueron cancelados, que para el momento devengaba un salario mensual de Bs. 4.981,00. Aduce que la demandada, nunca le pago la totalidad de los salarios como tampoco le fueron cancelados los días feriados, ni el total de las utilidades, vacaciones, horas extras nocturnas, bono vacacional, la indemnización por antigüedad y sus intereses. Señala que en fecha 31 de marzo de 2009, fue despedido injustificadamente sin recibir pago alguno por los conceptos laborales, que ante tal situación acudió ante la inspectoría del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, para realizar las gestiones en sede administrativa para obtener su pago pero éstas fueron infructuosas, motivo por el cual procede a demandar ante este órgano Jurisdiccional los siguientes conceptos: prestación de antigüedad 08/10/2008 a 31/03/2009; e intereses de sobre prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional fraccionado octubre 2008 a marzo 2009; utilidades fraccionadas octubre 2008 a marzo 2009; indemnización sustitutiva de preaviso, indemnización de antigüedad; horas extras nocturnas octubre 2008 a marzo 2009; para un total reclamado de Bs. 12.299,70. Finalmente reclama los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria, asimismo solicita una medida preventiva de embargo.
Por su parte la representación judicial de la parte demandada señaló en su escrito de contestación de la demanda que admite la existencia de la relación laboral entre el accionante y la sociedad mercantil Wassup, C.A., la fecha de ingreso es decir desde 08 de octubre de 2008, el cargo desempeñado por el actor como gerente operativo, las funciones que cumplía, las cuales consistían en administrar, llevar el control del local, se encargaba de la caja registradora, atender personalmente a los clientes que acudían a dicho restaurante, coordinar al personal de seguridad y al de mantenimiento, las barras y aéreas circundantes en el momento de su apertura, mientras estuviera en funcionamiento, el salario mensual devengado de Bs.4.981,00 y que el actor trabajo para el Fondo de Comercio WASSUP, que la sociedad que ejerce el giro comercial es la sociedad mercantil LA FONDA AZTECA, C.A. Por su parte procedió a negar, rechazar y contradecir que: el actor laborara hasta el momento del cierre; no es cierto que el actor tenia que encargarse de lo recaudado para así realizar los cierres de caja al terminar la jornada; el actor cumpliera un horario de trabajo de lunes a sábado, de 6:00 p.m a 9:00 a.m., y que haya laborado los días domingos; trabajara horas extras y días feriados durante toda la relación laboral por lo que la sociedad mercantil Wassup, nada adeuda por tal concepto; ni adeuda concepto alguno por días feriados utilidades, vacaciones, ni horas extras las cuales no trabajo el demandante; haya despedido sin justa causa en fecha 31 de marzo de 2009 al actor, que lo cierto es que el demandante renuncio de manera voluntaria y sin justa causa a la relación de trabajo en fecha 31 de marzo de 2009; haya acudido a la empresa en reiteradas oportunidades; haya negado el pago de sus prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por cuanto el actor recibió el pago de lo que le correspondía por tales conceptos; el trabajador tenia un tiempo de servicio de 05 meses y 22 días, que al momento de la terminación de la relación laboral el patrono le canceló los conceptos y cantidades en razón a: las fracciones de 15 días de utilidades, 7 días de Bono vacacional, y 15 días de vacaciones, así como 7 días Preaviso; 15 días antigüedad, para un total cancelado Bs. 6.364,61, y en fecha 13 de mayo de 2009, al actor se le entrego la cantidad de Bs. 5.000,00. Finalmente negó rechazo y contradijo todos y cada uno de los conceptos así como las cantidades reclamadas por el actor en su escrito libelar por cuanto su representada no adeuda cantidad alguno por dichos conceptos, no obstante nada indicó en relación a que si el trabajador era un empleado de dirección o no.
El a quo en sentencia de fecha 28 de febrero de 2011, declaró parcialmente con lugar la demanda al considerar que “…La presente litis se circunscribe en determinar en primer lugar sobre la forma de culminación de la relación laboral, por cuanto la parte actora en su escrito libelar aduce que fue despedido injustificadamente en fecha 31 de marzo de 2009. Por el contrario la parte demandada señala que el ciudadano JULIO JOSE MANRIQUE DONA, por razones de tipo personales renuncio de manera voluntaria y sin justa causa a la relación de trabajo en fecha 31 de marzo de 2009, por el cual se le cancelaron sus prestaciones sociales, por otra parte observa esta sentenciadora de la declaración del representante de la empresa ciudadano Gustavo Adolfo Celis, en su carácter de gerente Administración, quien manifestó en su declaración que el actor acepto la renuncia y la firmo, luego manifestó que el actor decidió renunciar por cuanto se le había negado un préstamo . En consecuencia y en una correcta aplicación del criterio jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, es de entender que la carga probatoria recae en manos de la parte demandada, quien deberá demostrar con las pruebas aportadas al proceso dicho hecho, ahora bien de las pruebas aportadas al proceso esta sentenciadora no evidencia prueba alguno de los dichos por la parte demandada, aunado al hecho, que de la declaración de parte del ciudadano Gustavo Adolfo Celis, se desprende que el mismo cae en contradicciones en su dichos, al indicar a este Tribunal primero que el actor acepto la renuncia y luego manifestó que el actor decidió renunciar por cuanto se le había negado un préstamo, por lo que se debe establecer que en efecto en fecha 31 de marzo de 2009, el ciudadano JULIO JOSE MANRIQUE DONA, fue despedido injustificadamente correspondiéndole a todas luces las indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se declara su procedencia en derecho., por lo que le se ordena la cancelación de dicho concepto el cual será cuantificado tomando en consideración el último salario integral devengado por el trabajador, Por concepto de Indemnización por Despido Injustificado (10) días y por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso contemplado en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde (15) días, igualmente se ordena una experticia complementaria de fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada.- Así se Decide.-
En lo que respecta a las horas extras nocturnas desde 08/10/2008 al 31/03/2009 reclamadas por el actor, en base a que su jornada laboral era de de 6.00 pm a 9:00 a.m. de lunes a sábado, por el contrario la parte demandada negó dichos hechos, por cuanto el actor nunca laboró horas extras, ni días domingos y feriados, configurándose así un hecho negativo absoluto. En este sentido, en lo referente a las horas extras y hechos exorbitantes la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 16 de febrero de 2006 caso J.J. ANDRADE contra VIDEOS & JUEGOS COSTA VERDE, C.A., estableció lo siguiente:
‘(…) en el procedimiento laboral, se ha dicho reiteradamente que en los casos donde el trabajador alega condiciones exorbitantes de las legales en la prestación de servicios, como por ejemplo el trabajo realizado en tiempo extraordinario, el rechazo del patrono sobre tal circunstancia de hecho coloca sobre el trabajador la carga de probar que efectivamente se prestó el servicio en exceso a la jornada ordinaria. (…)’ (Subrayado del Tribunal)
En este sentido, de conformidad con el criterio jurisprudencial supra traído a los autos, corresponde a la parte actora probar en juicio la ocurrencia de las horas extras reclamadas por representar un hecho exorbitante en juicio ya que según sus dicho laboraba 15 horas diarias, es decir de 6pm a 9:00 a.m. Dicho lo anterior, y revisadas en su totalidad todas las pruebas aportadas al proceso, quien aquí decide no pudo evidenciar que de las mismas no se desprende un solo elemento que sustente de forma directa, o represente un indicio de las horas extras reclamadas por la parte peticionante, considerándose que la referida parte no logró cumplir con la carga que le fue impuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASI SE DECIDE.
En otro orden de ideas, esta sentenciadora observa que la parte actora reclama los siguientes conceptos Vacaciones, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades fraccionadas, Antigüedad, e Intereses, por cuanto nunca le fueron cancelados al momento de la terminación de la relación laboral. Por el contrario al parte demandada niega rechaza y contradice dicho hecho, que lo cierto es que su representada le cancelo todos y cada uno de los conceptos que le correspondían por le tiempo de servicio de cinco (5) meses y 22 días. Ahora bien a los fines de cumplir con la carga probatoria la parte demandada consigna planilla de liquidación de prestaciones sociales, la cual fue desconocida en su firma y su contenido por la parte actora, y en virtud a tal desconocimiento de firma la representación judicial de la parte demandada solicito se llevara a cabo la prueba de cotejo solicitada por la parte demandada, siendo aperturada la incidencia de Prueba de Cotejo de conformidad con los artículo 88, 89, 90, y 91, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ahora bien se observa a los autos INFORME PERICIAL consignado por la ciudadana MARIA SACHEZ, en su carácter de EXPERTO GRAFOCTENICO, quien concluye en su informe pericial lo siguiente:
(…)
‘en el presente caso, debido a la homología parcial, donde no hay suficientes elementos gráficos características formales y estructurales, con firmas ejecutadas por la misma persona, que identificándose como JULIO JOSE MANRIQUE DONA, titular de la Cédula de identidad N° V-9878-362, suscribió con el carácter del EL OTROGANTE” el Poder Especial, otorgado por ante la Notaria Publica Séptima del Municipio Baruta, Distrito Metropolitana de Caracas, en fecha “DIECINUEVE (19) DE Octubre DE DOS MIL NUEVE (2009)”, inserto bajo el N° 16, Tomo 104 de los Libros de Autenticación, llevados por dicha Notaria, y que original riela a los folios 53 y 54; con las firmas realizadas ante el Despacho de SERVICIOS DE RECLAMOS Y CONCILIACION, inspectoría del Trabajo; Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, de fecha 17 de Junio de 2009 y 7 de julio de 2009, inserta a los folios 48 y 72, respectivamente, todo del expediente N° AOP21-L-2010-001632 …
‘“…Los guarismo reproducidos “9878362” de carácter cuestionado que, como de Julio Manrique”, Cédula de Identidad N° 9.878.362, aparecen en los siguientes documentos: 1.- Denominado “Liquidación de prestaciones Sociales”, de fecha 31 de Marzo de 2009, emitido por “6.364,61”, que marcado “B” riela al folio 76; y 2.- “Recibió 001”, de fecha “CARACAS, 13 DE MAYO DE 2009”, que marcado “C” riela al folio 77, se corresponden en su características formales y estructurales con dígitos ejecutados por la misma persona que identificándose como “Julio José Manrique Dona” y /o “Manrique Dona Julio José “, titular de la Cédula de identidad N° 9.878.362, con el carácter de “EL RECLAMANTE ”B suscribió los siguientes documentos indubitados: 1.- EL ACTA de fecha 17 de junio de 2009, inserta al folio 48; y 2.- El ACTA de fecha 7 de julio de 2009, inserta al folio 72, del expediente N° AP21-L-2010-001632, …’
En definitiva se concluye que los números cuestionados son reproducciones de dígitos suscritos por la misma persona que identificándose como “Julio José Manrique Dona” y/o Manrique Dona Julio José”, ejecuto los guarismos en los documentos indubitados (Actas). La experto se reserva la confirmación de los resultados antes mencionados, al tener a la vista las escrituras originales contenidas en los documentos cuestionados marcados “B” y “C”.(subrayado y negrilla nuestra)
Vistas las consideraciones ut supra señaladas, ha quedado plenamente demostrado que la parte demandada logro demostrar con las pruebas traídas al proceso, específicamente de la planilla de liquidación de prestaciones sociales y recibo de pago 001, que cancelo dicho conceptos a la parte actora y de un calculo matemático se observa que los mismo fueron cancelado correctamente por la parte demandada, por lo que se declara improcedente dichos conceptos reclamados por la parte actora en su escrito libelar Así se Decide.-
En lo atinente al pago de indexación o corrección monetaria reclama por la actora en la demanda se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar conforme a sentencia, de fecha 11 de noviembre de 2008 (José Surita contra Maldifassi & Cia, c.a), dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se estableció:
En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.
En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.
Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.
En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.
En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.
En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.
En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.
Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un Estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal.
En este sentido y en apego a la sentencia antes parcialmente transcrita, la corrección monetaria deberá calcularse desde la notificación de la demandada el 14 de abril de 2010, hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia, mediante experticia complementaria del fallo y en los términos indicados. Así se decide.
Asimismo de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad que debe pagar la demandada por concepto de prestaciones sociales, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo…”.
En la audiencia oral celebrada ante esta Alzada, la representación judicial de la parte demandada apelante, haciendo uso de la palabra adujo, en líneas generales, que se encontraba en desacuerdo con la sentencia recurrida en razón a cuatro puntos a saber, 1.) Por cuanto el actor era empleado de dirección; 2.) Que en tal sentido, estaba excluido del régimen de estabilidad y no le era aplicable las indemnizaciones previstas en el articulo 125 de Ley orgánica del Trabajo calificación del despido como injustificado; 3.) Que no hubo la condenatoria en costas a la parte actora sobre la incidencia de cotejo suscitada en primera instancia, en la cual el actor resulto vencido; y 4.) Que también debió condenarse al actor al pago de la experticia complementaria del fallo.
Por su parte la representación judicial de la parte actora no apelante no hizo acto de presencia a la audiencia celebrada ante esta alzada.
Así las cosas, dada la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a quo actuó o no ajustado a derecho al decidir que el actor fue despedido injustificadamente, con las consecuencias que tal declaratoria genera, así como, determinar si es correcto que la experticia complementaria del fallo la sufragué solamente la demandada, y por ultimo, determinar si al actor se le debe condenar en costas por haber realizado una actuación procesal (impugnación o desconocimiento de documento privado) donde la parte contraria solicito el cotejo y el actor no salio airoso, debiendo en todo caso cuidarse el principio de la no reformatio in peius. Así se establece.-
Así las cosas, esta Alzada pasa analizar las pruebas aportadas por las partes conforme a lo dispuesto en los artículos 1.354 del Código Civil, 506 del Código de Procedimiento Civil, 72 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-
Pruebas de la parte actora.
Promovió instrumentales cursantes a los folios 48, 53, 54 y 72, en las que rielan certificaciones realizadas por la Secretaría del Tribunal mediante la cual se dejó constancia que fue acordado el desglose de dichas documentales a los fines de ser entregadas al experto grafotécnico para la realización de la prueba de cotejo, por lo que esta alzada les otorgará el merito en la oportunidad en que sea valorado dicho medio. Así se establece.-
Promovió instrumental cursante al folio 49 del presente expediente, contentiva de original de planilla de reclamo realizado ante el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social de fecha 14/05/2009, al folio 56 copia simple de la cedula de identidad del ciudadano actor, y cursantes a los folios 57 al 70, del expediente, copias certificadas de expediente administrativo Nº 027-09-03-02437, llevado ante la Inspectorías del Trabajo en el Este del Área Metropolitana de Caracas, esta alzada les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo que de las mismas se desprende el tramite administrativo incoado por el actor contra la demandada a los fines de obtener el pago de sus prestaciones sociales, así como datos relativos a la identificación del actor. Así se establece.-
Promovió original y copia simple de constancia de trabajo, cursantes a los folios 52 y 55 del expediente, emitidas por la Licenciada Amaris Badilla en su carácter de administradora, mediante la cual se deja constancia que el ciudadano Julio Manrique Dona, prestó sus servicios laborales como gerente de operaciones desde el 08 de octubre de 2008 hasta el 31 de marzo de 2009, visto que no fue objeto de impugnación, esta alzada le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende que la relación laboral que existió entre las partes fue desde el 08/10/2008 hasta el 31/03/2009. Así se establece.-
Promovió copia simple de planilla de liquidación de Prestaciones sociales, cursante al folio 50 del presente expediente, con membrete de la empresa y la cual no se encuentra suscrita por la parte actora, por lo que esta alzada no le otorga valor probatorio Así se establece.-
De las Testimoniales
En cuanto a las testimoniales promovidas de los ciudadanos Jairo López, Luis Rodríguez y Julio Cesar Gordillo esta alzada observa que los mismos no acudieron en la oportunidad legal correspondiente a realizar sus deposiciones, por lo que no hay materia sobre la cual decidir. Así se establece.-
Pruebas de la parte demandada.
Promovió instrumentales cursantes a los folios 76 y 77, en las que rielan certificaciones realizadas por la Secretaría del Tribunal mediante la cual se dejó constancia que fue acordado el desglose de dichas documentales a los fines de ser entregadas al experto grafotécnico para la realización de la prueba de cotejo, por lo que esta alzada les otorgará el merito en la oportunidad en que sea valorado dicho medio. Así se establece.-
Promovió marcada con la letra “D”, factura comercial N° 0019, con membrete de La Fonda Azteca, C.A., esta alzada observa que dicha instrumental nada aporta al hecho controvertido, por lo que no se le otorga valor probatorio. Así se establece.-
De la incidencia de cotejo y la experticia grafotécnica:
El estudio Grafocténico promovido a los fines de determinar si las firmas cuestionadas por las partes que aparecen en las instrumentales denominadas Liquidación de Prestaciones Sociales de fecha 31 de marzo de 2009 marcado con la letra “B”, y Recibo 001 de fecha 13 de mayo de 2009, marcado con la letra “C”, fueron ejecutados o no por la misma persona, a saber, por el ciudadano Julio Manrique, titular de la cédula de identidad N° 9.878.362, esta alzada observa que dicha experticia arrojó las siguientes conclusiones las cuales cursan en los folios 113 al 133 del presente expediente:
“…PRIMERO: Las reproducciones de firmas de carácter cuestionado que, como de ‘Julio Manrique’, Cédula de Identidad N° 9.878.362, están presentes en los siguientes documentos: 1.- Denominado ‘Liquidación de Prestaciones Sociales’ de fecha 31 de marzo de 2009, emitido por ‘6.364,61’, que marcado ‘B’, riela al folio 76; y 2.- ‘RECIBO 001’, de fecha ‘CARACAS, 13 DE MAYO DE 2009’, que marcado ‘C’, riela al folio 77; en el presente caso, debido a la homología parcial, donde no hay suficientes elementos gráficos estructurales y escriturales adecuados con calidad y cantidad; no puede determinarse su correspondencia en sus características formales y estructurales, con firmas ejecutadas por la misma persona, que identificándose como ‘JULIO JOSE MANRIQUE DONA’, titular de la Cédula de identidad N° V-9.878.362, suscribió con el carácter del ‘EL OTROGANTE’ el Poder Especial, otorgado por ante la Notaria Publica Séptima del Municipio Baruta, Distrito Metropolitana de Caracas, en fecha ‘DIECINUEVE (19) DE Octubre DE DOS MIL NUEVE (2009)’, inserto bajo el N° 16, Tomo 104 de los Libros de Autenticación, llevados por dicha Notaria, y que original riela a los folios 53 y 54; con las firmas suscritas con el carácter de ‘EL RECLAMASNTE:’ en las dos (02) ACTAS realizadas ante el Despacho de SERVICIOS DE RECLAMOS Y CONCILIACION, inspectoría del Trabajo; Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, de fecha 17 de Junio de 2.009 y 7 de julio de 2.009, inserta a los folios 48 y 72, respectivamente, todo del expediente N° AP21-L-2010-001632 …”.
Así mismo, en el segundo punto referido a las conclusiones el experto indicó: “…SEGUNDO: Los guarismo reproducidos ‘9878362’ de carácter cuestionado que, como de ‘Julio Manrique’, Cédula de Identidad N° 9.878.362, aparecen en los siguientes documentos: 1.- Denominado ‘Liquidación de prestaciones Sociales’, de fecha 31 de Marzo de 2009, emitido por ‘6.364,61’, que marcado ‘B’ riela al folio 76; y 2.- ‘RECIBIÓ 001’, de fecha ‘CARACAS, 13 DE MAYO DE 2009’, que marcado ‘C’ riela al folio 77, se corresponden en su características formales y estructurales con dígitos ejecutados por la misma persona que identificándose como ‘Julio José Manrique Dona’ y /o ‘Manrique Dona Julio José’, titular de la Cédula de identidad N° 9.878.362, con el carácter de ‘EL RECLAMANTE’ suscribió los siguientes documentos indubitados: 1.- EL ACTA de fecha 17 de junio de 2.009, inserta al folio 48; y 2.- El ACTA de fecha 7 de julio de 2.009, inserta al folio 72, del expediente N° AP21-L-2010-001632 …”.
Siendo que “…En definitiva se concluye que los números cuestionados son reproducciones de dígitos suscritos por la misma persona que identificándose como ‘Julio José Manrique Dona’ y/o ‘Manrique Dona Julio José’, ejecutó los guarismos en los documentos indubitados (Actas). La experto se reserva la confirmación de los resultados antes mencionados, al tener a la vista las escrituras originales contenidas en los documentos cuestionados marcados ‘B’ y ‘C’...”.
Circunstancias estas, que conllevan a indicar que efectivamente las documentales objeto de análisis, cursantes a los folios 138 y 139 del presente expediente (antes folios 76 y 77), fueron suscritas por la misma persona (el actor), lo cual le imprime convicción a este sentenciador sobre la validez y el carácter probatorio de las mismas, y en ese sentido se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, referidas a la planilla de liquidación de prestaciones sociales, de la cual se lee la fecha de inicio 08/10/2008 y fecha de retiro 31/03/2009, el cargo “Operaciones”, el salario base mensual a saber Bs. 4.981,00 para un salario diario de Bs. 166,03, y un salario promedio diario de Bs. 176,18, en la que se le calculan los conceptos de preaviso Bs. 1.162,23, antigüedad por Bs. 2.642,70, vacaciones fraccionadas Bs. 1.037,71 y bono vacacional fraccionado 484,26, para un total calculado por prestación de antigüedad de Bs. 6.364,61; y constancia personal de haber recibido la cantidad de Bs. 5.000,00 por concepto de “liquidación”, en la cual se deja expresa constancia que faltan Bs. 1.364 por cancelar. Así se establece.-
Para el referido cotejo igualmente fueron utilizadas las instrumentales cursantes a los folios 136 y 137 del presente expediente (antes folios 48 y 72), referidas al acta de reclamos levantada ante el Ministerio del Trabajo de fecha 17 de junio de 2009 y 07 de julio de 2009, las cuales fueron objeto de valoración dentro de las pruebas de la parte actora. Así se establece.-
Igualmente fueron utilizadas las instrumentales cursantes a los folios 134 y 135 del presente expediente (antes folios 53 y 54), referidas instrumentos poder, las cuales no forman partes de los hechos controvertidos por lo que se desechan. Así se establece.-
Consideraciones para decidir:
La representación judicial de la parte demandada apelante haciendo uso de la palabra adujo que no estaba de acuerdo con la sentencia recurrida en los siguientes puntos, a saber: 1.) Por cuanto el actor era empleado de dirección; 2.) Que en tal sentido, estaba excluido del régimen de estabilidad y no le era aplicable las indemnizaciones previstas en el articulo 125 de Ley orgánica del Trabajo calificación del despido como injustificado; 3.) Que no hubo la condenatoria en costas a la parte actora sobre la incidencia de cotejo suscitada en primera instancia, en la cual el actor resulto vencido; y 4.) Que también debió condenarse al actor al pago de la experticia complementaria del fallo.
Así las cosas, dada la forma como fue circunscrita la presente apelación (ver sentencia Nº 204 de fecha 26/02/2008, proferida por la Sala de Casación Social), corresponde a esta Alzada determinar si el a quo actuó o no ajustado a derecho al decidir que el actor fue despedido injustificadamente, con las consecuencias que tal declaratoria genera, así como, determinar si es correcto que la experticia complementaria del fallo la sufragué solamente la demandada, y por ultimo, determinar si al actor se le debe condenar en costas por haber realizado una actuación procesal (impugnación o desconocimiento de documento privado) donde la parte contraria solicito el cotejo y el actor no salio airoso, debiendo en todo caso cuidarse el principio de la no reformatio in peius. Así se establece.-
Siendo ello así, y entrando en materia, vale indicar que este Tribunal observa que el actor en su libelo señaló que el cargo desempeñado fue el de Gerente Operativo, que fue despedido injustificadamente, por lo que, entre otras cosas, reclama las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva de preaviso previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo
Por su parte, la demandada en el escrito de contestación a la demanda nada señaló sobre el carácter de empleado de dirección, que en su decir, ostentaba el actor, no obstante, niega que su representada haya despedido sin justa causa al actor, el mismo renunció voluntariamente el día 31/03/2009.
Pues bien, el a quo en la sentencia que hoy se recurre, al respecto estableció que “…La presente litis se circunscribe en determinar en primer lugar sobre la forma de culminación de la relación laboral, por cuanto la parte actora en su escrito libelar aduce que fue despedido injustificadamente en fecha 31 de marzo de 2009. Por el contrario la parte demandada señala que el ciudadano JULIO JOSE MANRIQUE DONA, por razones de tipo personales renuncio de manera voluntaria y sin justa causa a la relación de trabajo en fecha 31 de marzo de 2009, por el cual se le cancelaron sus prestaciones sociales, por otra parte observa esta sentenciadora de la declaración del representante de la empresa ciudadano Gustavo Adolfo Celis, en su carácter de gerente Administración, quien manifestó en su declaración que el actor acepto la renuncia y la firmo, luego manifestó que el actor decidió renunciar por cuanto se le había negado un préstamo . En consecuencia y en una correcta aplicación del criterio jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo de Justicia, es de entender que la carga probatoria recae en manos de la parte demandada, quien deberá demostrar con las pruebas aportadas al proceso dicho hecho, ahora bien de las pruebas aportadas al proceso esta sentenciadora no evidencia prueba alguno de los dichos por la parte demandada, aunado al hecho, que de la declaración de parte del ciudadano Gustavo Adolfo Celis, se desprende que el mismo cae en contradicciones en su dichos, al indicar a este Tribunal primero que el actor acepto la renuncia y luego manifestó que el actor decidió renunciar por cuanto se le había negado un préstamo, por lo que se debe establecer que en efecto en fecha 31 de marzo de 2009, el ciudadano JULIO JOSE MANRIQUE DONA, fue despedido injustificadamente correspondiéndole a todas luces las indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se declara su procedencia en derecho., por lo que le se ordena la cancelación de dicho concepto el cual será cuantificado tomando en consideración el último salario integral devengado por el trabajador, Por concepto de Indemnización por Despido Injustificado (10) días y por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso contemplado en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde (15) días, igualmente se ordena una experticia complementaria de fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada…”.
Así pues, en cuanto al primer punto objeto de apelación, vale indicar que este aspecto no formaba parte del controvertido, toda vez que la demandada en su escrito de contestación nada dijo, no obstante, pertinente es traer a colación que de acuerdo con la sentencia Nº 409 de fecha 17 de mayo de 2010, proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, “…la calificación de un trabajador como empleado de dirección constituye una defensa que debe ser opuesta por la parte demandada y al no hacerlo en la oportunidad correspondiente, no puede ser suplida de oficio por el juez de la causa, so pena de vulnerar el derecho a la defensa, el debido proceso y el principio de igualdad de las partes …”, aduciendo como conclusión que “…para calificar a un trabajador como empleado de dirección es necesario alegar y demostrar oportunamente que cumple una serie de actividades, en nombre y representación del patrono, que derivan en que se confunda con éste, sustituyéndolo en todo o en parte ante terceros y subalternos, no bastando para concluir en tal calificación que la denominación del cargo sea gerencial …”, por lo que al no darse en el caso de autos los supuestos de hecho y de derecho previstos en la doctrina indicada supra, forzoso es declarar la improcedencia de este pedimento. Así se establece.-
En cuanto al segundo punto objeto de apelación, la parte recurrente señala que como quiera que el actor era un empleado de dirección, entonces estaba excluido del régimen de estabilidad y por tanto no le era aplicable las indemnizaciones previstas en el articulo 125 de Ley orgánica del Trabajo; Pues bien, vista la forma como fue planteado este pedimento, vale indicar que al quedar demostrado que el actor gozaba de la estabilidad laboral prevista en el artículo 112 de Ley orgánica del Trabajo, correspondía a la demandada demostrar el hecho nuevo traído por ella al momento de dar contestación a la demanda, cual era, el que el trabajador había renunciado “…de manera voluntaria y sin justa causa a la relación de trabajo en fecha 31 de marzo de 2009, de manera voluntaria después de haber laborado para el patrono durante 5 meses y 22 días…”, lo cual no hizo, provocando que el a quo concluyera (acertadamente) que la parte demandada no logró demostrar la renuncia alegada, estableciendo que “…en efecto en fecha 31 de marzo de 2009, el ciudadano JULIO JOSE MANRIQUE DONA, fue despedido injustificadamente correspondiéndole a todas luces las indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se declara su procedencia en derecho., por lo que le se ordena la cancelación de dicho concepto el cual será cuantificado tomando en consideración el último salario integral devengado por el trabajador, Por concepto de Indemnización por Despido Injustificado (10) días y por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso contemplado en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde (15) días, igualmente se ordena una experticia complementaria de fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada.…”, siendo ello así, y con base a lo previsto en al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual “…El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo…”, debe establecerse que le correspondía a la accionada demostrar la renuncia aducida, y no lo hizo, por lo que, se declara improcedente la apelación en cuanto a este punto. Así se establece.-
Ahora bien, en cuanto a la condenatoria en costas a la parte demandada sobre la incidencia de cotejo suscitada en primera instancia, en la cual quedó demostrada la autenticidad de las firmas negadas por el actor, esta alzada observa que efectivamente en la parte in fine del artículo 445 del Código de Procedimiento Civil (el cual resulta aplicable por así permitirlo el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) se establece que “…Si resultare probada la autenticidad del instrumento, se le tendrá por reconocido, y se impondrán las costas a la parte que lo haya negado…”, circunstancia esta que al adminicularse con lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según el cual “…Las costas producidas por el empleo de un medio de ataque o de defensa que no haya tenido éxito, se impondrán a la parte que lo haya ejercido, aunque resultare vencedora en la causa...”, conllevan a determinar que por resultar vencida en esta incidencia la parte actora, en tal sentido se le debe condenar en costas, todo ello conforme a la normativa citada por lo que en tal sentido, se declara, tal y como se hará en la parte dispositiva del presente fallo, procedente la apelación ejercida en cuanto a este punto y se condena en costas a la parte actora por la incidencia de cotejo suscitada en primera instancia. Así se establece.-
Y, por lo que respecta a que la experticia complementaria del fallo debe ser pagada por ambas partes y no solo por la demandada como lo ordeno el a quo, considera quien decide, que si bien la demanda incoada por la parte actora fue declarada parcialmente con lugar, no obstante, tal decisión implica que la demandada no canceló en la oportunidad correspondiente los pasivos laborales (prestaciones sociales en sentido amplio) del trabajador, es decir, no dio cabal cumplimiento a las obligaciones que le impone la Ley, y el contrato de trabajo, siendo que al acordarse el pago de cantidades de dinero cuya cuantificación requiera de la realización de una experticia complementaria del fallo, es la demandada la que debe correr con los gastos que la misma genera (como sanción ante la omisión in comento), y ello debe ser así, por cuanto es el trabajador el débil jurídico de la relación obrero-patronal, mientras que este ultimo por el contrario es quien tiene, no solo el poder de mando, sino el que detenta en su patrimonio el dinero que por derecho le corresponde al trabajador, amen de estar en su poder todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar mediante las cuales se desarrolló la relación de trabajo, por lo que al producirse el litigio y demostrar el trabajador que su patrono le adeuda el pago de derechos laborales, se concluye que es el patrono el que debe pagar los gastos que se requieran para la realización de la experticia complementaria del fallo. Así se establece.-
Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y, en atención a la forma en que fueron circunscritas las apelaciones y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido, validamente en derecho, los siguientes hechos:
Que el actor “…trabajo en el fondo de comercio Comercial Wassup que la sociedad que ejerce el giro comercial se denomina LA FONDA AZTECA, C.A. , fecha de ingreso de la relación laboral como la de egreso, es decir, desde el 08 de octubre de 2008 hasta 31 de marzo de 2009, el cargo desempeñado por la parte actora como GERENTE OPERATIVO, que el ultimo salario devengado por la parte actora es la cantidad de Bs. 4.981,00 teniendo un tiempo de servicio de CINCO (05) MESES, y VEINTITRES (23) DÍAS…”. Así se establece.-
Que “…[e]n lo que respecta a las horas extras nocturnas desde 08/10/2008 al 31/03/2009 reclamadas por el actor, en base a que su jornada laboral era de de 6.00 pm a 9:00 a.m. de lunes a sábado (…) corresponde a la parte actora probar en juicio la ocurrencia de las horas extras reclamadas por representar un hecho exorbitante en juicio ya que según sus dicho laboraba 15 horas diarias, es decir de 6pm a 9:00 a.m. Dicho lo anterior, y revisadas en su totalidad todas las pruebas aportadas al proceso, quien aquí decide no pudo evidenciar que de las mismas no se desprende un solo elemento que sustente de forma directa, o represente un indicio de las horas extras reclamadas por la parte peticionante, considerándose que la referida parte no logró cumplir con la carga que le fue impuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 69 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…”. Así se establece.-
Que en cuanto a los “…conceptos Vacaciones, Bono Vacacional Fraccionado, Utilidades fraccionadas, Antigüedad, e Intereses (…) ha quedado plenamente demostrado que la parte demandada logro demostrar con las pruebas traídas al proceso, específicamente de la planilla de liquidación de prestaciones sociales y recibo de pago 001, que cancelo dicho conceptos a la parte actora y de un calculo matemático se observa que los mismo fueron cancelado correctamente por la parte demandada, por lo que se declara improcedente dichos conceptos reclamados por la parte actora en su escrito libelar…”. Así se establece.-
Que “…el ciudadano JULIO JOSE MANRIQUE DONA, fue despedido injustificadamente correspondiéndole a todas luces las indemnizaciones establecidas en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se declara su procedencia en derecho., por lo que le se ordena la cancelación de dicho concepto el cual será cuantificado tomando en consideración el último salario integral devengado por el trabajador, Por concepto de Indemnización por Despido Injustificado (10) días y por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso contemplado en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde (15) días, igualmente se ordena una experticia complementaria de fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada...”. Así se establece.-
Que en cuanto al “…pago de indexación o corrección monetaria reclama por la actora en la demanda se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar (…) deberá calcularse desde la notificación de la demandada el 14 de abril de 2010, hasta el cumplimiento efectivo de la sentencia, mediante experticia complementaria del fallo y en los términos indicados…”. Así se establece.-
Que “…de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad que debe pagar la demandada por concepto de prestaciones sociales, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo…”. Así se establece.-
Que por resultar vencida la parte actora en la incidencia de cotejo se le condena en costas. Así se establece.-
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano Julio Manrique contra la sociedad mercantil WASSUP, C.A., y LA FONDA AZTECA, C.A. TERCERO: SE CONDENA a la demandada a pagar al actor los conceptos y cantidades condenados conforme a los términos y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. CUARTO: SE CONDENA en costas a la parte actora por la incidencia de cotejo suscitada en primera instancia. QUINTO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 28 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
No hay condenatoria en costas por el presente recurso en virtud de la naturaleza del presente fallo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, Y DÉJESE COPIA
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Séptimo del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintidós (22) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años: 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.
EL JUEZ
WILLIAM GIMÉNEZ
LA SECRETARIA
Abg. LUISA ROSALEZ
NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de ley, se dictó y publicó la anterior decisión.-
LA SECRETARIA
WG/LR/lf
Exp. N°: AP21-R-2011-000328
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