TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 01 de marzo de 2011.
200° y 152°

PONENTE: DRA. MERLY MORALES
CAUSA N° 2954-2011 (Aa) S-6

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho FERNANDO ENRIQUE DÍAZ ARDILA, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOSÉ DANIEL MARTÍNEZ OVALLES y CARLOS ENRIQUE MONTILLA RUÍZ, en contra del auto dictado por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de diciembre de 2010, con ocasión de la audiencia preliminar, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta en contra del acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, quien acusa a los referidos ciudadanos por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADA, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el numeral 7 del artículo 163 ejusdem.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 7 de enero de 2011, el ABG. FERNANDO ENRIQUE DÍAZ ARDILA, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOSÉ DANIEL MARTÍNEZ OVALLES y CARLOS ENRIQUE MONTILLA RUÍZ, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“Omissis.
La decisión que aquí se recurre declaró sin lugar la solicitud de Nulidad Absoluta que esta defensa técnica hiciera en la Audiencia Preliminar, del Acto Conclusivo de Acusación, por haber sido este confeccionado en franca violación al derecho a la defensa y al debido proceso.
Al respecto, esta defensa sustentó su solicitud en que en la fase preparatoria y en tiempo hábil, se le solicitó al Ministerio Público la práctica de diligencia tendientes a desvirtuar los hechos por los cuales se le investigaban, con el objeto de evitar precisamente un acto conclusivo de acusación, ya que de haber sido valoras por el Ministerio Público, no se hubiese emitido tal acto.
Por esta razón, esta defensa solicitó la Nulidad Absoluta del presente proceso, por quebrantamiento de los artículos 125 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, vulnerándose el derecho de mis defendidos a ser oídos, consagrado en el ordinal 1º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
La referida solicitud se fundamentó también en que el Ministerio Público al ser requeridas las referidas diligencias, no practicó las diligencias solicitadas ni emitió notificación mediante la cual, haga del conocimiento de la defensa de las diligencias son irrelevantes, apartándose la representación de la Vindicta Pública de su obligación de actuar como parte de buena fe, al emitir el acto conclusivo sin tomar en cuenta lo solicitado por la defensa en esa oportunidad.
Omissis.
Es verdaderamente increíble que en la referida audiencia, la representante del Ministerio Público, sin prurito alguno haya sostenido en primer lugar, que sostuvo conversación telefónica con la defensa de los hoy acusados, y por otra parte dice que va a llamar a su asistente porque ni siquiera en su expediente tiene el supuesto oficio en el que se dio “oportuna” respuesta, siendo todo lo expuesto FALSO.
Dicho esto la ciudadana Juez, acuerda suspender la audiencia por una (1) hora a los fines de que el Ministerio fiscal busque lo que no tenía en su expediente y que menos aún constaba en el expediente del presente caso.
Trascurrido como fue el lapso de una hora, el Ministerio público sostuvo que sí había emitido una respuesta mediante un oficio a la defensa, lo que trató de demostrar con una hoja impresa que JAMAS constó en autos, es decir, nunca se trajo al expediente y nunca se le notificó a esta defensa de tal repuesta, no emitió siquiera una llamada telefónica para dejar en conocimiento de tal respuesta.
Es en la Audiencia Preliminar, luego de que la defensa hace la solicitud de nulidad, que el Ministerio Público solicita un tiempo prudencial para pedir a la sede de su fiscalía el supuesto oficio por el cual se me dio notificación, notificación que nunca trajo al proceso, que no se entregó a la defensa.
Pero más increíble aún es que el Tribunal de la recurrida, sin prueba alguna que demuestre que efectivamente se le dio debida y OPORTUNA respuesta a la defensa, declara sin lugar la solicitud de nulidad afirmando sin base que “la defensa fue notificada”, lo cual jamás ocurrió, pero que sustentó diciendo…
…Omissis…
Se sustenta la juez a quo, en un falso supuesto, toda vez que la notificación a que se refiere la referida juez, nunca se produjo, dando en su motivación para la declaratoria sin lugar, el falso argumento de la existencia de tal notificación.
…Omissis…
Puede entender esta defensa que la Fiscalía vea inidóneas una u otra diligencia solicitada, pero una diligencia como la solicitud de entrevistas a personas que permanecen a diario en el Edificio donde vivían arrendados mis defendidos, era de vital importancia para esclarecer el caso y llegar a la verdad, que no es otra cosa que el fin del (sic) este proceso.
Con respecto a la Respuesta que debe dar el Ministerio Público, nuestro máximo tribunal de Justicia, en sala Constitucional, ha reiterado el criterio sostenido por esa Sala en cuanto a la solicitud de diligencias al Ministerio Público, cuando en sentencia Nº 1661 de fecha 03 de octubre de 2006….
…Omissis...
Esta omisión atenta contra el deber del Ministerio Público como garante de los derechos y parte de buena fe en el proceso penal, toda vez que mis defendidos, al serle cercenado el derecho de que se practicaran diligencias en su descargo, consecuentemente se le vulnera el derecho a ejercer alguna actividad de defensa en su favor respecto de los hechos por los cuales se le acusa.
Tal solicitud se realizó de conformidad con lo establecido en el artículo 125 (numeral 5) del Código Orgánico Procesal Penal, que contiene el derecho del imputado de solicitar al Ministerio Público la práctica de diligencias…
…Omissis...
Así mismo, el artículo 305 ejusdem, contiene el derecho de las partes intervinientes en un proceso, de solicitar la práctica de diligencias al Fiscal del Ministerio Público…
…Omissis...
Esto trae como consecuencia que la representación fiscal en el caso que se denuncia, viola el deber que le impone el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, de conformidad con el cual el Ministerio Público durante el curso de la investigación debe hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan par exculparle, con la obligación de facilitar al imputado los datos que le favorezcan.
En este caso, el Ministerio Público vulneró groseramente la garantía constitucional al debido proceso, al presentar un acto conclusivo fundado en elementos obtenidos de un procedimiento ilícito y sin efectuar las diligencias de investigación solicitadas por esta defensa técnica, posterior a su imputación.
…Omissis...
En definitiva, de las actas existe la convicción de que a mis defendidos, se les conculcó su derecho a la defensa y su derecho fundamental a ser oído, consagrado en el ordinal 3º del precitado artículo 49 de nuestra Carta Magna, todos estos derechos como presupuestos fundamentales de la protección al debido proceso, conforme a nuestro modelo Constitucional actual, acarreando necesariamente la nulidad de todo lo actuado, todo esto según lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, como forman y respetuosamente se solicita, en concordancia con lo pautado en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
…Omissis...
Estamos en presencia de una acusación por el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADO, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, pero resulta que al Fiscal del Ministerio Público no tomó entrevistas a los vecinos inmediatos de personas que hoy son acusados de tráfico de drogas en el inmueble señalado en autos Y NO DIO SU OPINIÓN EN CONTRARIO.”.

II
DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR

Corre inserto desde los folios 24 al 68 del presente cuaderno de incidencias, audiencia preliminar de los acusados JOSÉ DANIEL MARTÍNEZ OVALLES y CARLOS ENRIQUE MONTILLA RUÍZ, realizada por el Tribunal Cuadragésimo Noveno (49°) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se explanaron los siguientes argumentos:

“… en fecha 08 de octubre esta defensa solicito ante la fiscalía 120 aquí representada, hizo una solicitud de diligencia que consideraba pertinentes a los fines de tratar de desvirtuar los hechos que se le imputaban, trato la defensa de conformidad con el articulo 305 unas entrevistas declaraciones de unos testigos, de personas de que viven en el edificio, de personas que estaban en el edificio al momento de los hechos de personas que estuvieron allí viendo tal arbitrariedad, y lamentablemente el Ministerio Público no practico esas diligencias, tal es así que extraño a la defensa, que vista la solicitud del 8 de octubre el día 15 de octubre se vencían los 30 días el Ministerio Público no pidió la prorroga, que pudo haberla solicitado, ya que la defensa le había solicitado unas diligencias, unas diligencias que eran para defenderse, esa solicitud que hace la defensa no existía ninguna diligencia que no fuera pertinente, que no fuera necesaria, todas iban dirigidas a desvirtuar eran vecinos, personas que estuvieron allí en el momento del allanamiento. Porque digo esto, que la defensa va a solicitar la nulidad del escrito acusatorio, porque ese escrito acusatorio fue hecho en violación del debido proceso y del derecho a la defensa, y la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 29 de mayo de 2001, en ponencia del Magistrado Dr. José M. Delgado Ocando dice que la nulidad está dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación al ordenamiento jurídico constitucional, la referida sanción conlleva a suprimir los efectos legales del acto irrito retornando el proceso a la etapa anterior en que dicho acto se dio, el escrito acusatorio se realizo, con que miras nosotros hicimos la solicitud de diligencia? Para evitar un acto conclusivo de acusación para que se determinara pero si no se valoro, se cerceno el derecho a ser oído, el derecho a la defensa y al debido proceso, de todas maneras aquí tengo la solicitud de diligencia que se le hizo al Ministerio Público que consta en el expediente, que era básicamente entrevistar a estar personas y que fueran valoradas en el acto conclusivo o traídas al expediente, sin embargo no se practico, esta no se practico, se violo el derecho a la defensa y al debido proceso porque lo menos que tenían estas persona era el derecho a ser oídos, de defenderse de traer pruebas que lo exculpen, recordemos que el Ministerio Público tiene como parte de buena fe la obligación de traer las cuestiones que incriminen pero también la que exculpen, eso no ocurrió así a el Ministerio Público se le pidió en fecha 08 de octubre de este año el 15 de octubre se vencían los 30 días, y ni siquiera pidió la prorroga, que por los menos en los largos 15 días podía practicar estas diligencia, dejando en estado de indefensión a los ciudadanos. De tal manera de conformidad con los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se declare la nulidad de ese escrito acusatorio, porque ese escrito acusatorio fue confeccionado, fue configurado en violación franca al debido proceso y el derecho a la defensa. (….)
PUNTO PREVIO: En relación a la solicitud de la nulidad solicitada por la defensa, se evidencia que con el oficio traído por la fiscalía a esta audiencia, cesa la presunta violación que manifiesta la defensa, ya que se pudo verificar que hubo el pronunciamiento en cuanto a las diligencias solicitadas por la defensa, relacionadas con la practica de las declaraciones a esos testigos, por lo que se declara SIN LUGAR la LA PETICIÓN DE NULIDAD. Y ASI SE DECLARA. En relación a las excepciones presentadas por la defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 numeral 4 literal “i” en relación con el artículo 326 ordinal 2º del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue subsanada en este acto por parte de la Fiscal del Ministerio Público, manifestando de forma oral, a través de una relación clara y sucinta de los hechos, haciendo la acotación, de que si bien es cierto como lo señala la defensa existe una disparidad de los nombres de los testigos instrumentales que parecen en el acta policial y las actas de entrevistas tomadas a los mismos, se evidencia, luego de una revisión exhaustiva a las actas que conforman la presente causa, que efectivamente existe una disparidad en los nombres, la cual se puede traducir en error de fondo, en virtud de que del acta policial de aprehensión se evidencia los nombres de unos testigos instrumentales a los que se registran en el acta manuscrita de visita domiciliaria, sin embargo, al momento que se levantan las actas de entrevistas correspondientes a los testigos instrumentales, se pudo verificar que corresponden a las mismas personas que aparecen en el acta manuscrita de visita domiciliaria, todo lo cual se va a establecer en un eventual pase a juicio oral y público, asimismo, de la exposición de la Fiscal del Ministerio Público y la revisión del escrito de acusación formal se evidencia que efectivamente existe y se deja constancia de la relación clara y circunstanciada de los hechos por los cuales se presenta formal acusación por parte del Ministerio Público, declarándose SIN LUGAR la excepción presentada por el ciudadano defensor…”

TERCERO: SE ADMITEN LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA EN ESTA AUDIENCIA, SE DECLARAN LICITAS, LEGALES, ÚTILES Y PERTINENTES conforme a lo establecido en los artículos 197, 198 y 199 todos del Código Orgánico Procesal Penal a excepción del testimonio del niño ROLANDO JOSÉ MEDINA. Es por ello, que su ofrecimiento, a juicio de quien decide, es ajustado a derecho. En el contexto anterior las pruebas son las siguientes: Testigos: 1-Ciudadano JHOANNY MEDINA, titular de la cédula de identidad Nº V-15.083.817, quien reside en el edificio donde ocurrieron los hechos y que presenció el momento en el cual los funcionarios SIMULARON la existencia de presunta droga en el apartamento. 2- Ciudadano JULIO OÑATE, titular de la cédula de identidad Nº V-14.163.782, quien reside en el edificio donde ocurrieron los hechos y que presenció el momento en el cual los funcionarios SIMULARON la existencia de presunta droga en el apartamento. 3-Ciudadano JACKSON JOSÉ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 16.547.457, quien reside en el edificio donde ocurrieron los hechos y que presenció el momento en el cual los funcionarios SIMULARON la existencia de presunta droga en el apartamento. 4-Ciudadano JONATHAN LISANDRO RUIZ CASTILLO, titular de la cédula de identidad Nº V-12.959.111, quien reside en el edificio donde ocurrieron los hechos y que presenció el momento en el cual los funcionarios SIMULARON la existencia de presunta droga en el apartamento. 5-Ciudadana SACHA SARABIA, titular de la cédula de identidad Nº V-17.438.783, quien reside en el apartamento Nº 10 del mismo edificio donde ocurrieron los hechos y que presenció el momento en el cual los funcionarios SIMULARON la existencia de presunta droga en el apartamento, la referida ciudadana aparece imputada en la causa por la presunta comisión de resistencia a la autoridad, siendo que lo cierto es que la referida ciudadana se opuso a convalidar el abuso policial que se suscitaba en el momento. Solicito se evacue como testigo a los ciudadanos JOHAN RODRIGUEZ, Venezolano, titular de la cédula de identidad V-16.526.256 y MELVIN ANTHOINE VARGAS, Venezolano, titular de la cédula de identidad V-17.429.426, quienes según acta policial, presenciaron el procedimiento donde presuntamente se encontró droga. Documentales Con base en el artículo 339 numeral 2 y 356 del Código Orgánico Procesal Penal, se promueven como documentales para su exhibición y lectura, cartas de residencia y de buena conducta de los ciudadanos JOSÉ DANIEL MARTINEZ OVALLES, y CARLOS ENRIQUE MONTILLA RUÍZ, emitidas por el Consejo Comunal correspondiente al inmueble donde estaban arrendados, (los mismos rielan desde la fase preparatoria en el expediente), el contenido de los mismos resultan necesarios y pertinentes para desvirtuar el hecho que en el referido inmueble se traficaba con droga, ya que tal situación sería de fácil verificación por parte de los vecinos…”

A los folios 69 al 86 de la incidencia, cursa Auto de Apertura a Juicio dictado por el Cuadragésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 17/12/2010, en el que entre otras cosas se dejó asentado:

“…I
DE LA NULIDAD Y DE LAS EXCEPCIONES OPUESTAS POR LA DEFENSA

Visto lo expuesto por la defensa, considera esta Juzgadora como punto previo pronunciarse en relación a la solicitud de Nulidad interpuesta por la defensa, en el escrito presentado en su debida oportunidad legal de conformidad con lo establecido en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Juzgadora pasa a pronunciarse en virtud de ser la nulidad una institución de orden público, y a los fines decidir, hace previamente las siguientes observaciones:

…Omissis…

El caso que nos ocupa, y a fin de determinar si el vicio procesal cometido en la presente causa seguida en contra de los ciudadanos JOSE DANIEL MARTÍNEZ OVALLES y CARLOS ENRIQUE MONTILLA RUIZ, relativa a la falta de respuesta adecuada y oportuna del Ministerio Público, frente a las diligencias de investigación solicitadas en su debida oportunidad por la defensa, constituye una violación flagrante al debido proceso y al derecho de petición, consagrados en los artículos 49 y 51 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual por su naturaleza, no puede ser subsanado, sin embargo, en el acto de la audiencia preliminar el Ministerio Público dando contestación a lo que manifiesta la defensa, hace la acotación que, efectivamente el Ministerio Público dio contestación oportuna a las diligencias solicitadas por la defensa y que ello consta en las actuaciones cursantes en el despacho fiscal y que fue traído a esta audiencia, como es la comunicación dirigida a la defensa, en cuanto a la admisión de las diligencias de investigación solicitadas, las cuales fueron declaradas sin lugar en cuanto a la practica de las mismas, por lo que dando el Ministerio Público contestación oportuna a esas diligencias en su oportunidad, convalidando de esta manera a que de las actas y del proceso no emerge la violación de ningún derecho ni garantía constitucional, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es DECLARAR SIN LUGAR los argumentos esgrimidos por el ciudadano FERNANDO ENRIQUE DIAZ ARDILA, Defensor Privado, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOSE DANIEL MARTÍNEZ OVALLES y CARLOS ENRIQUE MONTILLA RUIZ. Y así se decide.
IX
DE LA ADMISIÓN DE LAS PRUEBAS

…Omissis…

Vistas igualmente las Pruebas ofrecidas en este caso para el Juicio Oral y Público, por la defensa, mediante el cual ofrece los siguientes medios de pruebas, las mismas se admiten en el orden siguiente:

TESTIMONIALES:

• Declaración del Ciudadano JHOANNY MEDINA, titular de la cédula de identidad Nº V-15.083.817, quien reside en el edificio donde ocurrieron los hechos y que presenció el momento en el cual los funcionarios SIMULARON la existencia de presunta droga en el apartamento.;

• Declaración del Ciudadano JULIO OÑATE, titular de la cédula de identidad Nº V-14.163.782, quien reside en el edificio donde ocurrieron los hechos y que presenció el momento en el cual los funcionarios SIMULARON la existencia de presunta droga en el apartamento;

• Declaración del Ciudadano JACKSON JOSÉ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 16.547.457, quien reside en el edificio donde ocurrieron los hechos y que presenció el momento en el cual los funcionarios SIMULARON la existencia de presunta droga en el apartamento;

• Declaración del Ciudadano JONATHAN LISANDRO RUIZ CASTILLO, titular de la cédula de identidad Nº V-12.959.111, quien reside en el edificio donde ocurrieron los hechos y que presenció el momento en el cual los funcionarios SIMULARON la existencia de presunta droga en el apartamento;

• Declaración de la Ciudadana SACHA SARABIA, titular de la cédula de identidad Nº V-17.438.783, quien reside en el apartamento Nº 10 del mismo edificio donde ocurrieron los hechos y que presenció el momento en el cual los funcionarios SIMULARON la existencia de presunta droga en el apartamento, la referida ciudadana aparece imputada en la causa por la presunta comisión de resistencia a la autoridad, siendo que lo cierto es que la referida ciudadana se opuso a convalidar el abuso policial que se suscitaba en el momento

• Declaración del ciudadano JOHAN RODRÍGUEZ, titular de la Cédula de Identidad V-16.526.256, quien según acta policial presenció el procedimiento donde presuntamente se encontró droga.

• Declaración del ciudadano MELVIN ANTHOINE VARGAS, titular de la Cédula de Identidad V-17.429.426, quien según acta policial presenció el procedimiento donde presuntamente se encontró droga.

DOCUMENTALES:

• Cartas de residencia y de buena conducta de los ciudadanos JOSÉ DANIEL MARTINEZ OVALLES, y CARLOS ENRIQUE MONTILLA RUÍZ, emitidas por el Consejo Comunal correspondiente al inmueble donde estaban arrendados…”

III
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

De la lectura del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho FERNANDO ENRIQUE DÍAZ ARDILA, en representación de los acusados JOSE DANIEL MARTÍNEZ OVALLES y CARLOS ENRIQUE MONTILLA RUIZ, se evidencia que el mismo se centra en impugnar el pronunciamiento judicial que declaró sin lugar la nulidad del acto conclusivo fiscal solicitada por dicho defensor en el acto de la audiencia preliminar en razón de la omisión por parte del Ministerio Público de practicar diligencias de investigación solicitadas por la defensa, específicamente la deposición de unos testigos, por lo que considera que ello constituye una violación al Derecho a la Defensa, Debido Proceso y al Derecho a ser Oídos, todos de rango constitucional, convalidando a su criterio, tales transgresiones el Tribunal de Control en el acto de la audiencia preliminar al consentir tal omisión en perjuicio de su defendidos, por lo que solicita a esta Alzada la nulidad de la acusación fiscal y de la mencionada audiencia preliminar.

En tal sentido, reclama que la Vindicta Pública no practicó las diligencias solicitadas en su oportunidad, ni emitió notificación, relativas a la evacuación de lo testimonios ofrecidos por la defensa, específicamente de los ciudadanos: JHOANNY MEDINA, titular de la cédula de identidad Nº V-15.083.817, JULIO OÑATE, titular de la cédula de identidad Nº V-14.163.782, JACKSON JOSÉ GONZÁLEZ, titular de la cédula de identidad Nº 16.547.457, JONATHAN LISANDRO RUIZ CASTILLO, titular de la cédula de identidad Nº V-12.959.111, SACHA SARABIA, titular de la cédula de identidad Nº V-17.438.783, JOHAN RODRIGUEZ, Venezolano, titular de la cédula de identidad V-16.526.256 y MELVIN ANTHOINE VARGAS, Venezolano, titular de la cédula de identidad V-17.429.426.

Frente a lo expuesto, y visto que la solución que se pretende a través de la presente impugnación es la declaratoria de nulidad del acto de la audiencia preliminar, considera pertinente este Órgano Colegiado referir algunos criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre las nulidades en el proceso penal. En efecto, nuestro legislador estableció un sistema de nulidades que atendiendo los fines supremos del proceso como instrumento fundamental en la búsqueda de la justicia en un estado social y democrático de derecho, en éste deben confluir un conjunto de atributos y garantías que tutelen en forma efectiva el acceso de los ciudadanos para hacer efectivos sus derechos y peticiones, privilegiando los aspectos sustanciales por encima de los formales en el acceso a la justicia, rechazando los ritualismos, dilaciones indebidas o las reposiciones inútiles, tal como lo prescriben los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por ello, en total armonía con este concepto de proceso y justicia, nuestra ley procesal penal, ha establecido un sistema de nulidades donde se otorga preeminencia a la validez de los actos procesales procurando que la nulidad sea una sanción que solo pueda decretarse cuando no exista otro instrumento o remedio procesal para subsanar la irregularidad advertida del acto que se trate, es decir, cuando no pueda ser corregida de un modo distinto a la repetición del trámite, lo que implica el exhaustivo análisis por parte del órgano jurisdiccional del acto cuya nulidad se denuncia, a fin de no reponer la causa y como consecuencia de ello, generar la ampliación del tiempo de duración del proceso, por lo cual se deberá privilegiar el saneamiento del acto y/o la utilización de otros remedios procesales que restituyan los derechos infringidos. Tal es el sentido de las normas que regulan dicho instituto en las cuales se prescribe:

ARTICULO 191.- Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia, y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

ARTÍCULO 192.- Los actos defectuosos deberán ser inmediatamente saneados, renovando el acto, rectificando el error, o cumpliendo el acto omitido, de oficio o a petición del interesado.
Bajo pretexto de renovación del acto, rectificación del error o cumplimiento del acto omitido, no se podrá retrotraer el proceso a períodos ya precluídos, salvo los casos expresamente señalados por este Código. (subrayado del presente fallo)

ARTÍCULO 193.- “……El saneamiento no procederá cuando el acto irregular no modifique, de ninguna manera, el desarrollo del proceso, ni perjudique la intervención de los interesados…” (resaltado del presente fallo)

Las disposiciones transcritas, se encuentran en total correspondencia con el Texto Constitucional al señalar que no procederá el saneamiento cuando ni modifique ni perjudique el curso del proceso o afecte derechos fundamentales conforme lo establecen nuestro ordenamiento jurídico vigente, o lo que es lo mismo, el efecto sanador o reparador que implique la reposición del acto debe perseguir una utilidad en beneficio de la parte afectada por el vicio o del proceso como instrumento para la realización de la justicia y en este sentido se ha pronunciado de manera pacífica nuestro Máximo Tribunal, tal como se evidencia de lo expresado en el Exp. 03-1573 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán:
“…Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes (…)
En tal sentido, esta Sala -en fallo N° 442/2001- sostuvo que las “situaciones que amenazan la celeridad de la justicia son las que la nueva Constitución ha pretendido subsanar incorporando en el sistema jurídico venezolano un verdadero derecho a la justicia efectiva”, es decir:
“(…). Una justicia que sirva para solucionar los conflictos en vez de entorpecerlos o paralizarlos. Una justicia que defienda a aquéllos que tienen la razón y no que incentive a aquéllos que saben que no la tienen, al permitir a estos últimos utilizar el derecho como maniobra para excusarse de las responsabilidades o retrasar su cumplimiento, y no como el mecanismo efectivo para la solución de las controversias y de búsqueda de la verdad. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pretende pues, que los órganos de administración de justicia decidan con criterios justicialmente lógicos y en busca de la verdad, en vez de criterios atados a lo literal y formalmente jurídico.
Es el objetivo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que los órganos de administración de justicia funcionen como medios efectivos para la solución de conflictos en forma transparente y expedita evitando que formalismos, dilaciones indebidas o reposiciones inútiles interrumpan el único fin para el cual esos órganos existen: la justicia”.

Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales. (…)

Conforme ha expuesto la Sala, el proceso –que es en sí mismo una garantía para la efectiva justicia- no puede trocar en “traba” para alcanzarla. No niega el Constituyente el valor del proceso ni lo hace tampoco esta Sala; por el contrario, con el proceso se asegura el derecho a la defensa que tiene reconocido la Constitución a toda persona en Venezuela, pero siempre que consista en una sucesión de actuaciones en la que no se dé prevalencia a la forma, sino a su utilidad. (….)
La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso –en atención del artículo 257 de la Carta Magna- debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles.
En efecto, tal como lo ha declarado la Sala en su fallo N° 2153/2004, las reposiciones inútiles “generalmente causan un gravamen irreparable, que debe ser subsanado en la medida de lo posible por el órgano jurisdiccional”. Así, sin negar la necesidad de tramitar las causas del modo previsto por el Legislador -en el entendido de que ese modo sería producto de reflexión al respecto-, debe darse prevalencia al interés de la Justicia en el caso concreto. Siendo necesario actuar conforme a la Ley, es posible que en ocasiones el perjuicio lo cause darle desmedida importancia a un trámite que no redundará en una justicia idónea.
La Sala reitera de este modo su jurisprudencia, en el sentido de que la reposición de una causa judicial debe tener un propósito de fondo y no uno meramente formal...”

En consonancia con la doctrina expuesta, observa este Órgano Colegiado, que efectivamente el imputado durante la etapa preparatoria tiene derecho a solicitar al Ministerio Público la práctica de las diligencias de investigación que considere necesarias a los fines de desvirtuar la imputación penal que pesa en su contra e igualmente a recibir una respuesta motivada y oportuna bien sea en forma positiva o negativa en cuanto a dichas diligencias propuestas conforme a los artículos 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, ello en el ejercicio de su derecho constitucional a la defensa, constituyendo la omisión de la práctica de las mismas o la negativa de ellas sin la debida fundamentación, una evidente violación al Derecho a la defensa.

Ahora bien, en el caso bajo examen a pesar de no haberse tramitado las declaraciones de los ciudadanos: JHOANNY MEDINA, JULIO OÑATE, JACKSON JOSÉ GONZÁLEZ, JONATHAN LISANDRO RUIZ CASTILLO, SACHA SARABIA, JOHAN RODRÍGUEZ y MELVIN ANTHOINE VARGAS, propuestos por la defensa en la fase preliminar del proceso, dichas testimoniales fueron admitidas por la Juez en Función de Control en la audiencia preliminar, y siendo que es a través del principio de inmediación que tales deposiciones podrán ser apreciadas por el Juez de Juicio para fundar su decisión luego de celebrado el Debate Oral y Público, es por lo que consideran quienes aquí deciden, que decretar la nulidad en razón de ello conllevaría a una reposición inútil, toda vez que el fin perseguido por la defensa de los acusados con la declaratoria de nulidad era la incorporación al proceso de dichos testimonios, lo cual ya fue acordado en la mencionada audiencia preliminar y retrotraer el proceso a dicha etapa, amén de no garantizar la modificación del acto conclusivo presentado por el Ministerio Fiscal, comportaría un perjuicio a los acusados por la excesiva prolongación del proceso Y ASI SE DECLARA.-

En consecuencia, habiendo examinado el acto procesal cuya nulidad se solicitó y verificado como ha sido, la inutilidad de la declaratoria de una reposición de la causa a fin de que sean practicadas las entrevistas a los ciudadanos ampliamente señalados en el presente fallo, en razón de haber admitido dichas testimoniales la Juzgadora de Control en la audiencia preliminar, siendo que en definitiva quien deberá apreciar tales testimonios conforme al principio de inmediación será el Juez de Juicio, es por lo que forzosamente debe declararse SIN LUGAR, el presente recurso de apelación y ASI SE DECIDE.-

D E C I S I Ó N

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho FERNANDO ENRIQUE DÍAZ ARDILA, en su carácter de defensor de los ciudadanos JOSÉ DANIEL MARTÍNEZ OVALLES y CARLOS ENRIQUE MONTILLA RUÍZ, en contra del auto dictado por el Juzgado Cuadragésimo Noveno (49º) de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 17 de diciembre de 2010, con ocasión de la audiencia preliminar, mediante la cual declaró sin lugar la solicitud de nulidad absoluta del acto conclusivo presentado por el Ministerio Público, quien acusa a los referidos ciudadanos por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADA, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, en relación con el numeral 7 del artículo 163 ejusdem.

Regístrese, Publíquese, Diarícese, Notifíquese.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE (S)
(PONENTE)

DRA. MERLY MORALES DRA. FRENNYS BOLÍVAR

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

CAUSA N° 2954-2011 (Aa) S6
PMM/MM/FB/YC/lh.