TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
CON COMPETENCIA EN MATERIA DE REENVÍO EN LO PENAL

Caracas, 29 de Junio de 2011
201° y 152°

Ponente Jueza Presidenta: Dra. NANCY ARAGOZA ARAGOZA.
Resolución Judicial Nº 137-11
Asunto Nº CA-1089-11-VCM

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Materia de Reenvío en lo Penal, decidir el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada ISABELLA M. VECCHIONACCE QUEREMEL en su carácter de Fiscal Principal Centésima Trigésima Primera (131°) DEL Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la presente causa, contra la decisión de fecha 28 de marzo de 2011, pronunciada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; mediante la cual declaró sin lugar la Solicitud de Prueba Anticipada realizada de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En fecha 31 de Mayo de 2011, se recibió cuaderno de apelación, contentivo de una (01) pieza, constante de ciento cuarenta y siete (147) folios útiles, procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal y Sede, (Oficina Distribuidora ASUNTO Nº AP01-R-2011-000487), se le dio entrada en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nº 5, llevado por este Despacho y se le asigno el Nº CA-1089-11-VCM, y se designó como ponente a la Jueza Presidenta DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA, cuaderno de apelación éste el cual es contentivo del recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de abril de 2011, por la Abogada ISABELLA M. VECCHOONACCE QUEREMEL en su carácter de Fiscal Principal Centésima Trigésima Primera (131°) DEL Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, de fecha 28 de Marzo de 2011, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud interpuesta por la Fiscalía Centésima Trigésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en relación a la solicitud de prueba anticipada.
En fecha 02 de junio de 2011, se pronunció esta Corte de Apelación, en ponencia de la Jueza Presidenta Dra. NANCY ARAGOZA ARAGOZA, conforme al artículo 450, en su encabezamiento, del Código Orgánico Procesal Penal, admitiendo así el recurso de apelación interpuesto.
Llegada la oportunidad procesal de decidir al respecto, este Tribunal Superior Colegiado lo hace de la siguiente manera:

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
En fecha 11 de Abril de 2011, fue interpuesto el recurso de Apelación ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, por la Abogada ISABELLA M. VECCHOONACCE QUEREMEL en su carácter de Fiscal Principal Centésima Trigésima Primera (131°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, contra la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, de fecha 28 de Marzo de 2011, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud interpuesta por la Fiscalía Centésima Trigésima Primera del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas en relación a la solicitud de prueba anticipada, en los siguientes términos:

“…Quien suscribe, ISABELLA M. VECCHOONACCE QUEREMEL en su carácter de Fiscal Principal de la Fiscalía Centésima Trigésima Primera (131°) del Ministerio Público con Competencia en Violencia Contra la Mujer, conforme a las atribuciones conferidas por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 285, aunado a lo previsto la Lay Orgánica del Ministerio Publico artículos 16 y 37, respectivamente, en armonía con lo establecido en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, a usted ocurro de conformidad con lo establecido en el artículo 447, ordinales 5° y 7° del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el ultimo aparte del artículo 79 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a los fines de interponer RECUSO DE APELACION, en contra de la decisión de fecha 28/Marzo/2011, emitida por el Juzgado 5° de primera Instancia en lo Penal en función audiencia y medida con competencia en violencia contra la mujer, por causar la misma gravamen irreparable, cuyo fundamento se explicara a continuación:
CAPITULO I
ADIMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION
Conforme a lo previsto en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, este despacho ejerce formalmente recurso de apelación en contra de la decisión emitida en fecha 28/Marzo/2011, por el Tribunal 5° Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual sin ligar la solicitud de Prueba Anticipada, señalando que:
“…no cumple los requisitos establecidos en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal… SI LUGAR (sic), la presente solicitud…”
De la presente decisión interlocutoria, este despacho fue notificado en fecha jueves 04/Abril/20011; por lo que conforme a lo estipula en el artículo 448 del Código Adjetivo Penal, nos encontramos en el Lapso previsto en la norma.
CAPITULO I
PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN

Considero que procede la presente acción recursiva, por cuanto la decisión contra la cual se recurre omitió el cumplimiento de normas procesales que generan violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva recogidos en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna, los cual (sic) generan un gravamen irreparable al Ministerio Publico, a la víctima y al proceso penal especializado, así la errada aplicación de las normas establecidas en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, por remisión del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a una Vida de Violencia (en lo adelante LOSDMVLV), así como las reglas de Basilia sobre el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad” aprobada en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, celebrada en Brasilia los días 4, 5 y 6 de marzo de 2008, en los siguientes términos:
CAPITULO II
DE LOS HECHOS QUE GENERARON LA SOLICITUD DE PRUEBA ANTICIPADA

Valdría la pena, ilustrar a ésta Corte los hechos que generaron a éste despacho fiscal la solicitud de prueba anticipada:
En fecha 23/febrero/2010, se da inicio a la presente investigación, con ocasión de la denuncia interpuesta ante éste despacho fiscal por la ciudadanía ASTRID ALICIA MIR PEREIRA, quien es de nacionalidad Venezolana, natural de CARACAS, nacida en fecha 09/AGOSTO/1955, de 54 años de edad, de profesión u Oficio DEFENSORA 2° de la Defensoría del Pueblo, teléfono (0212)507-70-11 y titular de la Cédula de Identidad V.- 5.004.988, quien manifestó:
“…Omisis…” (Folio 02, del cuaderno de Apelaciones)

En fecha 23/Marzo/2010, comparece ante éste despacho la ciudadana DELY MERCEDES YAZAWA VALERO, quien es de nacionalidad VENEZOLANA, natural de Caracas, nacida en fecha 24/septiembre/1969, de 40 años de edad, de profesión u oficio Médico Cirujano/Especialista en Psiquiatría, residenciada actualmente en San Bernardino teléfono (0212) 551-79-58/ (0416) 610-31-89 y titular de la Cédula de Identidad 6.979.818, quien luego de ser expuesta del contenido del artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal que le exime de la responsabilidad de declarar manifestó estar dispuesta a rendir entrevista y en consecuencia expuso:
“…Omisis…” (Folio 37, del cuaderno de Apelaciones)

En fecha 23/Marzo/2010 comparece la ciudadana MARÍA DE LA CONCEPCIÓN SANCHEZ GONZALEZ, quien es de nacionalidad VENEZOLANA, natural de Caracas, nacida en fecha 30/abril/1944, de 65 años de edad, de profesión u oficio Médico Cirujano/Especialista en Psiquiatría, residenciada actualmente en Chacao, teléfono (0212)267-27-09/ (0414)320-25-49 y titular de la Cédula de Identidad 2.994.446, quien luego de ser expuesta del contenido del artículo 224 del Código Orgánico Procesal Penal que le exime de la responsabilidad de declarar manifestó estar dispuesta a rendir entrevista y en consecuencia expuso:
“…Omisis…” (Folio 43, del cuaderno de Apelaciones)

CAPÍTULO III
DEL GRAVAMEN IRREPARABLE
A) EN CUANTO A LA NEGATIVA DE LA CELEBRACIÓN DE LA PRUEBA ANTICIPADA:
Éste despacho fiscal solicito en dos oportunidades la celebración de la “Prueba Anticipada”, al Tribunal de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a saber, en fecha 10/05/2010 y la segunda a los fines de ratificar la solicitud, la cual se interpuso en fecha 19/01/2011, ello por cuanto en fecha 03/Junio/2010 el Tribunal notifico a esta Fiscalía que a los fines de la realización de dicha prueba anticipada, se requiere la juramentación del defensor que asista al ciudadano REINALDO GUZMAN, siendo que contrariamente en fecha 28/Marzo/2011 declara sin lugar la celebración de la prueba anticipada, generando por ende no solo contradicción en las decisiones tomadas, sino además de ello un gravamen que no existe manera de que este despacho fiscal permita su reparación.
Así las cosas en base a las declaraciones de los ciudadanos antes mencionados, se evidencia que la ciudadana María Eugenia Perdomo se encuentra en estado de salud grave, lo que forjo a su familia que sea recluida en la Clínica Nuestra Señora del Carmen, además de presentar una Psicosis Lupica, producto de la enfermedad de Lupus, presente en ella, lo cual la limita de manera significativa para valerse por sí misma y en consecuencia la obliga a permanecer interna en dicho centro, hace que indefectiblemente haga considerar a éste despacho que se practique la prueba anticipada, conforme a las previsiones del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia y no simplemente comodidad (del Ministerio Público como lo significa el Tribunal en la motivación de la declaratoria sin lugar folio 35 del expediente).
Igualmente se trata de una mujer 56 años de edad, que padece Psicosis Lupíca quien en razón de su delicado estado de salud, no puede acudir ante éste despacho fiscal y como quiera en la razón a la patología que presenta podría olvidar, las circunstancia en las que se perpetro el hecho en su contra, así como los detalles que con su declaración, nos aportaría los elementos para hacer constar la comisión del hecho perpetrado.
A razón de tales circunstancias se procedió a solicitar la Prueba Anticipada de conformidad a lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto era necesario practicar dicha declaración, dada la naturaleza y características de la enfermedad de la ciudadana María Eugenia Perdomo, además de las circunstancias que la rodean, y como consta el testimonio de la Psicóloga de la Clínica y por ende del testimonio de la ciudadana Astrid Alicia Mir Pereira, Defensora 2° de la Defensoría del Pueblo, María De La Concepción Sánchez González Médico Cirujano/Especialista en Psiquiatría y Dely Mercedes Yazawa Valero, Médico Cirujano/Especialista en Psiquiatría, quienes manifiestan entre otras cosas el delicado estado de salud de la ciudadana, así como la imposibilidad que esta padece físicamente y tales condiciones le impiden su comparecencia a la Fiscalía del Ministerio Público, lo que permite configurar dicha condición como un acto “irreproducibles”, al existir un obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio.
Así las cosas, observamos que el Tribunal 5° de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en su decisión dictada en fecha 28/Marzo/2011, adolece de los siguientes vicios que genera violación al debido proceso y a la tutela judicial efectiva recogidos en los artículos 26 y 49 de la Carta Magna, los cuales generan un gravamen irreparable al Ministerio Público, a la víctima y al proceso penal especializado, así la errada aplicación de las normas establecidas en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia (en lo adelante LOSDMVLV), así como las reglas de Basilia sobre el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad”, aprobada en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, celebrada en Brasilia los días 4, 5 y 6 de Marzo de 2008, por las siguientes razones:
A.1) INMOTIVACIÓN: carece de motivación jurídica, pues la decisión dictada por el Tribunal mediante la cual declaro “sin lugar” a todas luces carece de motivación que exige la Ley el cual acarrea la nulidad, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 163 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, en efecto, el fallo adolece de las circunstancias de derecho y razonamiento técnico jurídico para declarar sin lugar la solicitud, sin establecer las razones procesales por las que arribo a su decisión. Como por ejemplo debió decir que no existe “riesgo” ya que la ciudadana María Eugenia Perdomo, padece de una enfermedad temporal, o bien indicar que existen informes que indican que la misma puede caminar perfectamente que le permite salir del centro donde se le tiene recluida, todo lo contrario la limitó a indicar el Ministerio Público se puede trasladar y que además no existe ese riesgo jurídico que permita tomarle declaración como la modalidad de prueba anticipada, lo que por ende genera inmotivación.
Igualmente encontramos, contradicción entre el auto dictado por el mismo Tribunal de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 01/Junio/2010, el cual indica que la procedencia para ordenar la práctica de la prueba anticipada, por cuanto debe tener como requisito que el ciudadano Reinaldo Guzmán debe estar asistido por un defensor con la finalidad de cumplir con los principios propios de la prueba anticipada, a saber, contradicción e inmediación, sin embargo una vez interpuesta la solicitud nuevamente en fecha 19/01/2011 el Tribunal de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas yerra en declarar sin lugar a la solicitud, por otros motivos distintos a los que en fecha 01/Junio/2010 consideró pertinente para la procedencia de la prueba anticipada, y ante la aparente imposibilidad de éste despacho fiscal de conocer o desconocer las razones por las cuales este Tribunal en principio acordó que la procedencia de la prueba anticipada estaría condicionada a la solicitud de defensor del presunto agresor, siendo que contradijo el pronunciamiento al indicar circunstancias distintas para la procedencia de la referida prueba, negándola en fecha 28/Marzo/2011.
Al existir contradicción entre una decisión dictada por el propio tribunal, en la misma causa y bajo exactas condiciones aduce indefectiblemente al vicio de inmotivación, ya que al generar la confusión conduce a la inmotivación.
Cabe la pena mencionar que la motivación es el deber que tiene todo juez al momento de dictar sus decisiones de indicar las indicaciones tanto de hecho como de derecho que lo condujo a su fallo, sobre este punto el Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado al respecto en decisión dictada por la Sala de Casación Civil, (RC 99-481) Ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez estableció lo siguiente:
“…Omisis…”
La Sala de Casación Penal, en sentencia No. 203, de fecha 11-06-2004 estableció que la correcta motivación que debe contener toda decisión dictada pro (sic) los jueces, a pesar de ser soberanos dicha soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso, debiendo cumplir una correcta motivación en la que debe señalarse:
“…Omisis…”
Sin embargo, aquí observamos que la decisión dictada en fecha 28/Marzo/2011 contradice lo decidido por el mismo tribunal en fecha 01/Junio/2010, el cual fue debidamente acatada por el Ministerio Público y por ende solicita nuevamente la práctica de la prueba anticipada cumpliendo los requisitos que el propio tribunal exigió, como lo es el nombramiento del defensor que asistía al presunto agresor, siendo que en fecha 28/Marzo/2011 contradijo su decisión en la misma investigación, mismas circunstancias, sino que simplemente transcribió artículos, doctrinas y sentencias sin analizar punto por punto, así como el deber de dar a conocer las razones jurídicas por las cuales considero que no se está en presencia de los requisitos del 307 del Código Orgánico Procesal Penal, para procede (sic) a la práctica de la prueba anticipada, por ende al existir contradicción en un auto estamos en presencia de una adversa motivación que se produce en INMOTIVACION, ya que analizadas las decisiones armónicamente se establece dos decisiones contrarias e incongruentes entre sí.
En efecto, la inmotivación dictada por los jueces o bien el incumpliendo del deber que tiene de “fundar” sus decisiones, conduce forzosamente a la violación de la tutela Judicial Efectiva ya que esta tutela comprende entre otros aspectos el derecho de los justiciables a obtener una decisión fundada en derecho, así como el derecho a conocer las razones de las decisiones judiciales, es decir, a una decisión motivada, y al incumplir el requisito de racionalidad del cual debe estar revestida cualquier decisión jurisdiccional ocasiona una vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, consagrados en los artículos 26 y 49.1 del Texto Constitucional, por lo que consecuencialmente debe ser anulada la decisión dictada por Tribunal 5° Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 28/Marzo/2011, ordenándose a otro Tribunal de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas a conocer
A.2) EN CUANTO A LA VIOLACIÓN DE LOS DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 307 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL Y LAS REGLAS DE BRASILIA SOBRE EL ACCESO A LA JUSTICIA DE LAS PERSONAS EN CONDICIÓN DE VULNERABILIDAD.
Observamos que el Tribunal 5° de Violencia Contra la Mujer en funciones de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas negando erradamente la solicitud fiscal, en vista de las argumentaciones explanadas en el capítulo anterior, vuelve nuevamente a aplicar erradamente normas procesales, pero está vulnerando disposiciones adjetivas como lo es la establecida en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone la posibilidad del Ministerio Público de solicitar la práctica de una prueba con antelación del Juicio Oral y Público, al existir obstáculos o temor fundado que no exista la posibilidad de incorporar dicha prueba en el debate oral y público. Dicho argumento se basó en el que “no existe necesidad y urgencia de su práctica” es decir, la decisión dictada por el tribunal obvio la sensibilización en la materia como lo dispone el artículo 5, 8.8, y 33 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como lo es la PROTECCIÓN INDECLINABLE en todo estado del proceso de las mujeres víctimas de delitos previstos y sancionados en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, a los fines de garantizar su protección y además optar todas las medidas necesarias para hacerlas ejecutar, más no debe simplemente indicar sin observar las circunstancias de hecho que debe existir necesidad y urgencia. Es decir, ¿la necesidad y la urgencia es que la ciudadana María Eugenia Perdomo se encuentra en estado vegetativo?. Existe elementos fehacientes que la juez obvió que indicar sin lugar a dudas que la ciudadana se encuentra en delicado estado de salud que impide su traslado hasta el Ministerio Público, además de contar con la avanzada edad la cual la hace acreedora de una discapacidad, tal como lo refiere el artículo 5 y 6 de la Ley para las Personas con Discapacidad.
Igualmente tenemos que la juez obvió las reglas de Brasilia, las cuales se refieren a dos grupos destinatarios.
1) Los responsables del sistema judicial, para que promuevan el desarrollo de políticas públicas que garanticen el acceso a la justicia de los beneficiarios.
2) Todos los servidores y operadores del sistema de justicia para que apliquen las medidas que se adopten y otorguen a las personas vulnerables un trato adecuado a sus circunstancias singulares.
Así las cosas observamos que al incumplir por ende la juez 5° de Control, en tal obligación, incumpliendo el compromiso que asumieron los países con la aprobación de estas reglas, ya que vulnera la tutela efectiva a los derechos de las personas que, por su condición de vulnerabilidad, ha encontrado mayores barreras y obstáculos para tener acceso a la justicia, ya que toda persona víctimas de delitos al que hace referencia la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se considera vulnerable y por ende se debe evitar o mitigar los daños derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia, o bien sufrir una nueva victimización.
Es por ello que esta Fiscalía del Ministerio Público al observar que se está en presencia de una víctima “vulnerable y con discapacidad” tanto como por su condición física como por su condición de víctima de unos de los delitos a que hace referencia la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, mal pudiera este despacho desconocer la propia condición vulnerable permitir que se corra el riesgo de intimidación, de que el agresor tome nuevas represalias o de victimización reiteradas y necesario, lo que conllevo a solicitar la prueba anticipada la que se hace referencia el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, debiendo el tribunal el Tribunal de Control, Audiencias y Medidas de Caracas, otorgar la protección particular a la ciudadana María Eugenia Perdomo, y por ende evitar que preste el testimonio en el proceso judicial. Además que al Ministerio Público, le es imprescindible tomar la declaración a los fines de precisar los hechos circunstancias que rodean la violencia a la que esta inversa así como someterla a le (sic) evaluación psicológica conforme a las previsiones legales para ello
Es importante destacar que la juez confunde la evaluación psicológica a los fines de determinar la posible inestabilidad que es objeto la víctima, tal como lo define el artículo 39 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, con las evaluaciones practicadas por las ciudadanas Astrid Alicia Mir Pereira, Defensora 2° de la Defensoría del Pueblo, María De La Concepción Sánchez González Médico Cirujano/Especialista en Psiquiatría y Dely Mercedes Yazawa Valero, Médico Cirujano/Especialista en Psiquiatría, quienes determinaron las circunstancias de la ciudadana María Eugenia Perdomo en el centro de reclusión y por ende manifestar las condiciones en las que se encuentra producto de su enfermedad así como las presuntas acciones y omisiones realizadas por el presunto agresor, más no son las idóneas para realizar la evaluación para determinar las posibles alteraciones psicológicas que permitan cuadrar la conducta del presunto agresor en el delito al que hace referencia el artículo 39 (Violencia Psicológica) a pesar de contar herramientas para la realización de dicha evaluación sin embargo no podrá fungir como médico tratante y a la vez como psicólogo evaluador que analice las condiciones individuales de su inestabilidad. Por ello el Ministerio Público solicita que el Tribunal de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se haga acompañar de los funcionarios del equipo multidisciplinario a los fines de dar cumplimiento con lo establecido en el artículo 122 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como lo es emitir un informe o experticia biopsicosocial que permita calificar el delito que podría ser víctima la ciudadana, sin embargo el Tribunal vuelve a incurrir en inmotivación y en errada aplicación de las normas de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como lo son el 39 y el 122 ambos de la Ley.
La prueba anticipada del 307 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que cuando sea necesario y urgente practicar una declaración, por algún obstáculo difícil de superar se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, ahora bien veamos en el presente como se manifiesta los requisitos:
a) La necesidad:
En el presente caso observamos que aparece como víctima la ciudadana María Eugenia Perdomo quien se encuentra recluida en estado de salud grave, en la Clínica Nuestra Señora del Carmen, presentando una Psicosis Lupica, producto de la enfermedad de lupus presente en ella, lo cual la limita de manera significativa para valerse por sí misma y en consecuencia la obliga a permanecer interna en dicho centro además que se trata de una mujer de 56 años de edad, lo que hace ser considerada persona con discapacidad como lo refiere la Ley de Personas con Discapacidad en el artículo 5 y 6 de la referida Ley, por ende es una mujer-víctima que su propia condición de vulnerabilidad resulta de un obstáculo difícil de superar que resulta presumir que su declaración no podrá hacerse en juicio.
b) La urgencia:
Tomarle declaración en esta etapa del proceso, además realizarse de manera automática la evaluación psicológica por parte del Equipo Multidisciplinario, tal y coimo (sic) lo refiere el artículo 122 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, impedirá que la víctima reviva nuevamente en el juicio oral unos acontecimientos que pueden ser ciertamente traumáticos con lo cual se evita el empeoramiento de su estado emocional.
La práctica de la prueba anticipada cumpliendo permitirá el aseguramiento del resultado de la prueba, evitándose las perniciosas contradicciones y/o retractaciones.
En razón de los señalamientos antes expuestos, y a tenor de lo establecido en el artículo 447, numeral 5, considero que la decisión emitida al violar las normas procesales, genera infracción al debido proceso y a la Tutela Judicial Efectiva, causando gravamen irreparable por lo que solicito NULIDAD de la decisión contra la cual se recurre, y al omitir la aplicación de los artículos 5, 8.8, y 33 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia. Por ende de conformidad con lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal se ha remitido a otro Tribunal de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas distinto para que se pronuncia de la solicitud interpuesta por éste despacho fiscal, referente a la práctica de la prueba anticipada, conforme a lo establecido en los artículos 26, 49, y 257 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, y al omitir la aplicación de los artículos 5, 8.8, y 33 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, como lo es la protección de las mujeres. Y ASI SE SOLICITA.

CAPITULO IV
DEL PETITORIO
Por todas las razones de hecho y derecho antes explanadas solicito se decrete la NULIDAD del auto dictado en fecha 28/Marzo/2011 de conformidad en lo establecido en el artículo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, por cuanto no cumple con los requisitos del artículo 173 y a tenor de lo establecido en el artículo 447, numeral 5, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, al violar las normas procesales que genera infracción al debido proceso y a la Tutela judicial efectiva, causando gravamen irreparable, y al omitir la aplicación de los artículos 5, 8.8, y 33 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
De conformidad con lo establecido en el artículo 434 del Código Orgánico Procesal Penal se ha remitido a otro Tribunal de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas distinto para que se pronuncia de la solicitud interpuesta por éste despacho fiscal, referente a la práctica de la prueba anticipada, conforme a lo establecido en los artículos 26, 49, y 257 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela, como la protección de las mujeres.

DE LA DECISION RECURRIDA RESOLUCION JUDICIAL
El Juzgado Quinto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 28 de Marzo de 2011, dictó decisión en audiencia, en los siguientes términos:
“….
RESOLUCION JUDICIAL NEGANDO PRUEBA ANTICIPADA

Vista la solicitud negada por la Fiscalia Centésima Trigésima Primera (131º) del Ministerio Público, Abg. ISABELLA MARIA VECCHIONACCE QUEREMEL en materia de Violencia contra la Mujer, en fecha 19/01/11 donde solicita a este despacho por vía de prueba anticipada:
1.- La declaración y evaluación Psiquiatrica de la Ciudadana MARIA EUGENIA PERDOMO, quien se encuentra recluida en la Unidad Clínica de Medicina Psicosomática /Nuestra Señora del Carmen) San Bernardino, hasta su residencia y así tomarle su respectiva declaración.-
2.- Se traslade conjuntamente con el Tribunal de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas, el Equipo Multidisciplinario hasta la Clínica de Medicina Psicosomática (Nuestra Señora del Carmen) de San Bernandino, donde se encuentra recluido (sic) la ciudadana MARIA AUGENIA PERDOMO, a fin de le (sic) sea tomada la declaración así como experticia Bio-Psico-Social-Legal.-
DE LOS HECHOS
El 23 de Febrero de 2010, se da inicio a la presente investigación, con ocasión a la denuncia interpuesta ante el despacho fiscal por la ciudadana ASTRID ALICIA MIR PEREIRA, quien es de nacionalidad venezolana, natural de Caracas, de profesión u oficio defensora 2 de la Defensoria del Pueblo quien manifestó:
“…Omisis…”
DE LA NECESIDAD ALEGADA DE LA PRACTICA DE LA PRUEBA ANTICIPADA

Alega la fiscal en su escrito de solicitud que en fecha 17 de mayo de 2010 ese despacho en uso de sus atribuciones y de conformidad con lo establecido en el articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal y en vista del testimonio de la denunciante como el de los dos (02) psiquiatras a cargo de la Clínica en la cual se encuentra recluida la ciudadana MARIA EUGENIA PERDOMO, quienes indicaron que la misma presenta una PSICOSIS LUPICA, producto de la enfermedad del Lupus que presenta ella, la cual la limita de manera significativa para valerse por si misma y en consecuencia la obliga a permanecer interna en dicho centro y por tratarse de una mujer de 56 años de edad con delicado estado de salud, mal pudiera acudir este despacho fiscal a rendir declaración, siendo el mismo imprescindible a los fines de determinar si esta en presencia o no de algún hecho punible previsto y sancionado en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, se solicita como prueba anticipada la entrevista y evaluación psiquiatrita de la Ciudadana MARIA EUGENIA PERDOMO.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Analizando lo anterior esta Juzgadora, hace las siguientes consideraciones:
Primera: En atención a lo argumentado por representación de la Fiscal 131º del Área Metropolitana de Caracas considera destacar inicialmente lo que constituye la PRUEBA ANTICIPADA EN EL PROCESO PENAL. al respecto, el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:
“…Omisis…”
El autor Pérez Sarmiento (2002, 334) considera la prueba anticipada, como aquella que debiendo tener lugar normalmente en juicio oral, se realiza en la fase preparatoria- y de ahí su nombre-, por razones de urgencia y necesidad de aseguramiento de sus resultados, por lo cual deben ser apreciada como si afectivamente de sus resultados, por lo cual deben ser apreciada coo i efectivamente se hubiera practicado en el juicio, por lo que constituye uno de los raros caso de infracción de la inmediación de la prueba en el proceso penal acusatorio.
Igualmente sostiene:
“la prueba anticipada puede romper con el principio de inmediación, porque el juez o tribunal que la autoriza y la presencia puede no ser de Tribunal del Juicio Oral, pero la presencia de ese Juez es necesaria para guardar el debido equilibrio procesal en la practica de la prueba anticipada la cual tendrá en el juicio oral el mismo valor que si se hubiera llevado a cabo ante el Tribunal del debate. Como puede observarse, la practica de la prueba anticipada requiere la citación requiere la citaron o convocatoria de todos los que sean parte en el proceso y esa totalidad incluye o no dudarlo al imputado y a su Defensor quienes tienen que tener la oportunidad de controlar esa prueba. (Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Eric Pérez Sarmiento).
Por su parte el autor Orlando Monagas Rodríguez, al referirse a la prueba anticipada expresa:
“…Omisis…”
Esto quiere decir que la prueba para poder ser apreciada y particularmente, para que pueda reconocérsele entidad suficiente para desvirtuar la condición de inocente con que entra y permanece el acusado en el proceso penal, debe ser platicada y cumplirse con estricto apego a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y concentración todos integrantes del debido proceso.
En este orden de ideas la prueba anticipada entonces viene a ser aquella que se practica con anterioridad al Juicio Oral que es la oportunidad legal fijada para que tenga lugar la producción de la prueba en el proceso penal. en este sentido la prueba anticipada constituye uno de los casos de excepción que se aparta del principio de inmediación en el proceso penal acusatorio, mediante el cual el juez solo puede basar su decisión final en las pruebas que se hayan incorporado en el debate oral y publico, que presidio.
Precisado lo anterior este Tribunal observa:
Que la Fiscal actuante adscrita a la Fiscalia 131º del Ministerio Público pretende en su solicitud de prueba anticipada la evaluaron de entrevista a la victima Ciudadana MARIA EUGENIA PERDOMO, quien se encuentra recluida en una Clínica de salud mental por presentar PSICOSIS LUPICA, lo que considera quien aquí decide que por su condición explanada en la solicitud por la Fiscal se haría imposible el hecho de una declaración coherente por su enfermedad. Por otra parte solicita la representante Fiscal se traslade el Tribunal con el Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Violencia a objeto de practicarle a la victima un examen Bio-Psico-Social, no alegando en su solicitud la nesecidad y permanencia de la prueba requerida. En cuanto a que l Tribunal ordene Examen Psiquiátrico a la Victima, considera esta Juzgadora que la Fiscal actuante Titular de la Acción Penal puede requerir de los médicos Psiquiatras quienes tratan médicamente a la ciudadana Maria Eugenia Perdomo informe medico a los fines de corroborar su estado de salud mental a los fines de la investigación que lleva a cabo esa Fiscalia, a objeto de poder encuadrar si así lo considera el delito dentro de los tipos panales consagrados en nuestra Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
En tal sentido la Fiscal 131º actuante, en su solicitud no señala las causas por las cuales considera que la declaración de la victima, el traslado del equipo Multidisciplinario y a la orden de la practica de exámenes Psiquiátricos a la victima son actos definitivos o irreproducibles presupuesto este necesario para la practica de la prueba anticipada requiere para su procedencia una serie de requisitos legales, a los fines de su evaluación.
Debe señalar quien aquí decide que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que el Código Orgánico Procesal Penal, es su articulo 11 establece que “la acción penal al Estado a través del Ministerio Público”, y que por tanto es este quien ejerce la dirección de la Investigación a los fines de determinar la presunta comisión del hecho punible, siendo que en estos casos el Ministerio Público es el único facultado para dirigir y realizar las diligencias tendentes “a investigar y hacer constar” la comisión del hecho punible. Es de considerar que la prueba anticipada es necesaria cuando se precisa evitar que se pierda definitivamente aquellos datos probatorios, relevantes para la información de la convicción judicial.
Ahora bien, este Tribunal importante resaltar lo establecido en el articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece:
“…Omisis..”
Con base a la doctrina y la previsión legal, que lo consagra cual quier procedimiento probatorio antes del juicio debe tener carácter excepcional dirían algunos mas bien excepcionalismo, ósea, cuando estrictamente se den los supuestos que hagan previsibles el impedimento o dificultad seria para su realización para su realización en juicio, evitando e que se convirtiera en una practica frecuente y generalizada que quebrante el principio general de que las pruebas han de practicase en el acto del juicio oral. y de no tener cabida acudir a la prueba anticipada por razones personales no justificadas por simple comodidad. La anticipación constituye excepción al principio de inmediación y que no se trata en el caso que nos ocupa de un acto reproducible, no siendo así en la presente solicitud efectuado por el Ministerio Público.
El anticipo de las pruebas se fundamenta en razones de necesidad y urgencia, a fin de evitar que se esfumen aquellos medios e informaciones que importan para el conocimiento del juez.
Ahora bien en el caso que nos ocupa, resulta evidente que la solicitud de la Fiscal se puede obtener bajo otras premisas como titular de la acción penal con el simple hecho de ordenar o dar instrucciones a funcionarios a su cargo que asi realicen, recabar elementos para la Investigación solicitar informe medico del paciente ingresada en el centro de salud que menciona en su solicitud, realizar entrevista al personal que labora en el centro asistencial a los fines de corroborar la verdad de los hechos plasmados en la denuncia y no utilizar para ello prueba anticipada, de conformidad con el articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal , (sic) no constituye de la misma manera un acto definitivo e irreproducible, toda vez que la diligencia que se requiere practicar la puede hacer ese despacho Fiscal sin necesidad de prueba anticipada. Evidenciándose así la inexistencia de la urgencia planteada por la representación Fiscal.
En consecuencia estima quien aquí decide, que para la procedencia de la prueba anticipada, dado el carácter excepcional de ese tipo de prueba, deben darse estrictamente los supuestos que hagan previsibles el impedimento o dificultad para su realización en la etapa de juicio, evitando con ello que se convierta en practica frecuente que lesione el principio de inmediación de la prueba, que rige nuestro proceso penal acusatorio; razón por la cual, considera este Tribunal que el Traslado de este a los fines tomar entrevista a una Ciudadana que se encuentra recluida en una casa de salud mental y que lo expuesto por la misma fiscal en su solicitud presenta un cuadro de Psicosis Lupica, hace cuesta arriba el poder realiza tal entrevista, aunado a ello que la fiscal no señala en su petitorio a que se contraerá la misma y cual es el fin que persigue, aunado a que se ordene examen psiquiátrico ignorando este Tribunal que trata de probar la Fiscalia ya que no lo señala en su solicitud. Este tipo de situación , (sic) no se encuentra dentro de los supuestos contemplados en el articulo 307 de la Ley Adjetiva Penal, para efectuarse como prueba anticipada, y todo caso, no se llenan los extremos allí descritos, como se explico anteriormente.
DISPOSITIVA
En este sentido, en vista que la referida solicitud interpuesta por la representante de la Fiscalia 131º del Ministerio Público Abg. ISABELLA VECCIONACCE QUEREMEL, no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal y atendiendo a las consideraciones que preceden, este Tribunal estima que lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, la presente solicitud. Así se decide.-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Este Tribunal Superior Colegiado, luego de analizar los argumentos del recurrente, debe observar lo siguiente:
Señala la recurrente en su escrito de apelación, que se evidencia que la ciudadana María Eugenia Perdomo se encuentra en estado de salud grave, lo que forjo a su familia que sea recluida en la Clínica Nuestra Señora del Carmen, además de presentar una Psicosis Lupica, producto de la enfermedad de Lupus, presente en ella, lo cual la limita de manera significativa para valerse por sí misma y en consecuencia la obliga a permanecer interna en dicho centro, hace que indefectiblemente haga considerar a éste despacho que se practique la prueba anticipada, conforme a las previsiones del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal por remisión del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia.
Igualmente sigue señalando que se trata de una mujer 56 años de edad, que padece Psicosis Lupíca quien en razón de su delicado estado de salud, no puede acudir ante éste despacho fiscal y como quiera en la razón a la patología que presenta podría olvidar, las circunstancia en las que se perpetro el hecho en su contra, así como los detalles que con su declaración, nos aportaría los elementos para hacer constar la comisión del hecho perpetrado.
Que tal solicitud obedece por cuanto era necesario practicar dicha declaración, dada la naturaleza y características de la enfermedad de la ciudadana María Eugenia Perdomo, además de las circunstancias que la rodean, y como consta el testimonio de la Psicóloga de la Clínica y por ende del testimonio de la ciudadana Astrid Alicia Mir Pereira, Defensora 2° de la Defensoría del Pueblo, María De La Concepción Sánchez González Médico Cirujano/Especialista en Psiquiatría y Dely Mercedes Yazawa Valero, Médico Cirujano/Especialista en Psiquiatría, quienes manifiestan entre otras cosas el delicado estado de salud de la ciudadana, así como la imposibilidad que esta padece físicamente y tales condiciones le impiden su comparecencia a la Fiscalía del Ministerio Público, lo que permite configurar dicha condición como un acto “irreproducibles”, al existir un obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio.
A su vez también solicitó la Representación Fiscal se traslade el Tribunal con el Equipo Multidisciplinario de los Tribunales de Violencia a objeto de practicarle a la victima un examen Bio-Psico-Social.
De lo ut supra expuesto, y de las denuncias realizadas por la Representación Fiscal, este Tribunal de Alzada procede a realizar los siguientes pronunciamientos:
Nuestro texto adjetivo penal, en su Libro Segundo, Título I, Capítulo III, relativo al desarrollo de la investigación, específicamente en el artículo 307, prevé el procedimiento a seguir para la práctica de una prueba anticipada, estableciendo con ello lo siguiente:
“Artículo 307. Prueba anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.
El juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código.
Precisado como ha sido lo anterior, conviene este Tribunal Superior Colegiado en señalar, que el instituto de la prueba anticipada, conforme lo señalado en el citado artículo, constituye en nuestro proceso penal una justificada excepción a los principios generales de oralidad e inmediación que rigen el sistema acusatorio, conforme al cual las pruebas deben normalmente practicarse durante el desarrollo del juicio oral y público, bajo la dirección del respectivo Juez de Juicio, así como para el control y contradicción de las partes.
En este sentido, su práctica tiene lugar por vía excepcional en un momento anterior al juicio oral, dada la imposibilidad real y efectiva –debidamente acreditada por el solicitante-, que existe de su realización en juicio, siendo en consecuencia sus características la irreproducibilidad y el carácter definitivo del acto cuya anticipación se solicita.
A tal efecto, la doctrina conceptualiza la prueba anticipada, como aquel medio de prueba que por razones de urgencia debe practicarse previamente al juicio oral; en tal sentido el Dr. Roberto Delgado Salazar en su libro “La Prueba Penal Anticipada”, señala:
“…En lo que respecta al proceso penal venezolano, hemos definido la prueba anticipada como aquella que se realiza, en principio, en la fase preparatoria, por razones de urgencia y la necesidad de asegurar su resultado, pudiendo ser apreciada por el juez como si se hubiera practicado en el juicio, siempre que se incorpore allí mediante lectura del acta que la contiene.
Pérez Sarmiento la define como “aquella que se realiza antes de la oportunidad procesal en que debería tener lugar, ya sea por razones de urgencia (periculum in mora) o de necesidad de aseguramiento de sus resultados (irrepetibilidad)
Para Ortells Ramos es “la práctica de un medio de prueba en un momento anterior al que corresponde según el orden del procedimiento, que se acuerda porque es razonablemente previsible la imposibilidad de tal práctica en el momento ordinario”
En enjundioso trabajo de Moreno Catena y otros, sobre el Proceso Penal, se dice que debe hablarse de prueba anticipada cuando un determinado medio de prueba ha de practicarse con anterioridad al juicio oral, incluso en la fase de instrucción, porque es previsible que en dicho acto no se pueda practicar, pero sometiéndola en todo caso a las garantías propias de los actos de prueba, es decir, oralidad, contradicción, igualdad de las partes, defensa e inmediación, aun cuando esta última se dé respecto al juez instructor en lugar del juez o tribunal sentenciador cuando la prueba se practique antes de abrirse el juicio oral. (...)
Como ya se dijo, la prueba anticipada constituye uno de los casos de excepción que se aparta de los principios de inmediación y oralidad en el proceso penal acusatorio, mediante los cuales el juez o los jueces sólo pueden basar su pronunciamiento final en las pruebas que hayan sido practicadas “en vivo “, dentro del debate oral y público, que el mismo presidió o en el que los demás jueces estuvieron presentes, tal como lo exigen los artículos 14 y 16 del COPP, o como bien lo expresa el connotado profesor alemán Claus Roxin:
“El tribunal, a través de la propia percepción, adquiere un concepto del propio acusado y de todas las personas y objetos de prueba, debe ser puesto en condiciones de juzgar, a partir de su impresión directa y en vivo acerca del hecho, tal como él se presenta según el resultado del juicio”. (Editorial Vaddel hermanos. Año 2005, Pág (s) 38 a la 40).
Por su parte, en relación a su fundamento, el citado autor señala:
“…El anticipo de pruebas se fundamenta en razones de necesidad y urgencia, a fin de evitar que se esfumen aquellos medios e informaciones que importan para el conocimiento del juez y para formar su convicción, ante la imposibilidad o seria dificultad de no poder incorporar la prueba en el debate del juicio oral y público.
Como bien sabemos, es ley de la naturaleza que todo se transforma y por ello, los hechos y sus efectos, a ser acreditados con determinados medios de prueba, pueden desaparecer o simplemente sufrir alteración o contaminación en el transcurso del tiempo y por ello podrá ser dificultosa su reproducción más o menos fiel y exacta a como se produjeron en la realidad, si se espera para ello que llegue el momento procesal cuando debe tener lugar normalmente la actividad probatoria y el correspondiente debate donde intervienen las partes en ejercicio de sus derechos…”(Ibidem, Pág. 48).
Ahora bien, en cuanto a la oportunidad para la solicitud de la práctica de una prueba anticipada, el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, señala que la misma debe hacerse ante el Juez de Control respectivo, “Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducibles” (subrayado y negrilla nuestro), situación que al ser adecuada al caso de marras, se constata la existencia de un acto cuyas características de irreproducibilidad y necesidad, tienen lugar respecto de hechos que adquieren este carácter, como lo sería la declaración que debe suministrar la victima María Eugenia Perdomo quien se encuentra recluida en la Clínica Nuestra Señora del Carmen de San Bernardino, además de presentar una Psicosis Lupica, producto de la enfermedad de Lupus, presente en ella, lo cual la limita de manera significativa para valerse por sí misma y en consecuencia la obliga a permanecer interna en dicho centro y no poderse trasladar a la sede de la Fiscalía del Ministerio Público; motivos por los que, consideran quienes aquí deciden, que no le asiste la razón a la Instancia, cuando sustenta la declaratoria sin lugar de la solicitud de prueba anticipada, afirmando que: “…Con base a la doctrina y la previsión legal, que lo consagra cualquier procedimiento probatorio antes del juicio debe tener carácter excepcional dirían algunos mas bien excepcionalismo, ósea, cuando estrictamente se den los supuestos que hagan previsibles el impedimento o dificultad seria para su realización para su realización en juicio, evitando e que se convirtiera en una practica frecuente y generalizada que quebrante el principio general de que las pruebas han de practicase en el acto del juicio oral. y de no tener cabida acudir a la prueba anticipada por razones personales no justificadas por simple comodidad. La anticipación constituye excepción al principio de inmediación y que no se trata en el caso que nos ocupa de un acto reproducible, no siendo así en la presente solicitud efectuado por el Ministerio Público….”; pues bien como lo señala Las Reglas de Brasilia con respecto a la Discapacidad: “… 3.- Discapacidad (7) Se entiende por discapacidad la deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social. (8) Se procurará establecer las condiciones necesarias para garantizar la accesibilidad de las personas con discapacidad al sistema de justicia, incluyendo aquellas medidas conducentes a utilizar todos los servicios judiciales requeridos y disponer de todos los recursos que garanticen su seguridad, movilidad, comodidad, comprensión, privacidad y comunicación….”

Aunado a ello, observan estas Juzgadoras, que quien requiere tal prueba de carácter excepcional es el Ministerio Público quien como titular de la acción penal tiene entre sus deberes la búsqueda de la verdad y del esclarecimiento de los hechos, a través de lo solicitado como lo es el que le sea tomada declaración a la victima María Eugenia Perdomo quien se encuentra recluida en la Clínica Nuestra Señora del Carmen ubicada en la localidad de San Bernardino de esta ciudad de Caracas, en las condiciones que fueron requeridas.

Por otra parte, el Dr. Jesús Eduardo Cabrera Romero, en su artículo titulado “Algunas Apuntaciones Sobre el Sistema Probatorio del Código Orgánico Procesal Penal en la Fase Preparatoria e Intermedia”, publicado en la Revista de Derecho Probatorio, No. 11, señala:
“…No indica el COPP como se substanciará la prueba anticipada, pero como ella funciona en base a la urgencia (prueba definitiva e irreproducible, declaración difícil o imposible de que tenga lugar en el proceso oral), tal circunstancia hay que alegarla y justificarla. La necesidad de la anticipación muchas veces se conoce por máximas de experiencia comunes, como ocurre con algunos reconocimientos, inspecciones y experticias, que se sabe que si no se hacen ya, se transformarán sus objetos. En estos casos no es necesario la justificación…”.
A tal efecto, esta Alzada constata que la solicitud requerida por la Representación Fiscal como bien lo señaló la misma versa sobre la propia condición vulnerable permitir que se corra el riesgo de intimidación, de que el agresor tome nuevas represalias o de victimización reiteradas, prescindiendo hacerse imposible su reproducción en el juicio oral, por lo cual, en atención a las máximas de experiencia, hacen presumir que llegada la fecha de inicio del juicio oral y público, el testimonio de la victima sufra una alteración o contaminación en el transcurso del tiempo, por tanto, resulta necesaria hacer efectiva la realización de la toma de la declaración a la victima antes aludida, solicitada por el Ministerio Público como prueba anticipada, para el total ejercicio de la acción penal y la defensa de la victima; circunstancias éstas, que justifican la práctica de la inspección solicitada a la Instancia, en razón de la naturaleza y características del testimonio que puede aportar, resultando un acto definitivo e irreproducible antes los ut supra señalamientos, razón por la cual, cuando la Jueza de Instancia acordó declarar sin lugar la práctica de la prueba anticipada respecto al referido testimonio, lesionó el derecho a la Defensa de la victima que le asiste, por tanto, el pronunciamiento emitido por la Instancia subvirtió lo previsto en el citado artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.
En atención a lo antes expuesto, y en merito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, esta Sala de Alzada considera que queda acreditada la violación de los derechos constitucionales relativos a la victima María Eugenia Perdomo, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, siendo lo procedente y ajustado en derecho declarar CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la Abogada ISABELLA M. VECCHIONACCE QUEREMEL en su carácter de Fiscal Principal Centésima Trigésima Primera (131°) DEL Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la presente causa, contra la decisión de fecha 28 de marzo de 2011, pronunciada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; mediante la cual declaró sin lugar la Solicitud de Prueba Anticipada realizada de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 49 numeral 1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, se REVOCA la decisión recurrida en lo que respecta a que le sea tomada declaración a la victima, y se ORDENA al referido Juzgado acuerde la práctica de la prueba anticipada requerida por la Representación Fiscal, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-
En lo que respecta a la solicitud de prueba anticipada requerida por el Ministerio Público en el sentido de que le sea practicado un examen Bio-Psico-Social a la victima, consideran quienes conforman esta Sala de Corte de Apelaciones con competencia en Violencia Contra la Mujer, se observa que en este sentido debe precisarse, que tales pruebas anticipadas solo pueden realizarse antes de la correspondiente fase de juicio oral, por razones de urgencia y necesidad para asegurar su resultado, y que pueda producir los efectos deseados por la parte que lo solicita, puesto que de no existir la urgencia o necesidad, o bien, que la prueba sea reproducible, no tendría razón de ser la misma, como excepción al principio de inmediación y oralidad.
De la interpretación exegética o gramatical del contenido de la referida norma procesal, se evidencia con claridad meridiana que para que una prueba sea practicada a través de la figura de la prueba anticipada, la misma debe reunir los requisitos de ser “actos definitivos e irreproducibles”, es decir, actos que con el transcurso del tiempo pueden modificarse o incluso desaparecer, impidiendo su incorporación al debate oral, constituyendo así una excepción al principio de inmediación. Así tenemos, que la imposibilidad de la practica de la prueba en el acto del juicio oral y publico viene dada por su irreproducibilidad material, en consecuencia, cuando por cualquier razón se tema que las diligencias de prueba pueden desaparecer con el paso del tiempo, por su propio carácter de irreproducible, se permite adelantar su producción a través de la practica de la diligencia de que se trate por vía de prueba anticipada.
La razón de ser de la prueba anticipada dimana en la necesidad de evitar que perezcan definitivamente aquellos datos probatorios relevantes para la formación de la convicción judicial por el hecho de no poderse practicar la prueba durante la fase del juicio oral, por lo que la prueba anticipada debe tener un carácter excepcional, evitando que la misma se convierta en una práctica generalizada que desvirtúe el principio general de que las pruebas han de practicarse en el acto del juicio oral. Es por ello, que no debe acudirse a la práctica anticipada de una prueba por simples razones de comodidad, o para evitar las molestias que en algunos casos puedan producirse al practicarse la prueba en forma concentrada durante las sesiones del juicio oral.
En este orden de ideas, se aprecia claramente que la prueba anticipada viene a constituir una excepción a la oportunidad procesal de la realización de la prueba, toda vez que en el actual sistema acusatorio penal esta regulada la actividad probatoria en momentos o lapsos en las cuales las partes pueden hacerse en los medios probatorios para hacer valer sus pretensiones, de manera que las pruebas no se incorporan al proceso de acuerdo al capricho de las partes sino de acuerdo a lo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal, en otras palabras, las pruebas se captan o reciben en la fase de preparatoria o investigación, se ofrecen durante la fase intermedia y se practican en la fase de juicio; No obstante, por razones extraordinarias o de urgencia, y así debe estar acreditado en actas, el Ministerio Publico o cualquiera de las parte puede solicitar la practica de un reconocimiento, inspección, experticia o declaración que por sus características muy particulares no puedan llevarse a cabo en la fase de juicio por tratarse de actos irrepetibles, (enfermedades terminales, evidencias que pueden perderse, órganos de pruebas en transito por el país, entre otros), en consecuencia, no todo reconocimiento, inspección, experticia que se realice antes del juicio constituye una prueba anticipada, esta prueba tiene como particularidad un obstáculo difícil de superar que impide su realización en la fase de juzgamiento y en definitiva es una excepción al principio de inmediación consagrado en el artículo 16 de la Ley adjetiva penal venezolana.
Ahora bien, en el caso que nos ocupa, resulta evidente que la solicitud del examen Bio-Psico-Social a la victima, bajo la figura de la prueba anticipada, interpuesta por la Representación Fiscal, no constituye de ninguna manera un acto definitivo e irreproducible, toda vez que la diligencia que se requiere practicar puede ser lógicamente ordenada por el Ministerio Público durante la fase de investigación, pero no bajo la figura de la prueba anticipada y en este caso en concreto, no existe la posibilidad que no pueda practicársele dicho examen, por cuanto la victima se encuentra internada en un Centro de reposo, de igual manera no procede la referida prueba debido a que la misma no presenta carácter irreproducible y no existe posibilidad de que la misma no pueda practicársele con posterioridad, debido a que se encuentran la victima como anteriormente se acotó, internada en la Clínica Nuestra Señora del Carmen ubicada en la localidad de San Bernardino de esta ciudad de Caracas, evidenciándose así la inexistencia de la urgencia planteada por la solicitante de autos.
En consecuencia, estima la Sala, que para la procedencia de la prueba anticipada, dado el carácter excepcional ese tipo de prueba, deben darse estrictamente los supuestos que hagan previsible el impedimento o dificultad para su realización en la etapa de juicio, evitando con ello que se convierta en una práctica frecuente que lesione el principio de inmediación de la prueba que rige nuestro proceso penal acusatorio; razón por la cual, considera este Tribunal que la practica de experticia solicitada, no se encuentra dentro de los supuestos contemplados en el artículo 307 de la ley adjetiva penal, para efectuarse como prueba anticipada y, en todo caso, no se llenan los extremos allí descritos, como se explicó con anterioridad.
En este mismo orden de ideas, en vista de que la referida solicitud interpuesta por la Abogada ISABELLA M. VECCHIONACCE QUEREMEL en su carácter de Fiscal Principal Centésima Trigésima Primera (131°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a las consideraciones que preceden, este Tribunal estima que no se le causó ningún gravamen irreparable a la referida ciudadana, motivo por el cual lo procedente y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, la presente solicitud. Así se decide.
DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Reenvío en lo Penal, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación de auto interpuesto por la Abogada ISABELLA M. VECCHIONACCE QUEREMEL en su carácter de Fiscal Principal Centésima Trigésima Primera (131°) DEL Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en la presente causa, contra la decisión de fecha 28 de marzo de 2011, pronunciada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas; mediante la cual declaró sin lugar la Solicitud de Prueba Anticipada realizada de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 49 numeral 1 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, se REVOCA la decisión recurrida en lo que respecta a que le sea tomada declaración a la victima, y se ORDENA al referido Juzgado acuerde la práctica de la prueba anticipada requerida por la Representación Fiscal, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la referida Fiscal del Ministerio Público en lo que respecta a la practica de un examen Bio-Psico-Social a la victima, bajo la figura de la prueba anticipada, interpuesta por la Representación Fiscal, no constituye de ninguna manera un acto definitivo e irreproducible, toda vez que la diligencia que se requiere practicar puede ser lógicamente ordenada por el Ministerio Público durante la fase de investigación, pero no bajo la figura de la prueba anticipada y en este caso en concreto, no existe la posibilidad que no pueda practicársele dicho examen, por cuanto la victima se encuentra internada en un Centro de reposo, de igual manera no procede la referida prueba debido a que la misma no presenta carácter irreproducible y no existe posibilidad de que la misma no pueda practicársele con posterioridad, debido a que se encuentran la victima como anteriormente se acotó, internada en la Clínica Nuestra Señora del Carmen ubicada en la localidad de San Bernardino de esta ciudad de Caracas, evidenciándose así la inexistencia de la urgencia planteada por la solicitante de autos, al no cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, y atendiendo a las consideraciones que preceden, este Tribunal estima que no se le causó ningún gravamen irreparable a la impugnante. TERCERO: Se ORDENA al Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Función de Control, Audiencias y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acuerde la práctica de la prueba anticipada requerida por la Representación Fiscal atinente a tomarle declaración a la victima, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal.
Se DECLARA parcialmente con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la Representación Fiscal en los términos expresados en el contenido de la presente decisión
Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase en la oportunidad legal correspondiente.
LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. NANCY ARAGOZA ARAGOZA
Ponente

EL JUEZ Y LA JUEZA INTEGRANTES

DRA. ROSA MARIA MARGIOTA DRA. FRANCIA COELLO GONZALEZ

LA SECRETARIA

ABG. AUDREY DIAZ SALAS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. AUDREY DIAZ SALAS
Asunto Nro. CA-1089-11
NAA/JEPG/FCG/ads/néstor.-