REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Noveno (9ª) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) 201º y 152º Asunto No. AP21-R-2011-000333 PARTE ACTORA: FREDDY OMAR GONZÁLEZ VIVAS, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V-12.226.058. APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: CARMEN ONILDA GÓMEZ PAZ y LUCÍA PÉREZ DE GRAFFE, abogadas en ejercicio, inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 75.129 y 75.181, respectivamente. PARTE DEMANDADA: FUENTE DE SODA CLÍNICA SANTA SOFÍA, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 20 de noviembre de 1980, anotada bajo el No. 95, Tomo 246 Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: VIRGINIA DEL VALLE GRATEROL, YARILIS VIVAS, CÉSAR AELLOS GIULIANI y OTROS, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 35.648, 86.849, 35.648, respectivamente. MOTIVO: Incidencia de Impugnación de Experticia complementaria del fallo. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 01 de marzo de 2011, por la abogada LUCÍA PÉREZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 24 de febrero de 2011 por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, oída en ambos efectos por auto de fecha 02 de marzo de 2011. El 10 de marzo de 2011, se distribuyó el expediente; por auto de fecha 18 de marzo de 2011, este Juzgado Superior dio por recibido el asunto exponiendo las razones por las cuales no se recibió dentro de los 3 días hábiles siguientes a su distribución y dejó constancia de que al quinto (5to) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 25 de marzo de 2011, se fijó la celebración de la audiencia oral para el16 de junio de 2011 a las 10.00 a.m. Celebrada audiencia oral y dictado el dispositivo, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: CAPITULO I ANTECEDENTES En fecha 07 de marzo de 2010, el Juzgado Tercero Superior de este Circuito Judicial, dictó sentencia declarando parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial; modificó el fallo apelado que declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por el ciudadano FREDDY OMAR GONZALEZ VIVAS en contra de la FUENTE DE SODA CLINICA SANTA SOFIA C.A, condenando a la parte accionada al pago de los conceptos de: Antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Vacaciones y Bono vacacional 2007, vacaciones y bono vacacional fraccionado 2008, utilidades 2008, Diferencia de Salario fijo y retenido, días de descanso no pagados, diferencia por concepto de utilidades, intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación. De dicha sentencia la parte actora recurrió, intentando recurso de control de legalidad ante la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia el cual fue declarado inadmisible en fecha 4 de mayo de 2010 Una vez firme el fallo proferido en segunda instancia, se remitió el expediente al Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que conoció en fase de mediación y al que le correspondió el conocimiento del expediente en fase de ejecución de sentencia. Luego de recibidas las actuaciones, el Tribunal ejecutor previo sorteo en fecha 23 de septiembre de 2010, designó al Licenciado ERNESTO MILLAN para la realización de la experticia complementaria del fallo quien una vez notificado, prestó el juramento de Ley en fecha 6 de octubre de 2010; antes del vencimiento para la consignación del informe solicitó se acordara una prórroga de 5 días hábiles la cual fue acordada según auto de fecha 25 de octubre de 2010 y en fecha 29 de octubre de 2010 presentó la experticia correspondiente, determinando que el monto a pagar al actor era la cantidad de Bs. 41.693,61, experticia que fue impugnada por la parte demandada en fecha 05 de noviembre de 2010; en fecha 9 de noviembre de 2010el juzgado ejecutor de conformidad con lo previsto en el artículo 249 del Código de procedimiento Civil, designo como expertos contables Sara Meneses y Cosme Parra para que informaren al despacho sobre lo reclamado en la impugnación presentada en fecha 5 de noviembre de 2010 ordenando su notificación, estableciendo que luego de su aceptación y juramentación deberán presentar informe en esta sede judicial, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, contados a partir de la reunión celebrada entre ambos expertos y el Juez del despacho la cual se fijará una vez conste en autos la juramentación de ambos expertos designados. Cumplidas las formalidades señaladas anteriormente y luego de haber sostenido varias reuniones con los auxiliares de justicia, el Juzgado Trigésimo (30º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en fecha 24 de febrero de 2011, publicó sentencia interlocutoria mediante la cual declaró con lugar la impugnación de la experticia complementaria del fallo interpuesta por la parte demandada; dicha decisión fue recurrida por la parte actora, quien ejerció el recurso en fecha 1º de marzo de 2011, apelación que fue oído en ambos efectos en fecha 2 de marzo de 2011. CAPITULO II DE LA AUDIENCIA ORAL En la oportunidad de celebración de la audiencia oral y pública se dejó constancia de la comparecencia solo de la parte actora apelante representada por sus apoderadas judiciales, abogado JOSÉ JOAQUÍN BRITO, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 50.108 y de la comparecencia de la parte actora, ciudadano JOSÉ DEL PERPETUO SOCORRO ROMERO TEBET, titular de la cédula de identidad No. 4.585.977, así como su apoderado judicial, abogado JOSÉ ANTONIO MÉNDEZ VILA, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 27.864. La parte demandante recurrente expuso sus alegatos de viva voz ante la Juez que presidió el acto señalando lo que a continuación se transcribe y que se obtuvo de la reproducción audiovisual correspondiente: Esta apelación viene dada aun cuando quien impugno la experticia fue la parte demandada en virtud que el experto no había realizado la experticia como fue ordenado sino tomando en cuanta los datos que la parte actora había llevado al expediente como la liquidación y los emolumentos que debían pagársele al ciudadano demandante Freddy Omar González pues es el único que queda en esta causa por cuanto los demás litis consortes llegaron a acuerdos con la demandada; es el caso que en su oportunidad si bien es cierto el experto tomo los datos que la demandante aporto al tribunal en esta oportunidad los expertos Cosme Parra y Sara Meneses, hicieron ellos supuestamente la experticia que considera la recurrente no se hizo por cuanto en las pruebas que incoaron la parte demandada se evidencia que le habían pagado al actor Bs. 20.000 por concepto de liquidación pero dejaron de pagarles días de descanso, salarios retenidos y los pagos que se le hicieron en su oportunidad de vacaciones se lo pagaron con el salario mínimo, que sucede que ellos cuando hacen el calculo aparentemente si en aquella oportunidad lo impugno la demandada por tomar los datos aportados del demandante alega que no se sabe en que se basaron en este caso los expertos para realizar la experticia por cuanto si se remite a la experticia realizada por estos expertos y la compara con la liquidación que recibo el actor entonces según esos cálculos le pagaron en exceso, por que en esta se debe tomar en cuenta que se esta pagando unas diferencia por salarios retenidos por cuanto le pagaban con un salario inferior y fue lo que ordeno el juzgado superior a pagar. Ahora bien, considerando que este calculo no se hizo como debe ser por cuanto da mucho menos, incluso el salario dice que la comisión del actor era como de aproximadamente de Bs. 1500 mensuales que no se corresponde con la realidad pues es un restauran de una clínica que atiende hasta médicos, aduciendo que de los recaudos probatorios aportados y lo alegado por el actor el tenia una comisión próximamente de 10% esto es Bs. 200 diarios, alegan que además que la experticia no se realizo como debe ser se obvio calcular un concepto condenado por el Juzgado Superior como fue los días de descanso. Entonces según la sentencia del a quo la diferencia a pagar seria de Bs. 6.997,76 que a criterio de la recurrente ese monto seria representativo solo de los intereses de mora y la corrección monetaria, pues supuestamente con esta experticia la parte demandada cancelo mas de lo que le correspondía y ello por cuanto no se calculo lo referido al 10% correctamente ya que se considero fue lo reflejado a través de los registros contables computarizados aportados por la empresa, pues eso no le da fe ya que se demostró en juicio que la demandada falsifico firmas de los empleados, solicitando se revisen las facturas y se realice una experticia complementaria del fallo ajustada a derecho, para determinar el verdadero salario variable de su representado. La Juez en uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo interrogó a la parte demandante recurrente de la siguiente manera: ¿En cuanto al actor que condeno el juez superior? : RESPONDIO: Antigüedad, intereses de antigüedad, vacaciones y bono vacacional periodo 2007, vacaciones y bono vacacional fraccionado 2008, diferencia de salario fijo retenido, días de descanso no pagados, diferencia por concepto de utilidades, intereses moratorios e indexación. Esa diferencia fue producto que ustedes demandaron lo referido a propina? RESPONDIO: Si y también lo referido al salario mínimo no cancelado y el porcentaje, además que la experticia se ordeno a la empresa para solicitar las documentos o registros necesarios para establecer la propina y el 10% y no se tomo en cuenta eso que debió pedirse las facturas para poder determinar esto y además obviaron los días de descanso. CAPÍTULO III CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el presente juicio seguido por el ciudadano FREDDY OMAR GONZALEZ VIVAS en contra de la FUENTE DE SODA CLINICA SANTA SOFIA C.A, el Juzgado Tercero Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo, publicó sentencia definitiva mediante la cual declaró parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial, modificó el fallo apelado condenando a la parte accionada al pago de los conceptos de: Antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, Vacaciones y Bono vacacional 2007, vacaciones y bono vacacional fraccionado 2008, utilidades 2008, Diferencia de Salario fijo y retenido, días de descanso no pagados, diferencia por concepto de utilidades, intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios e indexación. La apelación ejercida por la parte actora en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución, que declaró con lugar la impugnación realizada por la parte actora al informe pericial consignado, se circunscribió tal como se expuso precedentemente a señalar que la experticia presentada por los expertos Cosme Parra y Sara Meneses que fueron nombrados con ocasión al procedimiento incidental previsto en el artìculo249 del Código de Procedimiento Civil en virtud de la impugnación de experticia complementaria del fallo presentada por la demandada contra la presentada en fecha 29 de octubre de 2010 por el experto Ernesto Millán, pues además de no tomar los datos de los documentos legítimamente ordenados no consideraron el calculo de los días de descanso condenados, por lo cual solicitan se ordene nueva experticia. Para decidir, observa este Tribunal que el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, aplicable conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala lo siguiente: “En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito. En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente.”(Subrayado del despacho) De dicha norma se desprende que cuando en la sentencia se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos y si el Juez no pudiere estimarla, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, en el procedimiento del trabajo (artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) es con un (1) solo perito, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del Código de Procedimiento Civil, esto es, artículo 556 y siguientes en cuanto le sean aplicables. Según el indicado artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado y si alguna de las partes reclamare contra la decisión del experto, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, debe seguirse el procedimiento establecido en esa norma, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente, Considera la parte recurrente que no se tomo en cuenta lo ordenado por el Juzgado Superior tercero en cuanto a la base para su calculo y no se calculo los días de descanso condenado, apelando como dijo aun cuando ellos no impugnaron de la experticia complementaria realizada, pues solo lo hizo la parte demandada, solicitando se realice nueva experticia; ahora bien, antes de dilucidar lo solicitado, por el orden publico procesal esta alzada procede a pronunciarse sobre el procedimiento incidental efectuado para la estimación de lo condenado por parte del juzgado ejecutor para verificar si el proceso incidental instaurado cumplió con las formalidades previstas en la norma utilizada por analogía. Así se establece. Esta alzada revisado el procedimiento antes expresado que utilizo el Juzgado ejecutor para sentenciar lo referido a la impugnación interpuesta por la parte demandada de la experticia complementaria realizada en el juicio principal, el cual aplico por vía analógica de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la LOPTRA que aunque esta alzada no comparte la totalidad de dicho procedimiento el mismo se ha utilizado en los procedimientos laborales actuales por una practica constante aun cuando deviene del procedimiento civil ordinario y en parte del mismo violenta principios fundamentales del proceso laboral ( celeridad procesal entre otros), así se evidencia en su texto que se establece lo siguiente: “En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado; pero si alguna de las partes reclamare contra la decisión de los expertos, alegando que está fuera de los límites del fallo, o que es inaceptable la estimación por excesiva o por mínima, el Tribunal oirá a los asociados que hubieren concurrido a dictar la sentencia en primera instancia, si tal hubiere sido el caso, y en su defecto, a otros dos peritos de su elección, para decidir sobre lo reclamado, con facultad de fijar definitivamente la estimación y de lo determinado se admitirá apelación libremente.”(Subrayado del despacho). Si vemos lo que establece la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en el artículo 159 en contraste con el supra mencionado artículo y el del justiprecio en materia Civil se expresa en este último lo siguiente: “Dentro del lapso de cinco días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, el Juez deberá, en su publicación, reproducir por escrito el fallo completo, el cual se agregará a las actas, dejándose constancia, el secretario, del día y hora de la consignación. El fallo será redactado en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni de trascripciones de actas, ni de documentos que consten en el expediente, pero contendrá la identificación de las partes y sus apoderados, los motivos de hecho y de derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión, pudiendo ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del objeto, con un único perito, el cual será designado por el tribunal.” Fíjense la diferencia entre estas dos normas y sin embargo se ha utilizado de manera analógica el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil al proceso laboral actual sin ninguna variación o interpretación distinta a su contenido, basándose en sentencias dictadas por la Sala Social y la Sala Constitucional en procedimientos que se instauraron y ejecutaron con la vigencia del anterior proceso laboral sin que hasta la fecha exista un pronunciamiento dentro del contexto del nuevo proceso laboral de las referidas Salas a este respecto, y que a criterio de esta alzada el procedimiento incidental allí instaurado violenta fundamentalmente los principios de celeridad procesal y gratuidad que rigen al proceso laboral actual. En otro orden de ideas y tomando en cuenta lo solicitado por la recurrente en cuanto a la experticia presentada por los expertos nombrados por el juzgado ejecutor para revisar la experticia impugnada evidencia esta alzada que efectivamente esta errada por cuanto no se cálculo lo referido a los días de descanso ordenados por la sentencia del Juzgado Superior Tercero y además es cierto que el documento fundamental para revisar lo referido a las propinas y el porcentaje que deben ser integrados al salario del actor es a través de las facturas o comandas de las comidas de los comensales y no con la simple impresión de registros contables computarizados aportados por la empresa, que no son fidedignos, pues no son fuente directa de la información que se debe tomar en cuenta. Así se establece. Pero mas allá de ello y aun con el criterio antes expresado en cuanto al procedimiento previsto en el artículo 249 antes referido se evidencia que el juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución violento el procedimiento incidental previsto en el artículo 249 aplicado por analogía al presente caso, pues, considero como experticia complementaria del fallo el informe presentado por los expertos que debieron ser nombrados para su “ asesoramiento” y no para realizar experticia complementaria alguna, y ¿Por qué? por cuanto la experticia complementaria del fallo al ser impugnada, deja de tener efecto si la misma se considera no realizada bajo los parámetros de la sentencia o por cualquier error cometido, y entonces toca al propio juez estimar las cantidades que deberán ser pagadas por la condenatoria a través de una sentencia que luego puede ser apelada, ya no debe presentarse experticia complementaria alguna por ningún experto, la función de dichos expertos como lo dice la norma es para que lo asesoren en las reuniones que el bien tenga realizar con los mismos y luego de considerarse plenamente asesorado, sin necesidad de presentar experticia alguna, pues, lo que presentan y es al juez es el informe de conclusiones ( que no tienen que ser agregadas a los autos sino presentadas al juez para su estudio) para que el Juez y solo él estime a través de sentencia motivada y razonada cuales son las cantidades que debe cancelarse por los conceptos demandados, hecho que no se evidencia de autos, ya que en la sentencia recurrida el juez en su dispositiva expresa lo siguiente: “Primero: CON LUGAR la impugnación de la experticia complementaria del fallo interpuesta por el apoderado judicial de la parte demandada; por lo que la misma se declara ajustada a la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Superior de este Circuito Judicial de fecha 08 de marzo de 2010. Así se decide. Segundo: Se establece como experticia complementaria del fallo que corresponde con lo ordenado por el Tribunal Superior Tercero del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, la presentada por los ciudadanos COSME PARRA Y SARA MENESES, en fecha 17 de febrero de 2011, y la cual corre inserta a las actas del expediente.-Así se establece.”( SUBRAYADO DE ESTA ALZADA) Así las cosas, la vigente Carta Magna obliga a los órganos jurisdiccionales del Estado Venezolano a realizar sus actuaciones orientadas en la búsqueda de la justicia, siendo esta una de sus finalidades fundamentales, tal como lo dispone en su artículo 2 al señalar que “Venezuela se constituye en un Estado Democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia,…”. Asimismo, el artículo 257 eiusdem establece que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia.” Dentro de este marco de ideas, si bien es cierto que la Jurisdicción Laboral no puede suplir ni transformase en creadora de excepciones o defensas a favor de alguna de las partes en el decurso del proceso, esto no quiere decir, que se deje pasar por alto la importancia que amerita la tutela y garantía de otros derechos de orden constitucional, como en efecto ocurren en el caso del derecho a la defensa, puesto que al ser la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la norma suprema del ordenamiento jurídico venezolano, cuya observancia es obligatoria para todos los administradores de justicia del territorio nacional, tal como lo dispone su artículo 334 que “todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución”, ello obliga a considerar situaciones que anulen y atenten contra la defensa y debido proceso de las partes en cualquier instancia. En consecuencia, el Estado Social de derecho tiene como norte principal la búsqueda de la Justicia Material, siendo imprescindible garantizar a todos los justiciables el acceso a los órganos de la administración de justicia sin ningún tipo de obstáculos ni demoras por formalismos no esenciales. Para ello es importante citar lo dispuesto en Sentencia Nro. 409 de fecha 15 de marzo de 2001, caso Policarpo Antonio Rodríguez, emanada de la Sala Político Administrativa del Máximo tribunal de la República, la cual es del siguiente tenor: “Al respecto observa la Sala que ciertamente, de acuerdo con el artículo 2 de la Constitución, Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia y que la vigente constitución ha realzado estos valores y principios al punto de considerar que en obsequio de la justicia, las formalidades no esenciales no pueden esgrimirse para impedir u obstaculizar su materialización. Igualmente, comparte la Sala el criterio según el cual la Constitución consagra expresamente el derecho de todos los ciudadanos de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses y a una tutela judicial efectiva de los mismos. Tales principios sin embargo, no pueden ser aislados de otros sin los cuales éstos carecerían de contenido. En efecto, de acuerdo a la propia Constitución que invoca el solicitante, el instrumento fundamental para la realización de la justicia lo constituye el proceso (artículo 257) y si bien no se puede sacrificar la justicia por apego conservador a formalidades no esenciales, entiende la Sala que el constituyente no ha querido establecer que el proceso en su conjunto, como instrumento de la realización de la justicia, se convierta en sí mismo en medio no esencial para el logro del fin último que es la justicia. Por el contrario, dentro de la multiplicidad de pasos sucesivos que conforman el proceso, es posible que exista una o varias formalidades no esenciales que puedan verse como dificultades para la administración de una justicia expedita, equitativa, imparcial, transparente y responsable, entre otras notas constitucionalizadas de la justicia; pero no se puede prescindir del proceso en sí, pues tal actividad supone la materialización en sede jurisdiccional, del conflicto de intereses instalado en planos individuales o colectivos, que requieren de resolución efectiva y material mediante la administración de justicia; la cual, a su vez, no puede prescindir de los procedimientos legales preestablecidos para concretar su actividad. (Negritas y subrayado de esta Corte). Así pues, en atención a la decisión antes expresada, el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización y concreción de la Justicia, por lo que se deben garantizar la integridad de los postulados constitucionales. En este sentido, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal en materia de reposiciones, por decisión Nº 985, del 17/06/08, ha considerado lo siguiente: “(…)…Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes.”. En tal sentido, esta Sala en fallo N° 442/2001- sostuvo que las situaciones que amenazan la celeridad de la justicia son las que la nueva Constitución ha pretendido subsanar incorporando en el sistema jurídico venezolano un verdadero derecho a la justicia efectiva, es decir: “(…). Una justicia que sirva para solucionar los conflictos en vez de entorpecerlos o paralizarlos. Una justicia que defienda a aquéllos que tienen la razón y no que incentive a aquéllos que saben que no la tienen, al permitir a estos últimos utilizar el derecho como maniobra para excusarse de las responsabilidades o retrasar su cumplimiento, y no como el mecanismo efectivo para la solución de las controversias y de búsqueda de la verdad. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pretende pues, que los órganos de administración de justicia decidan con criterios justicialmente lógicos y en busca de la verdad, en vez de criterios atados a lo literal y formalmente jurídico”. Es el objetivo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que los órganos de administración de justicia funcionen como medios efectivos para la solución de conflictos en forma transparente y expedita evitando que formalismos, dilaciones indebidas o reposiciones inútiles interrumpan el único fin para el cual esos órganos existen: la justicia. (….)… Por ello, los Artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una misma idea: la justicia no puede ser sacrificada por “formalidades no esenciales”, “formalismos” o “reposiciones inútiles”. En tal sentido, esta Sala, en fallo N° 1482/2006, declaró que: “(…) el ideal de un Estado social de derecho y de justicia donde se garantice una justicia sin formalismo o reposiciones inútiles exige que la interpretación de las instituciones procesales sea amplia, en la que el proceso, además de ser una garantía para que las partes ejerzan su derecho a la defensa, no sea una traba para alcanzar las garantías que el artículo 26 constitucional dispone”. Conforme ha expuesto la Sala Constitucional, el proceso que es en sí mismo, una garantía para la efectiva justicia, no puede trocar en “traba” para alcanzarla. No niega el Constituyente el valor del proceso ni lo hace tampoco esta Sala; por el contrario, con el proceso se asegura el derecho a la defensa que tiene reconocido la Constitución a toda persona en Venezuela, pero siempre que consista en una sucesión de actuaciones en la que no se dé prevalencia a la forma, sino a su utilidad. Lo que impide el Constituyente, por tanto, no es la forma, sino el formalismo. De hecho, al permitir las reposiciones útiles, el artículo 26 de la Carta Magna realza la importancia de ciertas formas. La determinación de cuáles son esas formas imprescindibles, al punto de que su incumplimiento genera reposición, parte de la correcta interpretación de los valores constitucionales enumerados en el artículo 2 del Texto Fundamental y de todos aquellos que se desprenden del bloque de la constitucionalidad. La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles. Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 29 de marzo de 2000, en cuanto a las reposiciones ha señalado que “…deben perseguir una finalidad útil para corregir así los vicios ocurridos en el trámite del proceso. Ello conduce a que los jueces deben examinar exhaustivamente y verificar la existencia de algún menoscabo de las formas procesales, que implique violación del derecho a la defensa y del debido proceso, para acordar una reposición…”. (Negritas y subrayado de esta Corte) De manera que, en atención a la decisión antes explanada, considera esta Alzada que no se debe dar prevalencia a la forma sino a la utilidad del acto o actuaciones sucesivas del proceso, que aún no siendo esenciales puedan en conjunto entorpecer la transparencia e idoneidad del proceso para que el mismo cumpla su fin que no es otro que la realización de la justicia, pues, en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil y no debe ser quebrantado. Sin embargo, lo trascendental para considerar una reposición útil es que su incumplimiento sea siempre trascendente o que de él dependa en forma inverosímil la sentencia declarativa. Por lo tanto, se puede decir, que la trascendencia de un acto procesal depende de su naturaleza, acción y consecuencia en el decurso del proceso, pues, cuando se trata de aquellos actos procesales omitidos o quebrantados, que de haberse practicado debidamente cambiarían las resultas del juicio, bien porque equilibra la balanza procesal a favor de ambas partes o porque ex officio llevan al Juzgador que está conociendo del asunto a una premisa de valor distinta de la que había tomado como fundamento de su sentencia, entonces se podrían dar cabida a una reposición esencial para el proceso, ya que tanto el derecho a la defensa como la tutela judicial efectiva son de necesaria y estricta observancia para el administrador de justicia en atención a lo previsto en el artículo 257 del texto fundamental. Por lo antes expuesto se verifica que en el caso bajo estudio el juez vulnero el debido proceso y derecho a la defensa contenido en el artículo 49 constitucional y la tutela judicial efectiva contenida en los artículos 26 y 257 ejusdem al no ceñirse a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil que aplico analógicamente al proceso laboral al dejar su función de estimar los montos condenados en cabeza de los expertos a través de una viciada experticia complementaria del fallo, que al determinar que la verdadera experticia complementaria había sido desechada por no haber cumplido con los parámetros de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Superior, era él a través de su actividad juzgadora que debía estimar a través de sus cálculos y razonamientos apoyado en el asesoramiento de los expertos nombrados, lo que debe ser el quantum de los conceptos condenados y en definitiva del monto definitivo que se adeuda, por lo cual es prudente por el orden público constitucional ordenar de oficio la reposición de la causa para que el Juzgado 30º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, realice la estimación de la condenatoria con respecto al caso del actor Freddy Omar González en virtud que el resto de los actores resolvieron sus causa por auto composición procesal con la demandada. Así se declara. En consideración a todo lo antes expuesto este Juzgado Superior repone de oficio la causa al estado que el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, una vez haya dado por recibido el expediente, dé pleno cumplimiento al procedimiento establecido en los artículos 249 y 558 del Código de Procedimiento Civil y establezca por sentencia, él y sólo él, previa asesoría pericial, la estimación de lo que debe ser cancelado por los conceptos condenados en la sentencia de fondo correspondiente incluyendo en el calculo los días de descanso condenados al ciudadano actor FREDDY OMAR GONZALEZ VIVAS, considerando igualmente que los documentos que deben ser tomados en cuenta para determinar el calculo de las propinas y el porcentaje correspondiente al actor que es parte de su salario debe ser a través de las facturas y comandas de consumo que tenga la demandada en su poder. Así se decide. Por las consideraciones antes expuestas se declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora FREDDY OMAR GONZALEZ VIVAS, se repone la causa en los términos antes expuestos, se anula la sentencia apelada y todas las actuaciones a partir del 9 de noviembre de 2010 inclusive. No hay condenatoria en costas. DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 01 de marzo de 2011, por la abogada LUCÍA PÉREZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la sentencia interlocutoria dictada en fecha 24 de febrero de 2011 por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio seguido por el ciudadano FREDDY OMAR GONZÁLEZ VIVAS en contra de la empresa FUENTE DE SODA CLÍNICA SANTA SOFÍA, C.A. por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. SEGUNDO: SE ANULA de oficio la sentencia dictada en fecha 24 de febrero de 2011 por el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y todas las actuaciones a partir del auto de fecha 9 de noviembre de 2010 inclusive. TERCERO: SE REPONE la causa al estado que el Juzgado Trigésimo (30°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, una vez haya dado por recibido el expediente, dé pleno cumplimiento al procedimiento establecido en los artículos 249 y 558 del Código de Procedimiento Civil y establezca por sentencia, él y sólo él, previa asesoría pericial, la estimación de lo que debe ser cancelado por los conceptos condenados en la sentencia de fondo correspondiente incluyendo en el calculo los días de descanso condenados. CUARTO: No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza del presente fallo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de junio de 2011. AÑOS: 201º y 152º. ABG. JUDITH GONZÀLEZ LA JUEZ ABG. TOMAS MEJIAS SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 23 de junio de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. ABG. TOMAS MEJIAS EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2011-000333.