TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

SALA SEXTA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL
ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 24 de marzo de 2011
200° y 152°

PONENTE: DRA. MERLY MORALES
CAUSA N° 2976-2011 (Aa) S-6

Corresponde a esta Sala conocer del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho GUSTAVO ADOLFO GUERRA PINTO, en su carácter de Fiscal Décimo Tercero (13°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal en fecha 4 de febrero de 2011, mediante la cual decretó la nulidad absoluta de la audiencia preliminar, celebrada en fecha 7-9-2010, por el Tribunal Noveno (9°) de Control de este Circuito Judicial Penal, ello con fundamento en los artículos 190, 191, 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal; en la causa seguida contra el ciudadano ARGENIS JOSÉ OCHOA CARABALLO, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES.

Recibidas las actuaciones, se procedió al sorteo correspondiente, a los fines de designar al ponente de la presente causa, recayendo tal designación en quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Para decidir esta Sala Observa:
I
DEL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 11 de febrero de 2011, el profesional del derecho GUSTAVO ADOLFO GUERRA PINTO, en su carácter de Fiscal Décimo Tercero (13°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, interpuso recurso de apelación en los siguientes términos:

“…III
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN
…omissis…
Al respecto este Representante Fiscal estima pertinente precisar, que la recurrida causa un gravamen irreparable a la víctima y al Ministerio Público, ya que es evidente el error de derecho por parte de la juez y las múltiples contradicciones con relación a su decisión y a lo contenido tanto en el acta de fecha 07/09/2010, levantada con ocasión a celebración de Audiencia Preliminar por parte del Juzgado Noveno de Primera Instancia en Funciones (sic) de Control y el Auto que ordena la apertura a juicio oral y público.
De la decisión de fecha 04 de febrero de 2011, mediante la cual acuerda en el punto segundo de su motiva declarar con lugar la excepción opuesta por la defensa privada del acusado y en consecuencia decretar la nulidad absoluta de la audiencia preliminar, así como de todo lo actuado con posterioridad, es evidentemente contradictorio con la posición y criterio asumido por el propio tribunal en el punto primero de su decisión, toda vez que la ciudadana Juez declaró SIN LUGAR e INADMISIBLE las excepciones opuestas por la defensa (contenidas en el literal “e” y literal “i” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal), por considerar que no eran oponibles durante la fase de juicio oral y público, argumentando de manera oral el hecho de que el escrito de excepciones opuesto por la defensa fue declarado EXTEMPORANEO por el referido Tribunal Noveno de Primer Instancia en Funciones (sic) de Control (tal como podrá observar esa honorable Corte folio 90 al 100, pieza 2 del expediente), cuyo criterio comparte también este Representante Fiscal.
En efecto, establece textualmente el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
…Omissis…

Criterio que fue compartido totalmente por la recurrida, lo cual debidamente concatenado con lo dispuesto en los artículos 30 y 31 del mismo Código Orgánico Procesal Penal, cuya norma establece textualmente lo siguiente:
…Omissis…

En atención a ello que de manera acertada y conforme al principio de legalidad la única decisión posible y lógica que podía tomar el Tribunal en funciones de control en su decisión a la celebración de la audiencia preliminar; donde declaró (fuera del plazo de ley) extemporáneo el escrito donde oponían excepciones los abogados defensores del acusado (Artículo. 328 del COPP), la decretada efectivamente en fecha 07/09/2010, criterio que compartió evidentemente la recurrida.
Ahora bien, sorpresiva y en franca contradicción a la posición asumida inicialmente por el tribunal de juicio y además en violación a lo establecido en los artículos 30 y 31 del texto adjetivo penal, donde la norma es clara en señalar que las excepciones durante la fase intermedia sólo serán opuestas en la forma y oportunidad prevista en el artículo 328 y serán decididas conforme a lo allí previsto, es decir, conforme a lo decidido acertadamente por el Tribunal Noveno de Control en fecha 07/09/2010.
Es el caso que el Tribunal de Juicio, fuera de sus facultades y en franca violación del artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal, así como en contra del principio de igualdad de las partes, declaró con lugar la solicitud de la defensa privada, es decir, excepción no oponible en fase de juicio oral y público y que además en cuyo contenido se encuentra encerrado su solicitud u ofrecimiento de pruebas que pretendía ilegalmente producir nuevamente en el acto tanto de audiencia Preliminar, el cual fuese declarado sin lugar por su extemporaneidad como en la fase de juicio.
La recurrida pretende finalmente proceder supuestamente de oficio y fundamentar bajo ese pretexto un NULIDAD ABSOLUTA, la cual como he indicado no es procedente, toda vez que es violatorio de la normativa legal vigente y pretende con ello que un tribunal en función de control se pronuncie nuevamente sobre la admisibilidad o no de las supuestas pruebas contenido en el escrito de excepciones declarado por demás EXTEMPORANEO con lo cual no debe ser ni siquiera analizado el mismo; pero peor aún con su decisión contradictoria retrotraer la causa a fin de que un tribunal en funciones de control se pronuncie con respecto a la irregularidad y además ilegal solicitud de ofrecimiento de prueba hecha oralmente en la fase intermedia o de celebración de Audiencia Preliminar, causando así un evidente desequilibrio entre las partes, en consecuencia un gravamen irreparable no solamente a la victima y al Ministerio Público, sino también al proceso, toda vez que con ello violenta principios básicos del derecho procesal penal.
En este orden de ideas, establece textualmente el artículo 32 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:
…Omissis…

Con lo cual podemos inferir una vez concatenado con lo dispuesto en el artículo 31 ejusdem, que la recurrida también se extralimitó al declarar con lugar la solicitud de nulidad, toda vez que no le era propio en esta fase de juicio oral; pero aún peor ciudadanos Magistrados la juez señaló de manera contradictoria que por un supuesto criterio de la Sala Constitucional y de Sala Penal, le era propio anular un fallo de un tribunal d su misma jerarquía, en virtud del supuesto vicio advertido; violentando así el principio de la doble instancia, causando con ello un nuevo irreparable y evidente ventajismo hacia una de las partes.
IV
PETITORIO FISCAL
Con fundamento a los razonamientos anteriormente expuestos y en uso de las atribuciones que me confiere el artículo 285 numerales 1, 2 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el artículo 31 numeral 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y del artículo 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en nombre del Estado, solicito muy respetuosamente a la Honorable Sala de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, que conozca en alzada del presente Recurso de Apelaciones de Autos, LO ADMITA en cuanto a derecho se requiere, en atención al contenido del artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, SE DECLARE SU PROCEDENCIA y en consecuencia ANULE la decisión dictada por el Juez Vigésimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones (sic) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en lo atinente a la Nulidad Absoluta de todo lo actuado hasta la celebración de nueva Audiencia Preliminar en causa signada bajo el número 24J-569-2010, llevada en contra del acusado ARGENIS JOSÉ OCHOA CARABALLO, y acuerde ordenar su distribución a un nuevo Tribunal en funciones de juicio a fin de que sea uno distinto a la recurrida quien celebre nuevo juicio oral y público...”

II
DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Corre inserto a los folios 204 al 208 del presente cuaderno de incidencias, acta de continuación de juicio oral y público realizada por el Tribunal Vigésimo Cuarto (24°) de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, en los cuales entre otras cosas se pronunció al respecto:

“… PRIMERO: DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 07 de septiembre de 2010, por el Juzgado Noveno (9º) en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal; y de todas las actuaciones posteriores a esta, con excepción de la presente decisión; ello con fundamento en los artículos 190, 191, 195 y 196 todo del Código Orgánico Procesal Penal… TERCERO: Se mantiene la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad que pesa sobre el ciudadano ARGENIS JOSÉ OCHOA CARABALLO…”.

Asimismo corre inserto a los folios 209 al 215 del presente cuaderno de incidencias auto fundado de la decisión proferida por el juzgado de Primera Instancia en funciones de Juicio N° 24, el cual entre otras cosas señaló:

“Omissis.
En cuanto a la oposición de excepciones proferida en fecha 27/01/2011 por la defensa privada, previstas en el literal “e” y el literal “i” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado observa que o es procedente su oposición en esta fase, en virtud de que no son de las declaradas Sin Lugar por el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, de conformidad con el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que, se declara INADMISIBLES.
Omissis.
En virtud de lo cual, es por lo que indiscutiblemente la Audiencia Preliminar celebrada ante la señalada Instancia Judicial en fecha 07/09/2010 se encuentra viciada de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; es por lo que en consecuencia quien aquí decide estima que resulta forzoso decretar la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 07 de septiembre de 2010, por el Juzgado Noveno (9º) en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, y el auto de pase a juicio de esa misma fecha, ello con fundamento en los artículos 190 y 191, en relación a los artículos 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal.
Por todos los razonamientos expuestos… acuerda: PRIMERO: DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar, celebrada en fecha 07 de septiembre de 2010, por el Juzgado Noveno (9º) en funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal; y de todas las actuaciones posteriores a esta, con excepción de la presente decisión; ello con fundamento en los artículos 190, 191, 195 y 196 todo del Código Orgánico Procesal Penal… TERCERO: Se mantiene la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad que pesa sobre el ciudadano ARGENIS JOSÉ OCHOA CARABALLO…”.

III
DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

En fecha 23 de febrero de 2011, el ciudadano ABG. JOSÉ GREGORIO MÉNDEZ PALMA, en su carácter de defensor del ciudadano ARGENIS JOSÉ OCHOA CARABALLO, dió contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:
…Omissis…

HONORABLES MAGISTRADOS, RUEGOLE NOTAR QUE LA UNICA E INDIVISIBLE VINDICTA PUBLICA (…) NO SEÑALA O INDICA O DETERMINA ESPECIFICAMENTE CUAL FUE LA EXCEPCION OPUESTA POR MI PERSONA Y QUE FUE DECLARADA CON LUGAR POR EL HONORABLE TRIBUNAL DE JUICIO EN CUESTION, AHORA BIEN, DE MANERA INDUBITABLE, QUE EN FECHA DE (sic) 27 DE ENERO DE 2.011 SE APERTURA EL JUICIO ORAL Y PUBLICO…
…OPUSE COMO EN EFECTO LO HICE, LA EXCEPCION SEÑALADA EN EL LITERAL “E” DEL ORDINAL 4° DEL ARTÍCULO 28 DEL CODIGO ORGANICO PROCESAL PENAL (…) LE OPONGO TAMBIÉN LA EXCEPCION PREVISTA EN EL LITERAL “I” DEL NUMERAL 4° (sic) DEL ARTICULO 28 EN CONCORDANCIA CON LOS NUMERALES 2°-3° (sic) DEL ARTÍCULO 326 EJUSDEM…
…Y QUE NO FUERON CONTESTADAS DEBIDAMENTE POR EL RESPETABLE REPRESENTANTE DE LA VINDICTA PUBLICA EN LA PERTINENTE OPORTUNIDAD, SIN EMBARGO, EL HONORABLE TRIBUNAL DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 346 EN RELACION CON EL ARTICULO 335 ORDINAL 1° AMBOS DEL CÓDIGO ORGANICO PROCESAL PENAL, SUSPENDIDO DICHO ACTO PARA EL DIA 04-04-2011…
…Omissis…
….HONORABLES MAGISTRADOS (…) “…MI DEFENDIDO QUEDO EN ESTADO DE INDEFENSION (…) LA CIUDADANA JUEZ DE CONTROL ESTANDO DENTRO DEL LAPSO PARA PROVEER LAS PRUEBAS (Artículo. 328 Código Orgánico Procesal Penal) ME LAS DECLARA INADMISIBLE POR EXTEMPORANEAS, YO VENGO EN BUSQUEDA DE JUSTICIA, Y NO TENGO TESTIGO, EN ESTE ORDEN DE IDEAS DE ACUERDO CON EL ARTÍCULO 32 DEL CODIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, A PESAR DE LOS ABOMINABLE (sic) DE LOS DELITOS DE HOMICIDIO Y A PESAR DE LOS HECHOS YO LE SOLICITO POR CONTRARIO IMPERIO DE LA LEY Y POR VIOLAR EL DEBIDO PROCESO DECLARE CON LUGAR LAS EXCEPCIONES QUE LE ESTOY OPONIENDO, ENTRE OTRAS COSAS LE OPONGO TAMBIÉN LA EXCEPCION PREVISTA EN EL LITERAL “I” DEL NUMERAL 4° (sic) DEL ARTÍCULO 28 EN CONCORDANCIA CON LOS NUMERALES 2, 3 Y 4 DEL ARTÍCULO 326 EJUSDEM…(SIC)
…omissis…
…TAL FUE EL GRADO DE INDEFENSION QUE TOMO SU LUGAR EN RELACION A MI DEFENDIDO EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR, CUANDO LA HONORABLE JUEZ DE CONTROL NI SIQUIERA DECLARO SIN LUGAR LAS EXCEPCIONES OPUESTAS POR MI PERSONA, POR EL CONTRARIO SE LIMITO A PRONUNCIARSE SOBRE ESTAS DECLARANDOLAS EXTEMPORANEAS, VIOLENTANDO ASI EL DEBIDO PROCESO Y EL DERECHO A LA DEFENSA, SIN TOMAR EN CONSIDERACIÓN LO SEÑALADO, ENTRE OTRAS COSAS, EN LOS ARTICULOS 12-----19----190---191----195 (sic) DE NUESTRO CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
…omissis…
EN ESTE ORDEN DE IDEAS, CONTINUA, ENTRE OTRAS COSAS EL RESPETABLE REPRESENTANTE DE LA VINDICTA PUBLICA, EN EL ESCRITO DE APELACIÓN, EXPRESANDO, QUE LA DECISIÓN DE FECHA 04 DE FEBRERO DE 2.011, HOY SUJETA A APELACIÓN, ACORDE CON SU CRITERIO OCASIONA UN GRAVAMEN IRREPARABLE TANTO A LAS VICTIMAS COMO AL MINISTERIO PUBLICO. TRAYENDO A COLASION (sic) UNA DECISIÓN VINCULANTE DE FECHA 05-08-2.005 EMANADA DE LA SALA CONSTITUCIONAL NUMERO 2560 PONENTE MAGISTRADO JESÚS EDUARDO ROMERO CABRERA AL IGUAL QUE MENCIONA EL ARTÍCULO 435 DE NUESTRO CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL.
…omissis…
…NO CONTIENE LA LEY UNA DEFINICIÓN O CRITERIO QUE PUEDA GUIAR AL JUEZ A ESTE PUNTO, PERO ES DE DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA CONSTANTE DE REPARABILIDAD O IRREPARABILIDAD DEL GRAVAMEN QUE SE PLANTEA SIEMPRE EN RELACIÓN ALA SENTENCIA DEFINITIVA, EN RAZÓN A QUE PUEDE OCURRIR QUE EL GRAVAMEN QUE CONLLEVE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA DESAPAREZCA AL DECIDIR AL MATERIA PRINCIPAL O ÚNICA DEL LITIGIO.
EL PROPÓSITO Y RAZÓN DEL LEGISLADOR AL CONSAGRAR ESTA DISPOSICIÓN LEGAL FUE EL DE SUBSANAR Y RESTABLECER DE INMEDIATO LA SITUACIÓN JURÍDICA QUEBRANTADA QUE CAUSE UN PERJUICIO GRAVE A UNA DE LAS PARTES A QUIENES EL FALLO JUDICIAL NO SÓLO LE OCASIONA UN GRAVAMEN SINO QUE ADEMÁS SEA IRREPARABLE.
…omissis…
…DE ESTA FORMAS (sic) SUI GENERIS, ALEGA EL CIUDADANO FISCAL UN EVIDENTE ERROR DE DERECHO, Y NO SOLAMENTE DE ESO, SINO, QUE SE REFIERE A MÚLTIPLES CONTRADICCIONES…
…omissis…
EL MINISTERIO PUBLICO, FALSEA LA VERDAD, PORQUE LO QUE EXPRESA EL HONORABLE TRIBUNAL DE JUICIO ES QUE EL TRIBUNAL 9° DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, CELEBRADO EN FECHA 07-09-2.010 AUDIENCIA PRELIMINAR CONFORME A LAS FORMALIDADES QUE REQUIERE EL ARTÍCULO 329 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL (…) DONDE SE ACORDO EN EL PRONUNCIAMIENTO DENOMINADO SEGUNDO LO SIGUIENTE: 2…ASI MISMO SE ADMITEN LAS PRUEBAS OFRECIDAS POR EL TITULAR DE LA ACCION TODA VEZ QUE LAS MISMAS FUERON INCORPORADAS DE MANERA LICITA Y POR SER NECESARIAS Y PERTINENTES CONFORME A LOS ARTICULOS 197 Y 198 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…(OMISSIS)..” (SIC)
COMO QUIERAN, HONORABLES MAGISTRADOS, IRRACIONAL, INVEROSIMEL, ELEGAL (sic) E INCONSTITUCIONAL, POR DEMÁS INJUSTO, SERIA EL ACEPTAR O AFIRMAR, QUE FUE EL HONORABLE TRIBUNAL DE JUICIO (sic), DONDE SE CELEBRO LA PERTINENTE AUDIENCIA PRELIMINAR, DONDE SE ACORDO EN EL PRONUNCIAMIENTO DENOMINADO SEGUNDO…
AHORA BIEN, CON RESPECTO AL DENOMINADO POR EL RESPETABLE FISCAL DEL MINISTERIO PUBLICO COMO PUNTO PRIMERO NO EXISTE CONTRADICCIÓN ALGUNA AL RESPECTO, YA QUE EL HONORABLE TRIBUNAL DE JUICIO, EXPRESA, (…) COMO SIGUE: “…SEGUIDAMENTE LA CIUDADANA JUEZ EXPUSO: EN CUANTO A LA OPOSICIÓN DE EXCEPCIONES PROFERIDA EN FECHA 27-01-2.011 POR LA DEFENSA PRIVADA PREVISTAS EN EL LITERAL “E” Y EL LITERAL “I” DEL NUMERAL 4° (sic) DEL ARTÍCULO 28 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ESTE JUZGADO OBSERVA QUE NO ES PROCEDENTE SU OPOSICIÓN EN ESTA FASE, EN VIRTUD QUE NO SON DE LAS DECLARADAS SIN LIGAR (LUGAR) POR EL JUEZ DE CONTROL AL FINALIZAR LA AUDIENCIA PRELIMINAR DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 31 DEL CÓDIGO ORGANICO PROOCESAL PENAL, POR LO QUE SE DECLARAN INADMISIBLES…(SIC)…
HONORABLES MAGISTRADOS, A TODAS LUCES EL NOTAR, QUE LA RESPETABLE JUEZ DE JUCIO, DECLARO INADMISIBLES LAS EXCEPCIONES OPUESTAS POR MI PERSONA FUNDAMENTANDOSE QUE ESTAS NO HABIAN SIDO DECLARADAS SIN LUGAR POR EL JUEZ DE CONTROL EN LA DEBIDA AUDIENCIA PRELIMINAR (Artículo. 31 Código Orgánico Procesal Penal), ES DECIR, TAL Y COMO INDUBITABLEMENTE SE DESPRENDE DE AUTOS, QUE LAS EXCEPCIONES OPUESTAS PREVISTAS EN EL LITERAL “E” Y EL LITERAL “I” DEL NUMERAL 4° (sic) DEL ARTÍCULO 28 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL POR MI PERSONA EN LA PERTINENTE AUDIENCIA PRELIMINAR FUERON DECLARADAS POR EL JUZGADO 9° DE CONTROL INADMISIBLES POR EXTEMPORANEAS. POR TODO LO ANTERIORMENTE ALEGADO Y PROBADO, ES POR QUE (sic) RESPETUOSAMENTE SOLICITOLE (sic) NO ADMITIR EL RECURSO DE APELACIÓN EN CUESTION Y DE HACERLO DECLARARLO SIN LUGAR EN SU DEFINITIVA…” (Mayúsculas de la defensa)

IV
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Luego de examinar el recurso de apelación y las actuaciones contentivas de la presente causa sometida a consideración de este Órgano Colegiado, se evidencia que el recurrente impugna la decisión proferida por la Juez en Función de Juicio N° 24 mediante la cual declaró la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada por el Tribunal Noveno en Función de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 07 de septiembre de 2010 y de todas las actuaciones posteriores a dicha audiencia con excepción de la decisión que decreta la nulidad y ordenó la realización de una nueva audiencia preliminar, nulidad sustentada por el Juzgado de Juicio que la decretó, en la supuesta omisión de pronunciamiento en cuanto a la admisión o no de las pruebas promovidas por la defensa del acusado ARGENIS JOSÉ OCHOA CARABALLO por parte del Juez de Control al momento de la celebración de dicha audiencia preliminar.

Denuncia el recurrente que la Juez de la decisión apelada, declaró con lugar la excepción opuesta por la defensa del acusado en el acto de apertura del juicio oral realizado el 27 de enero de 2011 y como consecuencia de ello, declaró la nulidad absoluta de la audiencia preliminar celebrada por el Juzgado Noveno en Funciones de Control, en fecha 07 de septiembre de 2010, señalando que en el mismo texto de dicha resolución judicial la Juez a-quo en franca contradicción con su resolución, declaró Sin Lugar e Inadmisibles, las excepciones opuestas por la defensa del acusado contenidas en los literales “i” y “e” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que no eran oponibles durante la fase de Juicio Oral y Público, considerando el recurrente que dicha decisión por adolecer de las graves contradicciones enunciadas, le causa un gravamen irreparable a la víctima y al Ministerio Público, por lo que solicita la nulidad de la misma.

Vistos los términos en que ha sido planteado el presente recurso de apelación y luego del examen minucioso de las actas que conforman la presente causa, pasa este Tribunal Colegiado a resolver previo las siguientes consideraciones:

En efecto, a los folios 204 al 208 de la pieza N° 2 del expediente, riela Acta de Continuación de Juicio Oral y Público celebrada por el Juzgado en Función de Juicio N° 24, en fecha 04 de febrero de 2011, específicamente al folio 205, donde se lee:

“…REANUDADO EL DEBATE ORAL Y PÚBLICO en el estado de resolver la incidencia abierta, de conformidad con lo establecido en el artículo 346 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la oposición de excepciones realizadas por la defensa privada; así como, la solicitud de nulidad absoluta incoada igualmente por la defensa en la mencionada audiencia. Seguidamente, la ciudadana Juez expuso: En cuanto a la oposición de excepciones proferida en fecha 27/01/2011 por la defensa privada, previstas en el literal “e” y el literal “i” del numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, este Juzgado observa que no es procedente su oposición en esta fase, en virtud de que no son de las declaradas Sin Ligar (Sic) por el Juez de Control al finalizar la audiencia preliminar, de conformidad con el artículo 31 del Código Orgánico Procesal Penal; por lo que, se declaran INADMISIBLES; ahora bien, en cuanto a la solicitud de nulidad absoluta de la Audiencia Preliminar, observa este Tribunal, previo señalamiento efectuado por la defensa privada del acusado de autos, que ciertamente de las actuaciones que conforman el expediente se percibe que el Tribunal 9° de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, celebró en fecha 07/09/2010 audiencia preliminar conforme a las formalidades que requiere el artículo 329 del Código Orgánico Procesal Penal (folios 90 -100 pieza 2) donde se acordó en el pronunciamiento denominado segundo lo siguiente: “…Así mismo, se admiten las pruebas ofrecidas por el titular de la acción, toda vez que las mismas fueron incorporadas de manera lícitas y por ser necesarias y pertinentes conforme a los artículos 197 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal…(omissis)…”, constatándose la omisión en cuanto al pronunciamiento por parte de la Juez de Control, relativo a la admisión o no de las pruebas promovidas por la defensa del ciudadano ARGENIS JOSE OCHOA CARABALLO, tal como lo exige el artículo 330 numeral 9 y 331 numeral 3 ambos de la norma adjetiva penal. Posteriormente fue dictado el respectivo auto de apertura ajuicio (folio101-108, pieza 2), donde fueron detallados uno a uno los medios de pruebas admitidos en la audiencia preliminar; y, al hacer referencia a los mismos, el órgano jurisdiccional dejó constancia de la admisión igualmente de siete testimonios ofrecidos por el Ministerio Público “…en cumplimiento a la solicitud realizada por la defensa…”. En este orden de ideas, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el contenido del auto de apretura a juicio, siendo tal actuación judicial de suma importancia y trascendencia ya que en el mismo se determinan los límites tanto de hecho como de derecho que serán objeto de análisis y valoración durante el desarrollo del debate oral y público por parte del Juez de Juicio, aunado deben especificarse con exactitud los medios de prueba admitidos para ser controlados por las partes del proceso en el debate; lo cual no ocurrió en el presente caso, ya que si bien el Juez de Control admitió todas las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, omitió pronunciarse respecto a la admisibilidad o inadmisibilidad de los órganos de prueba ofrecidos en su oportunidad por la Defensa de autos, para incorporarlos como pruebas testimoniales en esta fase de juicio oarl y público conforme a lo establecido en el artículo 335 de la norma adjetiva penal; en virtud que aún cuando se admite el Principio de Comunidad de la Prueba a favor de las partes, es el caso que dicho Principio aplica para el momento de la incorporación de las pruebas; por lo que siendo la prueba el instrumento idóneo para verificar si los enunciados de hecho efectuados por la parte son verdaderos o falsos, cuya carga viene verificada por el interés que tiene cada una de las partes de probar en el proceso para que le sirva de fundamento para una decisión judicial favorable; siendo que en el presente caso el Ministerio Público podría prescindir de la incorporación de dichas pruebas. En tal sentido, una de las manifestaciones del derecho a la defensa es que el proceso ostente carácter contradictorio, es decir, que el acusado pueda además de ofrecer pruebas participar en los actos de producción de las pruebas, controlar y examinar las pruebas ya ofrecidas, así como también sugerir al órgano jurisdiccional una reconstrucción de los hechos y una interpretación del Derecho que le sea favorable, todo lo cual se manifiesta a plenitud en la fase de juicio. Así mismo es el caso que con dicha omisión en el pronunciamiento sobre la inadmisibilidad o no de las pruebas ofrecidas por la parte, la defensa no tuvo la posibilidad de recurrir de la decisión dictada al final de la audiencia preliminar en relación a la inadmisión de los medios de prueba ofrecidos por la parte ..(omissis)..siendo evidente que se trastocado el orden procesal, por cuanto se ha vulnerado el derecho de una de las partes, específicamente el derecho a obtener un pronunciamiento judicial oportuno derivado de las peticiones, lo cual afectó la garantía a la tutela judicial efectiva, teniendo inmerso el derecho a la defensa; siendo tal pronunciamiento competencia funcional del Tribunal de Control, no siendo competencia de esta Juzgadora; en virtud que no es procedente en esta fase, por cuanto se estaría subvirtiendo el orden procesal…(omissis)…. En tal sentido, constatándose en consecuencia que el vicio advertido afecta derecho y garantías fundamentales que irrumpe las bases del debido proceso…(omissis)…es por lo que indiscutiblemente la Audiencia Preliminar celebrada ante la señalada Instancia Judicial en fecha 07/09/2010 se encuentra viciada de nulidad absoluta, conforme a lo establecido en los artículos 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal; es por lo que en consecuencia quien aquí decide estima que resulta forzoso decretar la Nulidad Absoluta de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 07/09/2010 por el Juzgado Noveno (9|) en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y el auto de pase a juicio de esa misma fecha, …(omissis)…PRIMERO: DECRETA LA NULIDAD ABSOLUTA de la Audiencia Preliminar celebrada en fecha 07 septiembre de 2010, por el Juzgado Noveno (9|) en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, y de todas las actuaciones posteriores a esta, con excepción de la presente decisión; ello con fundamento en los artículos 190, 191, 195 y 196 todos del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Acuerda la remisión en su debida oportunidad, de las presentes actuaciones a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos Penales, a los fines de que sean distribuidas y remitidas a un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, a objeto de que se realice nueva audiencia preliminar, de acuerdo a las exigencias establecidas en nuestra Carta Magna y el Código Orgánico Procesal Penal, prescindiendo de las omisiones o vicios aquí advertidos. TERCERO: Se mantiene la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad que pesa sobre el ciudadano ARGENIS JOSE OCHOA CARABALLO. Se cierra así la incidencia abierta en fecha 27 de enero de 2011, quedando así fundamentada la Nulidad Decretada. Y así se declara. Quedando las partes asistentes debidamente notificadas de conformidad con lo establecido en el artículo 175 ejusdem. Siendo las 3:30 horas de la tarde terminó, se leyó y conformes firman.”

De texto de la decisión transcrita resulta por demás evidente que la Juez en Función de Juicio, contrario a lo denunciado por el Fiscal apelante, no declaró Con Lugar, las excepciones opuestas por la defensa del acusado, sino que declaró Con Lugar la solicitud de nulidad formulada por éste en razón de la presunta omisión de pronunciamiento en cuanto a la admisión o no de las pruebas promovidas por la defensa en la oportunidad legal, de tal suerte que visto que el fundamento del recurso de apelación interpuesto versa sobre un falso e inexistente pronunciamiento por parte de la Juez Vigésima Cuarta de Primera Instancia en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, es por lo que debe desestimarse dicho recurso de apelación Y ASI SE DECIDE.-

No obstante el pronunciamiento anterior, pasa esta Corte de Apelaciones a conocer de oficio la legalidad del pronunciamiento judicial proferido por el mencionado Juzgado en Función de Juicio, mediante el cual declaró la NULIDAD ABSOLUTA, de la audiencia preliminar celebrada en fecha 07 de septiembre de 2010, por el Tribunal en Función de Control N° 9, de este Circuito Judicial Penal, en razón de haberse ordenado que el presente proceso se retrotraiga a la fase intermedia.

En tal sentido, y en atención a los fundamentos esgrimidos por la Juez de mérito para la declaratoria de la nulidad en el presente proceso, observa esta Instancia Superior, que la misma incurrió en lo que la doctrina reiterada de nuestro Máximo Tribunal ha denominado REPOSICIONES INÚTILES, toda vez que del mismo texto del fallo de Primera Instancia se evidencia que la juzgadora advierte que las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa del acusado y reclamadas por éste, en la audiencia de apertura del Debate Oral y Público, fueron admitidas en el auto de apertura a juicio que cursa a los folios 101 al 119, específicamente al folio 116 de la pieza N° 2 del expediente, en la cual se señala:

“…De igual manera ofreció el Ministerio Público, en cumplimiento a la solicitud realizada por la defensa, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, los siguientes testimoniales:
1.- Testimonio del ciudadano Armando Luis Fernández Cabello.
2.- Testimonio de la ciudadana Yaritza Liseth Quintana Cedillo;
3.- Testimonio de la ciudadana Villegas Fernández María angélica;
4.- Testimonio de la ciudadana Chintia Marisela Cedeño Torrealba;
5.- Testimonio del ciudadano Leonardo José Pérez;
6.- Testimonio del ciudadano Fernández Blanco Adán Leonardo;
7.- Testimonio del ciudadano Aurelio José García Villegas.”

De lo que se colige, que carecía de utilidad la nulidad decretada, toda vez que el fin que perseguía la defensa era la incorporación de los testigos ofrecidos por dicha parte, siendo que ya los mismos habían sido admitidos por el Tribunal de Control en el auto de apertura de juicio, debiendo solamente corregir la Juez de Juicio, en aras de salvaguardar los derechos de dicha parte procesal, que dichas testimoniales eran pruebas de la defensa del acusado y no del Ministerio Público, con lo cual se hacía innecesaria el decreto de nulidad ya que se estaba preservando de esta manera el derecho de dicha parte en cuanto a las cargas procesales que dicha corrección comportaría para el promovente de dichas pruebas.

Así las cosas, la nulidad decretada resulta a todas luces inoficiosa y en contraposición violatoria del Debido Proceso, habida cuenta de la prohibición expresa contenida en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal el cual categóricamente establece:

“… Efectos. La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren.
Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor.
De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia del juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar.
Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación.
Este recurso no procederá si la solicitud es denegada.”.

De igual forma contraría la mencionada decisión el criterio sostenido en forma reiterada por nuestro Máximo Tribunal sobre las reposiciones inútiles el cual se ha pronunciado en los siguientes términos:

“Ha sido enfática la Sala, como se observa, al destacar la importancia de la prohibición de reposiciones inútiles, a la par que ha aclarado en qué consisten: todas aquellas que interrumpen la justicia, siendo que ésta es el fin último de la actividad jurisdiccional. Son aceptables las reposiciones, por tanto, sólo en la medida que con ellas se pretenda retomar el orden procesal en caso de infracción a reglas que tengan como propósito la mejor defensa de los derechos constitucionales.
Lo expuesto es reafirmado por otra norma de la Carta Magna, el artículo 257, en el que se dispone:
“El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales”.
El proceso, en palabras del Constituyente de 1999, es un instrumento para la realización de la justicia, por lo que debe ser simple y sus trámites han de ser eficaces. Se rechaza así el proceso innecesariamente complejo y aquél integrado por actos ineficaces para la solución de la controversia planteada. Si bien el proceso tiene una innegable naturaleza formal –al ser una sucesión de actos-, su existencia se justifica sólo en cuanto esa forma permita resolver adecuadamente el fondo.
Por ello, los artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una misma idea: la justicia no puede ser sacrificada por “formalidades no esenciales”, “formalismos” o “reposiciones inútiles”. En tal sentido, esta Sala –en fallo N° 1482/2006- declaró que:
“(…) el ideal de un Estado social de derecho y de justicia donde se garantice una justicia sin formalismo o reposiciones inútiles exige que la interpretación de las instituciones procesales sea amplia, en la que el proceso, además de ser una garantía para que las partes ejerzan su derecho a la defensa, no sea una traba para alcanzar las garantías que el artículo 26 constitucional dispone”.
Conforme ha expuesto la Sala, el proceso –que es en sí mismo una garantía para la efectiva justicia- no puede trocar en “traba” para alcanzarla. No niega el Constituyente el valor del proceso ni lo hace tampoco esta Sala; por el contrario, con el proceso se asegura el derecho a la defensa que tiene reconocido la Constitución a toda persona en Venezuela, pero siempre que consista en una sucesión de actuaciones en la que no se dé prevalencia a la forma, sino a su utilidad.
Lo que impide el Constituyente, por tanto, no es la forma, sino el formalismo. De hecho, al permitir las reposiciones útiles, el artículo 26 de la Carta Magna realza la importancia de ciertas formas. La determinación de cuáles son esas formas imprescindibles, al punto de que su incumplimiento genera reposición, parte de la correcta interpretación de los valores constitucionales enumerados en el artículo 2 del Texto Fundamental y de todos aquellos que se desprenden del bloque de la constitucionalidad.
La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso –en atención del artículo 257 de la Carta Magna- debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles.
En efecto, tal como lo ha declarado la Sala en su fallo N° 2153/2004, las reposiciones inútiles “generalmente causan un gravamen irreparable, que debe ser subsanado en la medida de lo posible por el órgano jurisdiccional”. Así, sin negar la necesidad de tramitar las causas del modo previsto por el Legislador -en el entendido de que ese modo sería producto de reflexión al respecto-, debe darse prevalencia al interés de la Justicia en el caso concreto. Siendo necesario actuar conforme a la Ley, es posible que en ocasiones el perjuicio lo cause darle desmedida importancia a un trámite que no redundará en una justicia idónea.
La Sala reitera de este modo su jurisprudencia, en el sentido de que la reposición de una causa judicial debe tener un propósito de fondo y no uno meramente formal..” (exp.03-1573 del 17/06/2008)

En correspondencia con los criterios esbozados, consideran quienes aquí deciden que la resolución judicial que decretó la nulidad de la audiencia preliminar, resulta contraria a derecho y violatoria del Debido Proceso, en consecuencia debe ser anulada, por cuanto las pruebas testimoniales denunciadas como omitidas por la defensa del acusado ARGENIS JOSE OCHOA CARABALLO y así reconocidas por el fallo que aquí se anula, fueron ADMITIDAS por el Tribunal de Control en la fase intermedia del presente proceso, haciendo la salvedad y así se establece por este Tribunal Colegiado que dichas pruebas testimoniales se reputan como promovidas y admitidas por la defensa del acusado de marras y no por el Ministerio Fiscal y ASI SE DECIDE.-

D E C I S I Ó N

Con fuerza de los razonamientos de hecho y de derecho esgrimidos en la presente decisión esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:
PRIMERO: Desestima el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano GUSTAVO ADOLFO GUERRA PINTO, actuando en su carácter de Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual impugna un pronunciamiento judicial inexistente, esto es, la supuesta declaratoria CON LUGAR, de una excepción opuesta por la defensa del acusado por parte de la Juez Vigésima Cuarta en Función de Juicio de este Circuito Judicial Penal, siendo que de la revisión efectuada por este Órgano Superior a la decisión recurrida, se observa sin lugar a dudas que la Juzgadora de Juicio jamás profirió tal pronunciamiento.
SEGUNDO: Anula de oficio de conformidad con los artículos 190, 191 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, la decisión proferida por la Juez en Función de Juicio N° 24 de este circuito Judicial Penal, dictada en fecha 04 de febrero de 2011, mediante la cual declaró la Nulidad Absoluta de la audiencia preliminar celebrada por el Juzgado Noveno en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 07 de septiembre de 2010 y ordenó la celebración de una nueva audiencia preliminar, por resultar violatoria del Debido Proceso y constituir una reposición inútil a la luz del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los criterios con carácter vinculante establecidos por nuestra Máxima Instancia Judicial.
TERCERO: Se ordena la remisión de la presente causa a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos Penales, a los fines de su distribución y remisión a un Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este mismo Circuito Judicial Penal, para que actuando de forma unipersonal celebre la audiencia Oral y Pública en la causa penal seguida al ciudadano ARGENIS JOSE OCHOA CARABALLO.
Publíquese, Regístrece, Diarícese, Notifíquese.

LA JUEZA PRESIDENTA

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO

LA JUEZA INTEGRANTE LA JUEZ INTEGRANTE
(PONENTE)

DRA. MERLY MORALES DRA. GLORIA PINHO

LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES

CAUSA N° 2976-2011 (Aa) S6