TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
CON COMPETENCIA EN MATERIA DE REENVÍO EN LO PENAL

Caracas, 13 de junio de 2011
201º y 152º

PONENTE: Juez Integrante JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO
Asunto Nº CA- 1086-11-VCM
Resolución Judicial Nro 104-11

Corresponde a esta Sala pronunciarse con relación al recurso de apelación de auto interpuesto por el ciudadano JOSE LEONARDO PARRA SERRANO, Abogado en ejercicio, actuando en su carácter de defensor del ciudadano JOSÉ GREGORIO CHAPARRO, conforme a lo establecido al artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 17 de abril de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del referido imputado, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2, y 3 en relación con los artículo 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 27 de abril de 2011, fue interpuesto el recurso de impugnación ante el Tribunal a quo, por el abogado JOSE LEONARDO PARRA SERRANO, en su carácter de defensor del ciudadano JOSÉ GREGORIO CHAPARRO contra la decisión de fecha 17 de abril de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2, y 3 en relación con los artículos 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En fecha 28 de abril de 2011, el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, libró boleta de emplazamiento a la representación Fiscal Centésima Cuarta del Ministerio Público a los fines que diera contestación al recurso de Apelación interpuesto, dándose por notificada en fecha 05 de mayo de 2011, quien da contestación al mismo en fecha 10/05/2011.

Seguidamente en fecha 18 de mayo de 2011, el Juzgado a quo, remitió las actuaciones a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con número de asunto AP01-R-2011-000562; con el objeto que las mismas se enviaran a esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal; recibiéndose en fecha 19 de mayo de 2010, (día inhábil) se le dio entrada en fecha 31-05-2011 como cuaderno de apelación en el Libro Nro. 5 de Entrada y Salida de Asuntos, correspondiente a esta Corte de Apelaciones, bajo el número CA-1086-11 VCM y se designó como ponente al Juez integrante JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Este Tribunal Superior Colegiado en fecha 31 de mayo de 2011, con ponencia del Juez integrante JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO, se admitió el recurso de apelación interpuesto.

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

Se desprende de los folios 51 al 56 del Cuaderno de Apelación, signado con el Nro. CA-1086-11-VCM (nomenclatura de esta alzada) recurso de apelación, interpuesto por el ABG. JOSE LEONARDO PARRA SERRANO, Abogado en ejercicio, actuando en su carácter de defensor del ciudadano JOSÉ GREGORIO CHAPARRO, en el cual impugna la decisión dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en los siguientes términos:

“(…) PRIMERO
Es el caso que en fecha 17-04-2011, mi asistido fue presentado en el acto de audiencia oral a que se contrae los artículo 93 y 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia en la cual el (sic) la representación fiscal precalificó el hecho en el artículo 259 en sus ordinales 1 y 2 de la Ley Orgánica para la Protección a Niño, Niña y Adolescentes, solicito las medidas de protección y seguridad a favor de la victima establecidas en el artículo 87 ordinales 1º, 5º, 6º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, así mismo solicito Medida Privativa de Libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 250 ordinales 1º, 2º, 3º, 251 y 252 del código orgánico procesal penal, (sic) solicito como prueba anticipada en el presente caso la declaración de la victima para un eventual Juicio Oral y Publico (sic).

OPOSICION DE LA DEFENSA

Quien aquí suscribe se opuso a la precalificación jurídica realizada por el representante del ministerio Público, por cuanto no existen suficientes elementos de convicción, en cuanto a la medida privativa de liberta (sic) igualmente esta defensa se opuso, solicitando una medida menos gravosa.

PRONUNCIAMIENTO DE TRIBINAL

PRIMERO: acordó el procedimiento se siga por el previsto en el artículo 94 de la ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. SEGUNDO: admite la precalificación dada por el representante del Ministerio Público al cual la defensa se opuso por el Delito de Abuso Sexual a Niña con Penetración, prevista y sancionado en el artículo 259 en sus ordinales 1º y 2º de la Ley Orgánica para la Protección a Niño, Niñas y Adolescentes. Tercero: decreto la Medida Privativa de Libertad de conformidad a lo establecido en el artículo 250 ordinales 1º, 2º y 3º 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, a la cual esta defensa se opuso, igualmente acordó las Medidas de Protección y Seguridad establecidas en el artículo 87 ordinales 1º, 5º, 6º y 13º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida de Violencia. Cuanto: se acuerda como sitio de reclusión la Casa de rehabilitación e Internado Judicial el Paraíso “La Planta”. Quinto: se acuerda la declaración de la víctima como prueba anticipada.

El tribunal aquí fundamenta de la medida de privación de libertad de mi asistido de la siguiente manera:

Denuncia interpuesta por la ciudadana victima porante (sic) la sub. Delegación de caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. Donde otras cosas manifestó los siguiente: “…pero allí Cheo y me agarro por las manos y me tapo la boca y me llevo para el cuarto de mi mamá, cerró la puerta con Pasador y me acostó en la cama, me bajo los pantalones y la pantaletas y se me monto arriba de mi el sintió que mi mama (sic) abrió la puerta, entonces allí el (sic) se bajo (sic) Arriba de mi…”

Declaración rendida por la ciudadana Rodríguez Celiz Nelly Nataly por ante la sede de la subdelegación de de (sic) caricuao, del Cuerpo de investigaciones (sic) Científicas Penales y Criminalísticas, de donde (sic) otras cosas Expone:

El agarro y se la llevo para el cuarto de mi mama, Le (sic) bajo el short y la pantaleta que tenía puesta y Empezó (sic) a tocarles las partes íntimas y como mi hermana dice que le estaba pegando, el (sic) le agarro las manos y le tapo la boca para que no gritara, entonces en vista de que mi hermanita no salía de casa, mi mama entro a buscarla y observo que la puerta de su cuarto estaba cerrada… vio que mi hermana tenia el short y la pantaleta abajo y junto a ella estaba mi padrastro … bueno, el metió para el cuarto donde duerme con mi mama, cero la puerta y según mi hermanita, el le agarro las manos y tapo la boca para que no gritara…”

Inspección técnica sin número de fecha 16-04-2011, suscrita por los funcionarios agentes Guerrero Jorge y García Juan, ambos adscritos a la sub. Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en la cual deja constancia de las características del sitio del suceso.

Acta policial cursante al folio siete (7) del presente expediente suscrita por los funcionarios Agente Juan García y Rondón Douglas, ambos adscrito a la sub. Delegación Caricuao del Cuerpo de Investigaciones penales Y Criminalísticas, quienes dejan constancia, quines informan que la presunta victima fue atendida por el Dr. Algelvis Moya, credencial 33411, quien luego de practicar las pericias correspondientes manifestó que la presunta víctima…” No Presenta Desfloración Reciente Ni Antigua, Ni Lesión Aparente, pero Presenta Una irritación De La Mucosa del Introito Vaginal...” (Sombreado de la Defensa)

SEGUNDO
FUNDAMENTO DEL RECURSO
Ahora bien ciudadanos magistrados, el fondo del asunto es que el tribunal aquí toma como elemento de convicción para privar de libertad a mi asistido declaraciones de testigos y mas aun va mas allá de lo declarado por el ciudadano medico (sic) forenses, al precalificar por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña con penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de conformidad con lo establecido en el articulo 250 ordinales 1º, 2º y 3º en relación con los artículo 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Cuando la información suministrada por el Dr. Algelvis Moya, credencia 33411, es que la ciudadana víctima (niña) no presenta desfloración reciente ni antigua, ni lesión aparente, en tal sentido no se puede tomar como un elemento de convicción en contra de mi defendido. Así mismo observa esta defensa que el auto de medida preventiva de libertad no existe pronunciamiento alguno sobre la oposición a la medida de privativa de libertad, que hiciera esta defensa el (sic) la audiencia oral a la que se contrae a los artículos 93 y 94 de de (sic) la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujer a una Vida Libre de Violencia.
PETITORIO
Por todo (sic) antes expuesto, esta defensa solicita muy respetuosamente a los magistrados de la corte de apelaciones, que haya de conocer del presente recurso, lo admitan, lo declaren con lugar y revoquen la medida de privación judicial de liberta (sic) decretada por el Juez Primero (1º) de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control de Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 17-04-2011 en contra del ciudadano José Gregorio Chaparro, y le sea concedida una Medida Menos Gravosa, por cuanto no encontrarse acreditados los supuestos taxativos y concurrentes establecidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONSTESTACIÓN DEL RECURSO

En fecha 10 de mayo de 2011, el abogado YOHNY JOSE GONZALEZ RAMIREZ, Fiscal Centésimo Cuarto del Ministerio Público dio contestación al recurso de Apelación en tiempo hábil, señalando textualmente entre otros puntos, lo siguiente:

Quien suscribe, YOHNY JOSE GONZALEZ RAMIREZ, actuando en este acto con el carácter de Fiscal centésimo Cuarto de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 285 en su numeral 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la ley Orgánica del Ministerio Público en sus ordinales 31 numeral 5, artículo 43 numeral 23, en concordancia con lo establecido en los artículos 108 numeral 13, 433 y 449 todos del Código Orgánico Procesal Penal en relación al artículo 170 literal g) de la Ley Orgánica para la Protección del Niña y del Adolescente, ante Usted respetuosamente ocurro en relación a la Causa Nº 1º CV-AP01-S-2011-006371, a los fines de dar CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por el abogado JOSE ANTONIO MONTILLA ROMERO, abogado en ejercicio, inscrito en INPREABOGADO bajo el número 71.451, en su carácter de Defensor del ciudadano imputado JOSE GREGORIO CHAPARRO, en contra de la decisión proferida por ese distinguido Juzgado en fecha 17-04-2011, en la que acuerda decretar Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado, en la (sic) para la Calificación de Flagrancia, llevada a cabo en dicha fecha, por petición motivada del Ministerio Público. Dándose por notificado esta Representación Fiscal del recurso de Apelación interpuesto por la defensa en fecha 05 de mayo del 201, por lo este Despacho pasa a contestarlo en los siguientes términos:
PRIMERO
LOS HECHOS

En fecha 17 de Abril de 2011, se llevó a cabo ante el Juzgado Primero (1º) con funciones de Control, Audiencias y Medidas del circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la audiencia para Oír al imputado, acto en el esta Representante del Ministerio Público calificó provisionalmente los hechos como ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, toda vez el ciudadano imputado de autos JOSE GREGORIO CHAPARRO, era señalado como el autor en la comisión de actos de índole sexual, lo que motivó de manera circunstanciada las causas por las cuales solicitaba la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, siendo el caso que para el momento procesal, el juez, consideró únicamente que se encontraban los hechos en el tipo penal de ABUSO SEXUAL A UNA NIÑA CON PENETRACIÓN, sin embargo consideró que lo ajustado a derecho era decretar la Privación de Libertad del ciudadano imputado, por estimar que se encontraban acreditar a plenitud los supuestos de los artículos 250, 251 y 252, todos del Código Orgánica Procesal Penal; en virtud de ello por lo cual la defensa ejerce el recurso de apelación, invocando las causales 4º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido considera esta representación de la vindicta pública que si bien es cierto que en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, señala en su artículo 64 de aplicaran las disposiciones del Código Penal y del Código Orgánico Procesal Penal, como hace referencia la defensa, que establece entre otras cosas Las Medidas Cautelares Sustitutiva, no es menos cierto que en el presente caso y tal como lo señalo el Ministerio público en la mencionada audiencia, el ciudadano imputado es una persona de confianza, dado que el mismo es la pareja actual de la madre de la víctima, específicamente de la ciudadana SONIA JAQUELINE CELIZ SANTADER, por tanto conoce el sitio donde reside la víctima y los sitios a los que concurre, por lo que de estar en libertad el mencionado imputado pudiera atentar en contra de la integridad física y psicológica de la víctima o de núcleo familiar, por lo que el ciudadano Juez consideró que la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad es la apropiada para asegurar el bienestar de la víctima, aun más cuando se trata de una niña de tan dolo diez (10) años de edad, la cual nunca había sostenido ningún tipo de Relación Sexual, fuera del Abuso practicado por el ciudadano imputado que fue directamente señalado por parte de la víctima.

Ciudadanos Jueces, a quienes les corresponda conocer del presente recurso, estima quien suscribe que el ciudadano Juez Primero (1º) de Primera Instancia con funciones de Control, Audiencias y medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, tomando en consideración el Principio de Prioridad Absoluta, previsto en nuestra Constitución y el Principio de Interés Superior del Niño, Niña y Adolescente, establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, establecido en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescentes, decreto la Medida que conforme a derecho era la mas ajustada.

Al verificar a través de la actas que conforman el presente expediente, los presupuesto que dieron fundamento a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, acordada por su Despacho, se observa que el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece en su numeral 1º lo siguiente:

Artículo 250.1.- un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

En el caso en particular, este Representación Fiscal, consideró que los hechos cometidos en contra de la víctima estaban establecidos dentro del tipo penal de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN (calificación acogida pro el Tribuna) la cual establece una pena de prisión de Quince (15) a Veinte (20) años, hechos cometidos en contra de una niña de 10 años de edad.
Pues bien, en lo que respecta al numeral 1º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, encontramos que los requisitos exigidos para la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado que hoy apelan de la presente decisión, están referidos por la circunstancia de un hecho con grava apariencia delictiva y la existencia de motivos bastantes para creer responsable a la persona contra quien se ordena, lo que se señalo anteriormente, se conoce como el fumus boni iuris (presunción del buen derecho).

Así mismo, establece el mismo artículo 250 en su numeral 2º lo siguientes “Artículo 250. 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible.”

En este orden de ideas contamos con el dicho de la víctima en la presente causa, quien establece de manera contundente e inequívoca que la identidad del autor de los hechos es el ciudadano JOSE GREGORIO CHAPARRO, quien aprovechándose de la confianza dada en razón de ser la pareja actual de la progenitora de la victima, obligó a la víctima aprovechadote de su estadote de indefensión por su corta edad, ya que debamos (sic) recordad que es una niña de apenas diez (10) años de edad, lo que permitió al ciudadano imputado de autos de valerse de su fuerza física, a fin de sujetarles las manos y taparle la boca con el fin de evitar que la misma gritara trasladándola posteriormente hasta el cuarto de la progenitora de la victima, la ciudadana SONIA JAQUELINE CELIZ SANTENDER, quien era la pareja actual para el momento de (sic) ocurrieron los hechos hoy investigados, logrando encerrarla en la respectiva habitación, para luego despojarla de sus vestimentas quitándole su pantalón y su pantaleta, este se coloco encima de la victima y le introdujo su miembro en la vagina, a lo cual la victima siempre coloco resistencia, siendo observado por la progenitora de la victima el ciudadano imputado de autos sentados en silla frente a la cama y a la víctima acostada en la cama boca arriba con su ropa interior a nivel de las rodillas.

En lo relativo al numeral 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al periculum in mora (peligro en la demora). Tenemos que la referida norma estipula lo siguiente:

“Artículo 250. 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.”

Para apreciar las circunstancias relativas al PELIGRO DE FUGA, necesariamente tenemos que remitirnos al artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, que a su vez señala la existencia obligatoria de ciertos requisitos de modo que el Juzgador pueda presumir fundamente su existencia. Con base a esto, señala el propio artículo 25ª en su numeral 2º lo siguiente:

En el caso a tratar, de acuerdo a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los presentes hechos, tenemos que el tipo Penal allí establecido versa sobre el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 260, en concordancia con el artículo 259 Primer Aparte de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, niña y Adolescentes. El cual conlleva una pena de Quince (15) a Veinte (20) años de prisión.

En lo relativo al tercer numeral o requisito de exigibilidad para la procedencia de la apreciación del peligro de Fuga, tenemos lo siguiente:

3.- La magnitud del daño causado.

A criterio del Ministerio Público, se observa que esta circunstancia se encuentra debidamente soportada por cuanto en la presente causa apreciamos de una manera evidente y contundente, que se ha causado un gran daño Psicológico en la víctima más aún teniendo en especial consideración que la víctima en le presente caso es una niña de 10 años de edad. Quien manifestó lo siguiente: K.J.C.C. (Se reserva la identidad de la víctima de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección, del Niño, Niña y Adolescente) de Diez (10) años de edad, “(…) Yo estaba en una reunión con mi mamá Sonia y le dije que le iba para el baño, entré a mi casa y fue para mi cuarto a jugar nintendo y mi sobrino Kenyerson me llamó y me dijo que le buscara agua, yo fui para la nevera y busqué el agua, pero allí llegó CHEO y me agarró por las manos y me tapó y me llevó para el cuarto de mi mamá, cerró la puerta con un pasador y me acostó en la cama, me bajo los pantalones y la pantaleta y se me montó arriba de mi él quería meterme su pipi paro (sic) yo me movía para que no lo hiciera, luego él sintió que mi mamá abrió la puerta, entonces allí él se bajó de arriba de mí, se subió los pantalones rápido y se sentó en el mueble que está en el cuarto, mi mamá empezó a decirme que le hiciste a mi hija y el dijo nada (sic), mi mamá le dio dos cachetadas y Cheo se fue de la casa (…)” (negrillas nuestras)

En este orden de ideas es menester destacar la definición que le ha dado la doctrina Venezolana al delito de tipo sexual, establecido entre otras cosas que es: toda acción de tipo sexual impuesta a una niño por un adulto o por una persona mayor que él.

Algunas de sus formas son: manipulaciones del menor con fines pornográficos, someterlo a que observe actitudes sexuales, hablar sobre temas obscenos, Mostar o tocar genitales y penetración sexual (violación o incesto). El abuso sexual no necesariamente es una violación.

¿El abuso sexual es, generalmente, cometido por desconocidos? El abuso sexual puede ser cometido por un desconocido, quien a través de la fuerza y/0 terror, somete al niño al acto abusivo, generalmente en la forma de una violación. Sin embargo, las estadísticas muestran que la mayoría de los casos el abusador suele ser una persona conocida por la familia, quien no sólo se ha ganado la confianza de los padres o cuidadores, sino del propio niño.

¿Qué pasa cuando el abusador es una persona conocida? Es muy importante tener presente que cuando el abusador es un adulto conocido, el abuso no es un episodio aislado sino, un proceso que se desarrollo en el tiempo. En un principio el abusador manipula la confianza que el niño/a tiene y, a través de la seducción (regalos, premios, preferencias, etc.), lo incita a participar en actividades sexuales que el abusador muestra al niño/a como juegos o comportamiento que ocurre normalmente entre adulto y un niño. De manera paralela, el abusador impone al niño la ley del silencio a través de amenazas y chantajes del tipo “si tule cuantas a tu mamá, ella se morirá de pena” o “ si alguien sabe a mí me llevarán preso y tú te irás a un orfanato”. Así, garantiza que el niño/a guardará el secreto.

Además, utiliza con el niño/a un discurso denigratorio con el fin de descalificarlo/a y culpabilización/a de lo que está ocurriendo.

En esta realidad, el niño/a queda atrapado en un sistema relacional muy confuso y contradictorio (“te quiero, pero abuso de ti”), y va incorporando a su auto concepto connotaciones negativas que el abusador le trasmite. El niño/a empieza a sufrir una fuerte estigmatización, se siente sucio, malo, culpable, impotente y con una tremenda falta de control. Todo esto dificulta que el niño/a divulgue lo que le está sucediendo.

Igualmente, a los fines de poder comprobar las circunstancias establecidas en el artículo 252 del Código Orgánica Procesal Penal relativa al peligro de OBSTACULIZACIÓN, es de hacer notar que el numeral 2 del artículo 252 de la Norma Adjetiva Penal establece lo siguiente:

“ARTICULO 252.2.- Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta especialmente, la grave sospecha que el imputado:

2.- Influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.”

En atención a lo anterior, en cuanto al peligro de obstaculización es sencillo entender que el imputado en libertad puede influir en los testigos y victimas para que se comporten de manera desleal, por cuanto el mismo conoce perfectamente a la víctima y los sitios que frecuenta, ya que existía un vínculo personal con la progenitora de la víctima, lo cual generan en consecuencia en el imputado y de alguna manera obstaculizaría la búsqueda de la verdad.

PETITORIO
Por todos los razonamientos anteriores, queda contestado el recurso de apelación interpuesto en los términos expuestos, y solicito PRIMERO: Que no se ADMITA por cuanto dicho recurso para ser admitido, se tiene que hacer tal como lo indica la Norma Adjetiva Penal mediante ESCRITO FUNDADO, escrito este presentado por la defensa del ciudadano que no cubre este requisito, ya que de la evaluación realizada por este Representante Fiscal considera que el mencionado escrito de interposición de Recurso Ordinario de Apelación se encuentra INFUNDADO, así mismo y respetando el criterio de cualquier tribunal de alzada de admitir el presente recurso, que una vez admitido se estudie y consecuencia el mismo (sic) se declare SIN LUGAR el presente recurso de apelación y se mantiene la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en los términos expuestos por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control, Audiencia y Medida en Materia de Violencia Contra (sic) la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Se desprende de los folios 25 al folio 33 del Cuaderno de Apelación decisión dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 17 de abril de 2011, mediante la cual, decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado JOSE GREGRORIO CHAPARRO, por la comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION, previsto y sancionado en el artículo 259 ordinales 1º Y 2º de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y del Adolescente el cual entre otros pronunciamiento:

SEGUNDO: Visto que hay elementos de convicción este Tribunal CALIFICA EL DELITO DE ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 en sus ordinales 1º y 2º de la Ley Orgánica para la Protección a Niño, Niñas y Adolescentes.

TERCERO: Se decreta la Medida Privativa de Libertad de conformidad a lo establecido en los artículos 250 ordinal 1º, 2º, y 3º, 251 y 252 todos del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente acuerda las Medidas de Protección y Seguridad establecidas en el artículo 87 ordinales 1º 5º, 6º y 13º de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Estudiadas las actuaciones insertas en el presente expediente, este Tribunal Superior Colegiado pasa a decidir el correspondiente recurso de apelación, bajo las siguientes consideraciones:
Señala el apelante en su escrito recursivo, que en decisión dictada por el Tribunal Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, el Juez de la recurrida toma como elemento de convicción para privar de libertad a su asistido declaraciones de testigos referenciales

Asimismo aduce el apelante que el Juez de la cognición toma como elemento de convicción lo expresado por el ciudadano Medico Forense en su informe, precalificando el hecho Abuso Sexual a Niña con Penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, decretando así la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en el articulo 250 numerales 1, 2 y 3 con relación con los artículos 251 y 252, todos del Código Orgánico Procesal Penal; cuando la información que arroja dicho informe médico, suscrito por el Dr. Algelvis Moya, credencia 33411, pone de manifiesto que la víctima (niña), no presenta desfloración reciente ni antigua, ni lesión aparente; motivo por los cuales estima el impugnante que no podía el Juez de la recurrida tomar éste elemento de convicción en contra su defendido.

Por otra parte expresa el recurrente que el Tribunal a quo no emitió pronunciamiento alguno sobre la oposición a la medida de privación judicial preventiva de libertad, que hiciera en la audiencia oral prevista en los artículos 93 y 94 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujer a una Vida Libre de Violencia.

En contraposición a los alegado por el recurrente, la representación fiscal esgrime durante su escrito de contestación del recurso de apelación que se encuentran satisfechos los supuestos necesarios para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad de acuerdo al contenido del artículo 250, numerales 1, 2 y 3, del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, la existencia de un hecho punible que no se encuentra evidentemente prescrito, como lo es el delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección a Niños, Niñas y Adolescentes. La existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe en la comisión del hecho, como lo es el dicho de la niña víctima, quien hace una relación contundente respecto de los hechos que se le atribuyen al investigado; y por último, la existencia del peligro de fuga, según lo establecido en el artículo 251 numeral 2 y 3, es decir, la pena que podría llegar a imponerse en este caso y la magnitud del daño causado.

Aunado a lo anterior, el despacho Fiscal, estima que así mismo se encuentra acreditado el peligro de obstaculización, conforme lo establecido en el artículo 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que considera que el imputado en libertad, puede influir en los testigos y víctimas para que se comporten de manera desleal o reticente, por cuanto el mismo conoce a la niña victima, y los sitios que frecuenta, dado el vinculo personal que existe entre éste y la progenitora de la niña.

Esta Alzada luego de analizar los argumentos esgrimidos por el recurrente y por la Vindicta Pública, pasa a decidir el recurso de apelación observando lo siguiente:
La privación judicial preventiva de libertad, según lo dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, podrá ser decretada por el juez o jueza de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, a solicitud del Ministerio Público; exigiéndose para ello, la concurrencia de determinadas condiciones o presupuestos que se enuncian con la referencia al fumus boni iuris y al periculum in mora.

Debe establecer entonces el Juez o Jueza que conoce de la solicitud de medida de coerción personal, la existencia de un hecho con las características que lo hacen subsumible en una disposición penal incriminatoria, la estimación, que el sujeto pasivo de la medida es el presunto autor o partícipe en ese hecho y además la existencia razonable del peligro de fuga u obstaculización de la búsqueda de la verdad.

La procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, atiende a la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando dispone en su encabezamiento que: “El Juez de Control…podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de…”, que en razón a la interpretación gramatical, el verbo ACREDITAR, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad que una persona o cosa es lo que se presenta o parece.

En este sentido, este Órgano Jurisdiccional, al examinar los requisitos del numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, denota que la frase utilizada por el Legislador Patrio, al señalar que deben existir “fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse en el sentido estricto de que se exija LA PLENA PRUEBA, pues lo que se busca, es de crear convencimiento sobre lo acontecido, y esto es así, por cuanto, será en el juicio oral y público, en donde se debatirá acerca de la veracidad definitiva de los hechos imputados, y subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

En la fase investigativa, que es la que hoy nos ocupa y así debe interpretarse, al tener en cuenta la actuación del Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, quien en uso de las atribuciones que le confiere el instrumento adjetivo penal, puede dictar o no, cualquier Medida de Coerción Personal tomando en consideración los elementos que a su juicio aporte el Ministerio Público, elementos éstos, los cuales le permitirán presumir con fundamento y de manera provisional que el imputado ha sido el participe o no del hecho calificado como delito.

A través de sentencia N° 676, de fecha 30 de Marzo de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, ha establecido lo siguiente:

(…) Conforme la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación de un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. De allí, que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta –en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos (…)

En este sentido, la recurrida estimó la presunta perpetración del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION, encuadrable en la disposición penal incriminatoria contenida en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual no se encuentra prescrito, así como los elementos de convicción sobre los cuales e basó para estimar que el imputado JOSE GREGORIO CHAPARRO, es el presunto autor del referido delito cometido en perjuicio de la niña víctima; tal como lo exige la norma en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ello en atención a la denuncia interpuesta por la niña K.J.C.C, acompañada de su representante legal, rendida ante la Sub delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en la cual manifestó entre otras cosas: “ ….pero allí llegó Cheo y me agarró por las manos y me tapó la boca y me llevó para el cuarto de mi mamá, cerró la puerta con un pasador y me acostó en la cama, me bajó los pantalones y la pantaleta y se me montó arriba de mi, él sintió que mi mamá abrió la puerta, entonces allí él se bajo de arriba de mí…”

La declaración anterior, correspondiente al verbatum de la niña víctima, fue adminiculado por la recurrida con el dicho de la ciudadana: KELLY NATALI RODRIGUEZ CELIS, (hermana de la víctima) rendida ante Sub delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien manifestó entre otras cosas: “…él la agarró y se la llevó para el cuarto de mi mamá, le bajó el short y la pantaleta que tenía puesta y empezó a tocarle sus partes íntimas y como mi hermana dice que le estaba pegando, él le agarró las manos y le tapó la boca para que no gritara, entonces en vista de que mi hermanita no salía de la casa mi mamá entró a buscarla y observó que la puerta de su cuarto estaba cerrada…vio que mi hermana tenía el short y la pantaleta abajo y junto a ella estaba mi padrastro…bueno, él la metió para el cuarto donde duerme con mi mamá, cerró la puerta y según mi hermanita, él le agarró las manos y le tapó la boca para que no gritara…”

De igual forma, consta de la decisión recurrida que el ciudadano Juez tomó como elemento de convicción la declaración de la ciudadana: SONIA JACQUELINE CELIZ SANTANDER, madre de la víctima, rendida ante Sub delegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quien expresó entre otras cosas: “…y mi hija estaba acostada en la cama boca arriba con su ropa interior a nivel de las rodillas…le pregunté a la niña que había pasado y ella me dijo que él la había agarrado por la mano, la metió en el cuarto, cerró la puerta, la tiró en la cama, la tiró en la cama, le bajo la ropa y le tocó la totoma…”

Se desprende del fallo impugnado, que además de las anteriores declaraciones, también se tomaron como elementos de convicción, el acta de Inspección técnica S/N de fecha 16.04.11, suscrita por los funcionarios Agentes Jorge Guerrero y Juan García, ambos adscritos a la Subdelegación de Caricuao del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, mediante la cual se dejó constancia de las características físicas del sitio del suceso y el acta policial suscrita por los funcionarios, Agentes Juan García y Douglas Rondón, adscritos al antedicho órgano policial, quines dejan constancia que la niña víctima fue atendida por el Dr. Agelvis Moya, credencial 33411, quien luego de practicar la pericia correspondiente manifestó “…no presenta desfloración reciente ni antigua, ni lesión aparente, pero presenta una irritación en la mucosa del introito vaginal…”

Con los anteriores elementos de convicción, la recurrida deja por establecido la presunta comisión de un hecho punible, así como la presunta comisión del mismo por parte del imputado JOSE GREGORIO CHAPARO, lo cual esta Corte de apelaciones considera suficiente y ajustado en derecho, por haber cumplido con los requisitos que establece la Ley, para la procedencia de la medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad de acuerdo con lo previsto en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

Si bien, en nuestro ordenamiento jurídico procesal penal, la libertad es la regla y la privación constituye la excepción de la misma, ello en virtud de los Principios de Presunción de Inocencia y Afirmación de Libertad, según lo dispuesto en los artículos 8 y 9 del texto adjetivo penal, la excepción de tales Principios opera cuando se dan los supuestos de presunción de peligro de fuga u obstaculización de la búsqueda de la verdad, a tenor de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales la recurrida los justificó de la siguiente manera.

La decisión impugnada estableció que con base al delito que estimó acreditado, vale decir, ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, cuya pena oscila entre quince y veinte años de prisión, que se presume el peligro de fuga en virtud que el mencionado delito prevé una pena en su límite superior a diez años, entendiendo esta Sala, que se refiere al requisito previsto en el numeral 2 y parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, hace mención la impugnada que se presume el peligro de obstaculización de la búsqueda de la verdad, por cuanto el imputado pudiera influir en la niña víctima o testigos, o bien, pueda destruir, modificar u ocultar elementos de convicción, lo que encuadra en los requisitos legales establecidos en el artículo 252 numerales 1 y 2 eiusdem.

De la lectura y análisis del fallo impugnado, observa este Tribunal Superior Colegiado que el mismo cumple con las exigencias legales previstas en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3; 251 numeral 2; y 252 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen procedente la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano JOSE GREGORIO CHAPARRO, con la salvedad que esta Corte de apelaciones, bajo el principio de iura novic curi, advierte la modificación de la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público y acogida por la recurrida como lo es el ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN previsto y sancionado en el artículo 259 primer y segundo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y lo modifica a TENTATIVA DE ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento y segundo aparte eiusdem, en relación con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, en virtud que de las actas de investigación de desprende:

1.- Del verbatum de la niña víctima K.J.C.C., “…llegó Cheo y me agarró por la manos y me tapó la boca y me llevó para el cuarto de mi mamá, cerró el cuarto con un pasador y me acostó en la cama, me bajó los pantalones y las pantaletas y se montó arriba de mí el quería meterme su pipí, pero yo me movía para que no lo hiciera, luego él sintió que mi mamá abrió la puerta, entonces allí el se bajó de arriba de mí….”

2.- Del resultado de reconocimiento médico legal practicado por el Dr. Agelvis Moya, credencial 33411, sobre el cual dejan constancia los funcionarios actuantes Agentes Juan García y Douglas Rondón, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, en acta policial que corre inserta en actas y sobre la cual hace referencia la recurrida expresando: “…no presenta desfloración reciente ni antigua, ni lesión aparente, pero presenta una irritación en la mucosa del introito vaginal…”

Cónsono con lo anteriormente expuesto, es necesario a manera de ilustración, traer a colación el criterio pacífico y reiterado sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la tentativa de comisión de un delito, tal como se observa en la sentencia Nº 359, de fecha 17/07/2002, en el expediente Nº 98-2323, con ponencia del Magistrado BELTRÁN HADDAD, quien señaló textualmente entre otros puntos, lo siguiente:

(…) Se observa, en primer término, que la tentativa constituye una figura amplificadora del tipo que se concreta cuando el sujeto activo comienza a ejecutar la conducta proporcionada a un delito determinado, con medios apropiados para la consumación. Esta es la orientación que nos indica la norma del artículo 80, primer aparte, del Código Penal. No se trata de que la tentativa sea una parcela del delito tipo, sino una propia objetividad generada por actos idóneos proporcionados a una finalidad delictiva. Ahora bien, lo que importa en esta exposición es entender que los actos de ejecución están referidos a un determinado delito y, por consecuencia, la tentativa, además de los actos iniciales de ejecución, precisa de la intención directa de cometer ese delito determinado (…)

De tal forma que estima esta Alzada, que la recurrida motivó las razones por las cuales consideró que se encuentra acreditada para el presente momento procesal la perpetración de un delito contra la niña víctima, así mismo motivó de manera suficiente las razones sobre las cuales se basó para establecer de manera fundada los indicios de culpabilidad del presunto autor, como también los motivos fácticos y jurídicos por las cuales consideró la existencia del peligro de fuga y obstaculización a la búsqueda de la verdad para proceder a Decretar la privación judicial preventiva de libertad.

Por lo cual, no encuentra este Tribunal Superior, motivos o circunstancias que permitan razonablemente apartarse de la solicitud de la Vindicta Pública, acogida por el Juzgado de origen, de privar al imputado de su libertad y no conceder una medida menos gravosa, tal como lo solicita la recurrente en su escrito de apelación, más, cuando estamos en presencia de un hecho grave, en el cual el sujeto activo vulneró sexualmente a una niña de tan sólo diez años de edad, al constreñirla a un contacto sexual no deseado, intentando penetrarla con su miembro por vía vaginal, tal como lo refirió la misma al rendir declaración ante el Órgano Policial, hecho éste que tiene connotaciones graves, en virtud que la niña pierde la confianza y seguridad en su desarrollo integral, ello aunado a su condición de mujer en plena inocencia y desarrollo, contra quien se ejerce la superioridad del hombre adulto para atacarla y hacerle daño, lo cual le hace más difícil su capacidad de relación con la figura masculina, por desconfianza al “temido y aparente” poder que para la víctima tiene el hombre sobre la mujer.

Por lo que verificado como ha sido, que no le asiste la razón al recurrente en las denuncias que hiciera en su escrito de apelación, referido a la inexistencia de suficientes elementos que permitan decretar la privación judicial preventiva de libertad contra su defendido, el ciudadano JOSE GREGORIO CHAPARRO, este Tribunal Superior Colegiado considera que lo procedente y ajustado en Derecho es Declarar SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el ABG. JOSE LEONARDO PARRA SERRANO, conforme a lo establecido al artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 17 de abril de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual decretó la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del referido imputado, modificándose la calificación jurídica provisional por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento y segundo aparte Ley Orgánica para la Protección a Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2, y 3 en relación con los artículos 251 numeral 3 y 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal y se CONFIRMA la referida decisión. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en Reenvío en lo Penal, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR, la apelación interpuesta por el ciudadano JOSE LEONARDO PARRA SERRANO, Abogado en ejercicio, actuando en su carácter de defensor del ciudadano JOSÉ GREGORIO CHAPARRO, conforme a lo establecido en el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, contra la decisión de fecha 17 de abril de 2011, dictada por el Juzgado Primero de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual decreta la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD del referido imputado, modificándose la calificación jurídica provisional por la presunta comisión del delito de TENTATIVA DE ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION previsto y sancionado en el artículo 259 encabezamiento y segundo aparte Ley Orgánica para la Protección a Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el primer aparte del artículo 80 del Código Penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2, y 3 en relación con los artículos 251 numeral 3 y 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal y se CONFIRMA la referida decisión.

Regístrese, déjese copia, remítase al Juzgado de primera instancia y por cuanto las partes se encuentran a derecho no se libra boleta de notificación.

LA JUEZA PRESIDENTA,
DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA
Ponente

LAS JUECES INTEGRANTES,

DR. JOHN E. PARODY GALLARDO DRA. FRANCIA COELLO GONZALEZ
Ponente

LA SECRETARIA,

AUDREY DIAZ SALAS

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA,

AUDREY DIAZ SALAS
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Asunto N°. CA- 1086-11-VCM