REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veintitrés (23) de junio de 2011. 201° y 152° ASUNTO No. :AP21-R-2010-001675 PARTE ACTORA: DAVID LEON AGUILERA, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad No. 12.574.614. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: FREDDY GARCIA MIRANDA, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No.123.299. PARTE DEMANDADA: FUNDACIÓN “MISIÓN CHE GUEVARA”, ente adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Comunas, anteriormente denominada “Misión Vuelvan Caracas”, cuya denominación fue modificada según decreto N° 5.704 de fecha 26 de noviembre de 2007, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 38.819 de fecha 27 de noviembre de 2007. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: JOSÉ AGUSTIN RÁMIREZ GONZALÉZ, LIVIS FRANCISCA ABREU RODRÍGUEZ, OLIVER JESUS MEJÍAS, y otros, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 103.553, 117.977 y 112.144, respectivamente. MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha Apelación 12 de noviembre de 2010 por el abogado OLIVER MEJÍAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05 de noviembre de 2010, oída en ambos efectos por auto de fecha 14 de enero de 2011. En fecha 18 de enero de 2011 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 04 de febrero de 2011 este Juzgado Superior dio por recibido el asunto exponiendo los motivos por los cuales se hacía fuera del lapso legalmente establecido y se dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se fijaría la oportunidad en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública; por auto de fecha 11 de febrero de 2011, se estableció que la celebración de la audiencia oral y pública se llevaría a cabo el día martes 12 de abril de 2011 a las 10:00 a.m. Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo en la misma fecha, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la parte actora en su escrito libelar que ingresó a prestar servicios para la FUNDACIÓN MISIÓN CHE GUEVARA, que se encuentra adscrita al MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA ECONOMÍA COMUNAL (MINEC), en fecha 15 de febrero de 2008, ocupando el cargo de Diseñador Gráfico II, devengando un salario mensual de Bs. 3.431,78 y hasta el día 25 de mayo de 2009 cuando fue despedido injustificadamente; que en fecha 01 de junio de 2009 la demandada le canceló en forma voluntaria la cantidad de Bs. 30.932,51 por concepto de prestaciones sociales, sin embargo señala que luego de una revisión del cálculo existía una diferencia en el monto cancelado, toda vez que no le fue pagado un total de 3 bonos semestrales que fueron acordados por la Junta Directiva y que forman parte de los beneficios que incluye el contrato de trabajo los cuales constaban de 45 días de salario y que se corresponden a los meses de junio y diciembre de 2008 y al mes de junio de 2009; asimismo demandó el bono de fin de año por Bs. 5.000 que debió pagarse en el mes de diciembre y un denominado “bono hallaquero” por Bs. 500 igualmente pagadero en el mes de diciembre y que nunca fueron cancelados en el tiempo en que se establece en el contrato de trabajo y las condiciones que rigen la relación de trabajo y que tampoco fue tomada en cuenta su incidencia en el cálculo de las prestaciones sociales y en la prestación de antigüedad acumulada; indicó también que existe una diferencia en el monto que fue pagado por concepto de prestación de antigüedad acumulada en razón que no fueron incluidos para su cálculo los bonos “trimestrales” que debía recibir la accionante, conforme el acta No. 08 de fecha 14 de noviembre de 2006 en su punto séptimo, aprobado por la Junta Directiva así como el bono de fin de año, reclamado a tales efectos la suma de Bs. 12.215,26; asimismo demandó las diferencias correspondientes a 15 días de vacaciones vencidas 2008 por Bs. 1.715,89, 3 días de vacaciones fraccionadas 2009 por Bs. 343,17, 45 días de bono vacacional 2008 por Bs. 5.147,67, 8 días de bono vacacional fraccionado 2009 por Bs. 915,14, 90 días por utilidades año 2008 para un monto de Bs. 10.295,34, 60 días por la fracción correspondiente a utilidades fraccionadas año 2009 por Bs. 1.715,89; reclamó además las diferencias por el concepto pagado de indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso; estimó en definitiva la reclamación en la suma de Bs. 36.870,20, más lo que correspondiere por concepto de indexación e intereses moratorios. La parte demandada en su escrito de contestación a la demanda señaló expresamente que convenía en los siguientes hechos: la existencia de la relación laboral, su fecha de inicio el día 15 de febrero de 2008, el cargo desempeñado como Diseñador Gráfico adscrito a la Gerencia de Gestión Comunicacional, la jornada laboral diaria de 8 horas, el horario cumplido de 08:00 a.m. a 05:00 p.m. de lunes a viernes, la ocurrencia del despido en fecha 22 de mayo de 2009, el salario devengado de Bs. 3.431,78, que el accionante recibió su liquidación en fecha 10 de junio de 2009 por un monto de Bs. 30.932,51; por otro lado negó, rechazó y contradijo lo alegado por el actor en cuanto la cancelación de los bonos semestrales correspondientes a los meses de septiembre y diciembre de 2008 y los meses de junio y diciembre de 2009 aduciendo que no era acreedor de pago alguno de los supuesto bonos toda vez que no se aclara su hipotética procedencia; rechazó además que los supuestos bonos produzcan incidencias en el cálculo de prestaciones para el pago de los conceptos; indicó que de la liquidación efectuada se demuestra que le fueron cancelados todos los conceptos relacionados con la prestación de antigüedad y que al accionante no le asiste el derecho de los 2 días adicionales por no contar con el tiempo suficiente para ello; negó que exista diferencia alguna por los montos cancelados de vacaciones, bono vacacional y bono de productividad trimestral; rechazó el reclamo de diferencia en el pago de utilidades por tratarse de una Fundación sin fines de lucro; en relación a los supuestos bonos no pagados señaló que los mismos se le cancelaban a los trabajadores de libre nombramiento y remoción y que el accionante al no ostentar dicha condición no era acreedor de tal beneficio por no ser servidor público de libre nombramiento y remoción y mucho menos de confianza; también negó la procedencia del bono de fin de año y del bono hallaquero reclamados, argumentando la inexistencia en el expediente de medio probatorio alguno que los respaldase, manifestando en definitiva que al actor le fueron cancelados todos su pasivos laborales conforme a derecho. En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora manifestó de viva voz que se intentó la reclamación por las deudas que la Fundación aún mantiene con su representado en relación a los bonos acordados por la Institución como “bonos semestrales” de los meses de junio y diciembre de 2008 y junio de 2009, el bono de fin de año del año 2008 y el bono hallaquero a ser pagado a finales del año 2008, que dichos beneficios formaban parte de lo que le correspondía al trabajador por la prestación de sus servicios, tal como se evidencia de los puntos de cuenta que la institución emanaba, que dichos bonos tenían carácter salarial y por lo tanto se reclaman las incidencias en el concepto de prestación de antigüedad, así como la bonificación de fin de año en virtud del incumplimiento de la Fundación demandada y que debieron ser cancelados, omitiéndose en la liquidación de prestaciones sociales recibida al finalizar la relación laboral. En virtud de la incomparecencia de la parte demandada a la prolongación de la audiencia preliminar fijada, el Tribunal de Primera Instancia de Juicio de conformidad con la jurisprudencia aplicada en estos casos por gozar la parte demandada de privilegios procesales, restringió la exposición de la representación judicial de la parte demandada únicamente al debate probatorio a los fines que se efectuara el control y contradicción de las pruebas promovidas por las partes y admitidas por el Tribunal. Vista la causa el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio en fecha 05 de noviembre de 2010 dictó sentencia declarando parcialmente con lugar la demanda incoada por la parte actora y de dicha sentencia recurrió la Fundación demandada. En la celebración de la audiencia oral y pública llevada a cabo por ante este Tribunal Superior, la parte demandada recurrente manifestó de viva voz que el objeto de su apelación se circunscribía al hecho que el Tribunal incurrió en extrapetita porque en el fallo dictado se violó el debido proceso y el derecho a la defensa de su representado ya que se evidencia a los folios 146 y 147 que debía considerarse que los pagos efectuados al trabajador debían ser en forma reiterada y segura y dio unos bonos incluso el de fin de año, incurriendo en el vicio de falsa aplicación de la normativa e incluso en una falsa motivación de la sentencia porque trajo elementos nuevos al proceso, no se ajustó a lo alegado y probado por las partes y la prueba correspondiente fue tríada por esa representación, no fue atacad por la parte actora y mal pudieran subrogarse derechos que no le aplican al trabajador porque sólo se evidencia el pago de uno de los bonos y no los otros condenados por la juez, por lo que se violó el debido proceso y la tutela judicial efectiva; por otro lado se indicó en la contestación que la Fundación demandada no pagaba utilidades por ser un ente público y la Juez cometió el error de condenar el pago de las mismas, obviando el contenido del artículo 184 de la Ley Orgánica del Trabajo; que además al declarar la procedencia de los bonos que no existen ni estaban soportados en autos y que no fueron aprobados en la audiencia de juicio ordenó calcular unas diferencias por una incidencia indebida. En su exposición oral, el apoderado judicial de la parte actora solicitó se ratificara la sentencia proferida en primera instancia en todas y cada una de sus partes por haber quedado suficientemente demostrado tanto en los hechos como en el derecho que su representado era acreedor de los beneficios condenados y de la diferencia establecida; que sí fue demostrado en la audiencia la procedencia de los bonos semestrales mediante los puntos de cuenta aprobados por el Ministerio y que tenían el carácter de regularidad y permanencia por lo que le asiste el derecho en lo señalado por la sentencia y por lo tanto debe ser confirmada la misma. La Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a la parte recurrente a los fines de aclarar los puntos apelados y lo rebatido por la parte actora en relación a ello. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia recurrida dictada en fecha 05 de noviembre de 2010 por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros beneficios condenando en consecuencia el pago de las diferencias existentes entre lo pagado y lo reclamado por concepto de bono semestral del mes de junio de 2008, el pago del bono semestral del mes de diciembre de 2008, la incidencia de los mismos en el concepto de prestación de antigüedad, las utilidades del año 2008, las diferencias por las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los intereses moratorios y la corrección monetaria de los conceptos condenados. La apelación de la parte demandada se circunscribió a 2 puntos, a saber, denunciar que el a quo incurrió en extrapetita porque se basó en una presunción y no en lo cursante en autos para otorgar los bonos semestrales y su incidencia en el pago del concepto de la prestación de antigüedad y en segundo lugar el otorgamiento de unas utilidades que resultan improcedentes por cuanto tratándose de un ente público que no reparte utilidades porque no tiene fin de lucro. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: En la oportunidad de darse inicio a la audiencia preliminar fueron traídos al proceso los siguientes medios probatorios anexos al escrito de promoción de pruebas que riela a los folios 39 y 40 del expediente: Marcada “A”, a los folios 41 y 42, copia simple de contrato de trabajo a tiempo indeterminado suscrito entre la Presidenta (E) de la Fundación “Misión Che Guevara” y el accionante David León Aguilera, con fecha de vigencia del 15 de febrero de 2008, con el fin de desempeñar el cargo de Diseñador Gráfico II adscrito a la Oficina de Gestión Comunicacional, devengando un sueldo mensual de Bs. 1.042,42, y que refleja las condiciones de trabajo, por cuanto fue expresamente reconocida por la demandada en la celebración de la audiencia de juicio, se aprecia de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los folios 43 al 53, ambos inclusive del expediente, marcada “B” copias simples de comunicado N° 2008/orh/032 de fecha 10 de marzo de 2008, en el cual se hace referencia al pago de un bono de productividad trimestral para los cargos de libre nombramiento y remoción, que está suscrito por el Gerente de la Oficina de Recursos Humanos y el Presidente de la referida Fundación; asimismo copia de comunicado N° 2008/orh/044 de fecha 22 de abril de 2008, suscrito por el Gerente de la Oficina de Recursos Humanos y el Presidente de la referida Fundación, en el cual se recomienda la aprobación del “compendio de beneficios socioeconómicos” y además copia de compendio de beneficios socioeconómicos de la Fundación Misión Che Guevara; se observa de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio que las referidas instrumentales fueron impugnadas, motivos por los cuales son desechadas del material probatorio al no haberse insistido en su validez por algún otro medio de prueba auxiliar. Marcadas desde la “C.1” a la “C.27”, insertas de los folios 54 al 80, ambos inclusive del expediente, correspondientes a impresiones de recibos de pagos de salario quincenal y otras asignaciones del actor David León Aguilera con sello húmedo de la demandada Fundación Misión Che Guevara, los cuales fueron expresamente reconocidos en la celebración de la audiencia de juicio por la parte a quien se les opuso, por lo que se les confiere valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos que el accionante percibía con ocasión al servicio prestado además de su salario quincenal, beneficio como retribución adicional 75%, prima de profesionalización, prima hogar, prima por antigüedad administración pública. Marcada “D”, al folio 81 del expediente, original de carta de despido del actor David León Aguilera de fecha 22 de mayo de 2009, suscrita por el Presidente de la Fundación demandada Misión Che Guevara, e impresa con su sello húmedo, en la cual le notifican que han decidido prescindir de sus servicios de conformidad con lo establecido en el artículo 99 parágrafo único, literal B, concatenado con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por cuanto no resulta un hecho controvertido la ocurrencia del despido, se desecha del material probatorio. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Al inicio de la audiencia preliminar y adjuntos al escrito de promoción de pruebas cursante de los folios 82 al 89, ambos inclusive, fueron promovidas las siguientes documentales: Marcados “C”, a los folios 90 y 91 del expediente, copia simple de memorando emanado de la Coordinadora General de Secretaría, dirigida al Consultor Jurídico de la Fundación demandada, de fecha 30 de junio de 2009, la cual se desecha del material probatorio por no aportar elemento de solución al controvertido. A los folios 92 y 93, copia simple de comunicado No. 30 de fecha 01 de abril de 2009 suscrito por el Presidente, Director Principal y Directores suplentes de la Fundación demandada Misión Che Guevara, mediante el cual se sugiere autorizar la suscripción del poder de los abogados de la Consultoría Jurídica, no observando que tales hechos guarden relación con el presente asunto, motivo por el cual se desecha del material probatorio. Marcada “D”, cursante al folio 94, copia simple de instrumento cheque No. 53000037 por la cantidad de Bs. 30.932,51 girado en contra de la entidad bancaria Banco del Tesoro y a favor del accionante, y al pie del mismo se hace constar mediante una nota de comprobante de recibo que el demandante en fecha 10 de junio de 2009 suscribió en señal de haber recibido dicha suma por concepto de pago de liquidación de prestaciones, y por cuento no se desconoció tal hecho siendo plenamente admitido en el escrito libelar, no se le otorga valor probatorio. Marcada “E”, a los folios 95 y 96, copia de gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.077 de fecha 1° de diciembre de 2004, que publicó el Decreto de creación de la Fundación “Misión Che Guevara”, no siendo susceptible de valoración tal instrumental conforme lo prevé el artículo 80 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en virtud del principio iura novit curia. De los folios 97 al 111, ambos inclusive del expediente, marcado “b” y “B”, correspondiente a copia simple de documento constitutivo de la Fundación “Misión Vuelvan Caracas” debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna de Registro Segundo Circuito y por cuanto de la misma no se desprende hecho que ayude a la resolución de la presente controversia judicial, se desecha del material probatorio. Marcado “J1” y “J2”, a los folios 112 y 113, copia simple del contrato individual de trabajo suscrito entre las partes y que fue promovido igualmente por la parte actora y como quiera que ya fue analizado, se ratifica la valoración otorgada al mismo. Marcado “G”, cursante al folio 114 del expediente, copia simple de movimiento de personal del accionante suscrito por el Gerente de Oficina de Recursos Humanos de la Fundación demandada, en la cual se refleja el salario devengado por el actor, fecha de ingreso, cargo desempeñado y que además que no son hechos controvertido en juicio, la parte a quien se le opuso reconoció su contenido, motivo por el cual se aprecia conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Al folio 115 del expediente, marcada “H”, copia simple de planilla de liquidación del demandante encabezada por la Fundación demandada y suscrita por el Gerente de la Oficina de Recursos Humanos, el Asesor de la referida oficina y por el Analista de Personal, mediante la cual se evidencia la cancelación de los conceptos de prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales, diferencia de prestaciones sociales, vacaciones 2008/2009, bono vacacional 2008/2009, vacaciones fraccionadas 2009/2010, bono vacacional fraccionado 2009/2010, aguinaldos fraccionados 2009, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, por la cantidad de Bs. 30.932,51, no obstante que el pago de la liquidación del actor y los conceptos comprendidos no representan un hecho controvertido en el presente juicio, se aprecia conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo para analizar la procedencia o no de las diferencias reclamadas. Marcada “I”, al folio 116 de autos, documental suscrita en original por la Gerencia de Recursos Humanos de la Fundación y su Analista de Personal /Coordinadora de Nómina, impresa con el sello húmedo de la accionada, en la cual se refleja la asignación mensual percibida por el referido ciudadano entre el período comprendido entre el 15 de marzo de 2008 al 15 de abril de 2009, asimismo se evidencia el pago de un bono semestral por la cantidad de Bs. 2.731,78, por lo que habiendo sido reconocida por la parte actora en la celebración de la audiencia de juicio, se le confiere eficacia probatoria de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso bajo análisis, el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial declaró parcialmente con lugar la demanda interpuesta; estableció que no obstante no haber comparecido la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar y haber dado contestación no le resultaba atribuible la consecuencia jurídica de la admisión de los hechos, no podía alegar hechos nuevos y sólo podría contestar en cuanto a las defensas de derecho o la exoneración de la deuda mediante la demostración de un pago. Declaró la recurrida la procedencia en derecho de las diferencias existentes entre lo pagado y lo reclamado por concepto de bono semestral del mes de junio de 2008, el pago del bono semestral del mes de diciembre de 2008, la incidencia de los mismos en el concepto de prestación de antigüedad, las utilidades del año 2008, las diferencias por las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como los intereses moratorios y la corrección monetaria de los conceptos condenados. Tal como se expusiera con anterioridad la apelación de la parte accionada versa únicamente sobre la condenatoria de los bonos semestrales del año 2008, su incidencia salarial y del otorgamiento de unas utilidades que resultan en su criterio improcedentes. En su motivación, la Juez de la recurrida señaló que una vez revisados los elementos probatorios consignados al proceso por las partes en la oportunidad procesal correspondiente, se evidenciaba que la representación judicial de la parte demandada promovió documental inserta al folio 116 del expediente, correspondiente a relación de ingresos del actor David León Aguilera, suscrita por el Analista de Personal y el Gerente de la Oficina de Recursos Humanos de la demandada Fundación Misión Che Guevara, impresa con el sello húmedo de la referida Fundación, en la cual se reflejaba la asignación mensual percibida por el referido ciudadano entre el período comprendido entre el 15 de marzo de 2008 al 15 de abril de 2009, entre la cual se reflejó el pago de un concepto denominado bono semestral por la cantidad de Bs. 2.731,78, que fue cancelado en el mes de junio del año 2008, la cual no resultó atacada por su contraparte en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, por el contrario fue reconocida por la representación judicial de la parte actora, motivo por el cual, le confirió valor probatorio que de ella se desprendía, y siendo así la Juzgadora indicó que en relación al bono semestral del mes de junio de 2008, se logró demostrar su ocurrencia, pero sólo por Bs.2.731,78 y no por Bs.4.097,67 que era lo reclamado por el actor, condenando en consecuencia el pago de la diferencia entre lo pagado por la demandada y lo reclamado por el actor por Bs.1.365,89, así como se respectiva incidencia salarial. A los fines de decidir en relación a este punto, observa este Juzgado Superior que en el presente caso la parte demandada es una institución del Estado que no asistió a la prolongación de la audiencia preliminar pero que debe presumirse la contradicción de los hechos invocados en el escrito libelar, no obstante ello, evidenciándose que en atención al principio de comunidad de la prueba y atendiendo a la documental traída al proceso por la propia parte demandada, marcada con la letra “i”, ésta debe analizarse en su contexto tanto en lo que favorezca a una parte como a la otra, verificándose entonces que en el mes de junio de 2008, hay un renglón donde así expresamente lo calificó la parte demandada del que se lee en su octava columna “Bono Semestral” donde se le pagó por tal concepto la cantidad de Bs. 2.731,78, y por cuanto el recaudo fue reconocido por la parte actora, se demostró el derecho que le asistía al accionante de percibir un bono semestral por un recaudo producido por la propia parte demandada, siendo en ese sentido correcta la aplicación en cuanto al derecho por parte de la Juez porque se presume esa existencia no porque se le haya ocurrido o por un mero capricho sino porque la propia parte demandada trajo al proceso un recaudo donde calificó ese monto cancelado aparte de la mensualidad correspondiente como un “Bono Semestral”, lo que quiere decir que si en ese semestre correspondió un pago y fue cancelado, en el siguiente semestre igualmente correspondía el pago, siendo que en derecho procedía, evidenciando únicamente esta alzada que en el supuesto de hecho de que si se pagaban o no los 45 días, esto no fue demostrado por la parte actora por cuanto de los recaudos probatorios por ella consignados al ser copias simples y haber sido impugnados por la contraria, los mismos fueron desechados del proceso porque no se hicieron valer a través de un medio de prueba auxiliar como pudo haber sido la exhibición documental, motivos por los cuales estando bien aplicado el derecho, toda vez que se demostró la procedencia del pago del bono semestral correspondiente al mes de junio del año 2008, pero en función de lo que se desprende del referido recaudo que son 30 días y no 45, por lo que debe considerarse que el pago correspondiente al bono semestral pagadero en diciembre de 2008 sea en base a Bs. 3.431,78 y no en base al monto alegado por el actor en su libelo que fue de Bs. 4.097, 67, no procediendo la diferencia condenada por la Juez de Bs. 1.365,89 en cuanto al bono semestral pagado en junio de 2008, más sin embrago sí procede el pago mencionado del mes de diciembre de 2008 por un monto de Bs. 3.431,78, por lo que debe modificarse la sentencia apelada en este sentido. Así se establece.- Ahora bien, en cuanto a la incidencia salarial de los bonos semestrales establecidos con respecto a los demás conceptos condenados, se evidencia que el Tribunal de primera instancia luego de hacer sus consideraciones doctrinarias y jurisprudenciales al respecto, estableció que los mismos eran incidentales y al no evidenciarse una regularidad y permanencia en su pago, el referido concepto no podía ser considerado como parte integrante del salario normal del actor, mas sí parte del salario integral devengado por este por cuanto el salario integral comprende todas las asignaciones percibidas por el trabajador independientemente de su permanencia o repetición en el tiempo y como quiera que no se evidenciaba de las prestaciones sociales con las incidencias salariales de los referidos bonos semestrales, es por lo que declaró la procedencia en derecho de su incidencia en el concepto de prestación de antigüedad y no en el resto de los conceptos, por lo que determinó que resultaba procedente la diferencia reclamada en cuanto a lo establecido sobre el bono de junio de 2008, de la cual esta alzada ya se pronunció y el de del mes de diciembre de 2008, más no así en los conceptos que se cancelan en base al salario normal demandados en el petitorio del escrito libelar de diferencia de vacaciones 2008, vacaciones fraccionadas 2009, bono vacacional vencido 2009, bono vacacional fraccionado 2009 y utilidades fraccionadas 2009, declarando forzosamente la improcedencia en derecho de las diferencias reclamadas por los referidos conceptos, así como por el hecho que tales conceptos fueron pagados según liquidación de prestaciones en base a la misma cantidad de días y salarios reclamados en el libelo de demanda, por lo que evidencia esta Superioridad que la recurrida sólo consideró la incidencia salarial a los efectos de su impacto en la prestación de antigüedad por entenderla como una incidencia producida sólo en esos meses y aun no compartiendo el criterio esta alzada, en virtud que solo apelo la parte demandada, tal criterio se asume por cuanto el mismo no puede ser modificado en atención al principio de la no reformatio in peius. Así se declara. Finalmente en cuanto al punto apelado relativo a la condenatoria de utilidades, observa quien decide que hubo un error semántico en cuanto a que la Juez hace referencia a “utilidades” tal como también se expresó en el libelo y es conocido que en las instituciones públicas no se enuncian como “utilidades” como tales sino como “bonificación de fin de año” pero que atienden al mismo sentido y tienen el mismo efecto, pero ello no incide de forma trascendente y se evidencia que procede en derecho su pago, resultando acertada su condenatoria y debiendo entender que lo condenado se refiere a bonificación de fin de año correspondiente al año 2008 y así será corregido, siendo ajustado su cálculo en base a 90 días y con base al salario de Bs.114,39, sólo en base a los meses completos laborados en el año 2008, correspondiendo entonces el pago de 75 días; observa esta alzada que debió motivarse por qué correspondían 90 días y una vez analizada la liquidación de prestaciones sociales cancelada al accionante, observa que para la fracción del año 2009 se le cancelaron 35, 5 días, por lo que partiendo del supuesto que la bonificación de fin de año fuera el mínimo legal previsto en el artículo 184 de la Ley Orgánica del Trabajo de 15 días, la fracción por los 5 meses laborados en el 2009 nunca arrojaría un monto superior de 35, 5 días, debiendo presumirse entonces en atención al principio de favor que efectivamente si se otorgaban 90 días porque la fracción de los 5 meses al efectuar el cálculo dan 37, 5 días, por lo que evidenciándose la cancelación más bien deficiente por 2 días puede establecerse fehacientemente que lo que se paga anualmente por concepto de bonificación de fin de año son 90 días y en este caso sí es una presunción que puede establecer el Juez en base a los mismos recaudos probatorios aportados por las partes, procediendo en consecuencia lo declarado por la sentencia recurrida en cuanto a días y monto adeudado. Así se establece. Así las cosas, habiéndose señalado lo anterior, debe declararse en consecuencia parcialmente con lugar de la apelación interpuesta, procediéndole el cálculo de los conceptos condenados por el a quo a tenor de los siguientes parámetros: Por otro lado, y al evidenciarse que la demandada pagó el bono del mes de junio de 2008, presume el Tribunal la ocurrencia de los elementos fácticos y legales que justifican el pago del bono correspondiente al mes de diciembre de 2008, por tal sentido, se acuerda el pago del bono semestral correspondiente al mes de diciembre de 2008, por la cantidad de Bs.3.431, 78; declarándose de igual manera la incidencia salarial de tales bonos solo en la antigüedad. Así se decide. En cuanto a la incidencia salarial de los bonos semestrales establecidos precedentemente, este Tribunal observa que en la parte supra de la presente decisión declaró la incidencia salarial del llamado bono semestral correspondiente a los meses de junio y diciembre de 2008, por tal sentido, a los fines determinar su efectiva incidencia salarial se realizan las siguientes consideraciones: En cuanto a la bonificación de fin de año reclamadas por el año 2008, en la cantidad de 90 días y con base al salario de Bs.114,39, las mismas se declaran procedentes en derecho sólo en base a los meses completos laborados en el año 2008, tomando en cuenta que la relación de trabajo comenzó el 15 de febrero de 2008, en consecuencia corresponde el pago de 75 días de bonificación de fin de año, derivados de tomar los 90 días que por concepto de ese concepto paga anualmente la demandada y la cantidad de meses laborados por el actor, es así como el actor tiene derecho al pago de Bs. 8.579,00. Así se decide. En relación a los conceptos reclamados de indemnización sustitutiva del preaviso e indemnización por despido injustificado, este alzada ratificando lo condenado por el a quo señala que como quiera que la demandada pagó este concepto con base al salario normal tal y como se evidencia de la planilla de liquidación cursante al folio 115 del expediente, y no el integral devengado por el actor al término de la relación de trabajo reflejado en la referida planilla de Bs. 157, 29, razón por la cual debe declararse el pago de las diferencias correspondientes a dichos conceptos sin incluir la incidencia de los bonos semestrales declarados solo procedentes en relación a la prestación de antigüedad correspondiente al mes en que fueron generados, por tal sentido se procede de seguidas a su cuantificación, en los siguientes términos: Indemnización por despido injustificado = 30 días X ultimo salario integral de Bs. 157, 29 = Bs. 4.718,7 – Bs. 3.431,78 (ya cancelado por la demandada en planilla de liquidación cursante al folio 115 del expediente) = Bs. 1.286,92, cantidad esta que deberá cancelar la demandada a favor del actor. Así se decide. Indemnización sustitutiva del preaviso = 45 días X ultimo salario integral de Bs. 157, 29 = Bs. 7.078,05 – Bs. 5.147,67 (ya cancelado por la demandada en planilla de liquidación cursante al folio 115 del expediente) = Bs. 1.930,38, cantidad esta que deberá cancelar la demandada a favor del actor. Así se decide. Así las cosas, habiéndose declarado la procedencia en derecho de la incidencia salarial del bono semestral en el concepto de prestación de antigüedad para los mes de junio y diciembre del año 2008, se ordena experticia complementaria del fallo, a realizarse mediante un único experto que resulte designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, a los fines que determine las respectivas incidencias salariales de los referidos bonos en el concepto de prestación de antigüedad del actor de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los meses de junio y diciembre del año 2008, por lo que deberá tomar en cuenta la cantidad de 90 días aguinaldos o bono de fin de año para calcular su respectiva alícuota, así como la cantidad de 45 días de bono vacacional para calcular su respectiva alícuota, y los montos Bs 2.731,78 por concepto de bono semestral de junio de 2008 y de Bs.3.431,78 por concepto de bono semestral de diciembre de 2008. Así se establece. Al haberse declarado procedente en derecho el pago de diferencia en las prestaciones sociales a favor del actor, es por lo que se ordena el pago de intereses de mora causados desde la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir el 25 de mayo de 2009, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Dichos intereses se determinarán mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide. Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, por un único experto nombrado por el Juzgado ejecutor, el cual deberá tomar en cuenta para dicho cálculo el promedio de la tasa pasiva anual de los seis principales bancos comerciales del país de acuerdo con lo previsto en el artículo 89 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. El experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo de las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, lo cual se determinara a través de experticia complementaria realizada y que se debe computar desde la fecha de la notificación de la demanda 04 de mayo de 2009, hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide. En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo de la corrección monetaria y subsiguientes intereses moratorios de los conceptos condenados a pagar, mediante una nueva experticia complementaria del fallo. Así se establece. Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior debe declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, parcialmente con lugar la demanda incoada, modificando la sentencia apelada de la manera antes expresada. No hay condenatoria en costas. Así se declara. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 12 de noviembre de 2010 por el abogado OLIVER MEJÍAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 05 de noviembre de 2010. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por cobro de diferencia de prestaciones sociales por el ciudadano DAVID LEON AGUILERA en contra de FUNDACIÓN “MISIÓN CHE GUEVARA”. TERCERO: Se ordena a la parte demandada a cancelar las diferencias de los conceptos expresamente determinados en la parte motiva de la presente decisión, mas los montos que arroje la experticia complementaria del fallo que se ordena de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que realizara experto contable único en base a los parámetros anteriormente determinados, cuyos honorarios sufragara la parte demandada. CUARTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. QUINTO: No hay condenatoria en costas. Se ordena la notificación de la presente sentencia de la Procuraduría General de la República de conformidad con lo previsto en el artículo 97 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN y NOTIFÍQUESE A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de junio de 2011. AÑOS: 201º y 152º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ TOMÁS MEJÍAS EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 23 de junio de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. TOMÁS MEJÍAS EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2010-001675 JG/TM/ksr.