TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, diez (10) de marzo de dos mil once (2011)
200º y 152º

ASUNTO: AP21-L-2010-001380

PARTE ACTORA: ROSENDO LUIS HENRIQUEZ GALANTON, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 16.246.176.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ANGEL FEBRES RODRIGUEZ, abogado en ejercicio, inscrito en el I.P.S.A. bajo el número 74.308.

PARTE DEMANDADA: INVERSIONES TAKAMI C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil VII de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el N° 27, tomo 242-A-VII de fecha 02 de enero de 2002.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: ALBERTO JOSE HERRERA GARCIA y JOSE GABRIEL IZAGUIRRE DUQUE, abogados en ejercicio, inscritos en el I.P.S.A. bajo los números 49.530 y 54.174, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES
I
ANTECEDENTES PROCESALES

Se inició la presente causa por libelo de demanda presentado en fecha 15 de marzo de 2010, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.
En fecha 16 de marzo de 2010 el Juzgado Cuadragésimo Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibida la demanda y en fecha 17 de marzo de 2010 admitió la demanda, ordenando la notificación de la demandada.
En fecha 03 de junio de 2010, el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dio inicio a la audiencia preliminar. En fecha 12 de julio de 2010, el mencionado juzgado dio por concluida la audiencia preliminar y ordenó incorporar las pruebas presentadas por ambas partes.
En fecha 23 de julio de 2010, fue distribuido el presente expediente a este Tribunal de Juicio.
En fecha 26 de julio de 2010, este Juzgado de Juicio dio por recibido el expediente.
En fecha 03 de agosto de 2010, este Juzgado de Juicio admitió las pruebas promovidas por las partes.
Mediante auto dictado en fecha 21 de octubre de 2010, el juez que suscribe la presente, se aboco al conocimiento de la causa y ordenó la notificación de las partes, en fecha 10 de enero de 2011, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, para el día 23 de febrero de 2011, acto al cual comparecieron ambas partes y se difirió el dispositivo del fallo para el día 02 de marzo de 2011, se dictó el dispositivo oral del fallo, según lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Estando dentro del lapso de cinco (05) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal pasa a reproducir el fallo en los siguientes términos:

II
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual resumimos los datos objetivos y necesarios para constituir la litis, así las cosas sostiene el accionante: que comenzó a prestar servicios personales y directos el día 06 de marzo de 2004, en calidad de mesonero para la demandada, que la empresa le pagaba un sueldo mixto, compuesto por una parte básica compuesto por un sueldo mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional mas una parte variable conformada por dos coma cincuenta puntos sobre el porcentaje y la propina que se les cobra a los clientes por el servicio prestado.
Alega que su horario de trabajo era de 10:00 a.m. a 03:00 p.m. y luego de 07:00 p.m. a 11:30 p.m., trabajando cinco horas en horario diurno y cuatro horas treinta minutos en horario nocturno.
Señala que durante la relación de trabajo no se le pago el bono nocturno ni los días de descanso semanal referente a su parte variable, ni la parte variable en cuanto a los días feriados y de fiestas nacionales, ni horas extras trabajadas, ni intereses de prestaciones sociales, y de forma deficitaria lo correspondiente a vacaciones, bono vacacional y utilidades.
Que en fecha 03 de junio de 2009, fue despedido sin justa causa, sin haber incurrido en ninguna de las causales del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la relación de trabajo duró 05 años, 02 meses y 27 días.
Demanda los siguientes conceptos: horas extras diurnas trabajadas, bono nocturno no pagado, días de descanso semanal no pagados, días de fiestas nacionales y feriados no pagados, diferencia de vacaciones, vacaciones fraccionadas adeudadas, diferencia de bono vacacional, bono vacacional fraccionado, diferencia de pago de utilidades, antigüedad, intereses sobre prestaciones, indemnización sustitutiva de preaviso e indemnización de antigüedad, más los intereses moratorios y corrección monetaria.
Estima la presente demanda en la cantidad de Bs. 185.042,00

III
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Por su parte la representación judicial de la parte demandada en la oportunidad correspondiente expreso lo siguiente:
Reconoce que el demandante comenzó a prestar servicios el día 06 de marzo de 2004, como mesonero, y que egresó en fecha 03 de junio de 2009.
Reconoce que el último salario devengado fue el de Bs. 880,00 mensuales, más propinas, horas extras, días feriados, día domingo, día de fiesta nacional, día de descanso semanal y el tiempo de servicio.
Reconoce que el actor tiene una deducción de Bs. 5.056,00 correspondiente a los anticipos de sus prestaciones sociales y así mismo reconoce el horario de trabajo de 10:00 a.m. a 03:00 p.m. una semana y la siguiente semana de 07:00 p.m. a 11:30 p.m.
Niega y rechaza que ese horario fuera todos los días sino que era variable una semana diurna y la semana siguientes nocturna.
Niega y rechaza que al actor le corresponda la parte variable conformada por 2,50 puntos sobre el porcentaje y las propinas que se le cobran al cliente por el servicio prestado ya que a su decir estos conceptos no se cobran.
Niega y rechaza que al actor no se le cancelara bono nocturno, días de descanso semanal, días feriados y de fiestas nacionales, ni pagos de horas extras trabajadas, intereses de prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional, las cuales aparecen canceladas en los recibos de pagos.
Niega y rechaza que se despidiera injustificadamente al actor por cuanto se solicitó la calificación de despido ante la Inspectoría del Trabajo.
Niega y rechaza que se le adeude al actor cada uno de los conceptos reclamados.

IV
LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Vista la pretensión formulada por la parte actora y las defensas opuestas por la parte demandada, la controversia se circunscribe a determinar el motivo de la terminación de la relación laboral, el salario devengado y si resultan procedentes los conceptos reclamados.
Procede de seguidas el Sentenciador a valorar el material probatorio otorgado por la parte actora, conforme al principio de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

V
DEL ANÁLISIS PROBATORIO

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales, Testigos, Exhibición de Documentos e Informes.

DOCUMENTALES
Debe observarse que la parte actora consignó como anexos a su escrito de promoción de pruebas las siguientes documentales:
Anexo al escrito de pruebas cursa, al folio 40 del expediente, documental de la cual se evidencia: comunicación de fecha 01 de junio de 2009, mediante la cual la demandada comunica al accionante que prescinden de sus servicios por los sucesos ocurridos el día 30.05.2009, por cuanto la misma no fue impugnada ni desconocida en la audiencia de juicio, este Juzgado le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En cuanto a la documental relativa a carta de renuncia de fecha 03.06.2009, la misma no se encuentra firmada ni suscrita por persona alguna, por lo que este Juzgado no le otorga valor probatorio. Así se establece.

TESTIMONIALES:
De los ciudadanos JOSUE MACHADO REYNA, ANTONI MAITA y JORGE PAREDES, quienes comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio, y de las declaraciones realizadas en la misma, no se desprenden datos algunos que demuestren alguno de los hechos controvertidos, razón por la cual este Juzgado desecha la declaración de los mencionados ciudadanos.
En cuanto a los testigos: JACKSON SIERRA, DANIEL MORENO, JOHAN CISNEROS, JOSE GREGORIO SALCEDO y JOSE VIELMA, los mismos no comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio, razón por la cual este Juzgado no tiene materia sobre la cual pronunciarse.

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS
Del cuaderno de control de las propinas, se insto a la representación judicial de la demandada a que exhibiera dicho cuaderno, quien expuso que no lo exhibía por cuanto el mismo no existe, sin embargo, al momento de la promoción de esta prueba fue consignada copia marcada con la letra B (folio 42), que no fue desconocida en la audiencia, del cual se desprende el pago durante una semana de la parte variable por dos puntos, este Juzgado le otorga valor probatorio a la misma.
En cuanto a la exhibición de la planilla de forma 14-02 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en la audiencia de juicio la parte demandada señalo que la misma fue consignada como documental, por lo que se emitirá el respectivo pronunciamiento en la oportunidad de valorar las pruebas documentales de dicha representación.

INFORMES
Al Banco Nacional de Crédito, cuyas resultas no constan a los autos, razón por la cual este Juzgado no tiene material que valorar.

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Los medios probatorios admitidos de la parte demandada se refieren a: Mérito Favorable de Autos, Documentales, Informes, Testimoniales.

MÉRITO FAVORABLE DE AUTOS
En relación a la invocación del mérito contenido en autos, este Tribunal a los fines de dictar el presente fallo se ha impuesto de todas y cada una de las actas procesales que integran el presente expediente analizando que actas benefician a las partes, por cuanto, es bien conocido que al momento de dictar la sentencia definitiva se debe realizar conforme a lo alegado y probado en autos, aunado a ello se ha establecido en innumerables sentencias que el mérito de autos no es un medio de prueba propiamente dicho, ello implica que es una invocación al principio de la comunidad de la prueba que rige el sistema probatorio judicial Venezolano. ASÍ SE ESTABLECE.

DOCUMENTALES
Debe observarse que la parte demandada consignó como anexos a su escrito de promoción de pruebas las siguientes documentales:

Anexos al escrito de pruebas cursan, de los folios 53 al 109, documentales de las cuales se evidencia: registro de asegurado del actor por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, carta en la cual prescinden de los servicios del actor, recibos de anticipos de fideicomisos de prestaciones sociales, comunicación del Banco Nacional de Crédito donde remiten movimientos de aportes regulares y anticipos solicitados del actor, recibos de pagos del cual se desprende el pago por días dobles, propina, horas extras, bono nocturno, domingos, feriados, pago de vacaciones correspondientes al período 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, ficha del trabajador, y cartas donde se deja constancia que en el establecimiento no se cobra el 10% por servicio, por cuanto las mismas no fueron impugnadas ni desconocidas en la audiencia de juicio, este Juzgado les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

INFORMES:
Dirigido al Banco Nacional de Crédito, cuyas resultas constan del folio 173 al 174, que demuestran los aportes realizados por la demandada y los anticipos solicitados por la parte actora durante la relación de trabajo, este Juzgado le otorga valor probatorio.

Testimoniales:
De los ciudadanos Sobeida Peña y José Gabriel Camacho, en la oportunidad de la audiencia de juicio la representación judicial de la parte actora tacho los testigos, se abrió la articulación probatoria de acuerdo a lo establecido en el artículo 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte demandada promovió pruebas las cuales fueron negadas, en consecuencia, este Juzgado por cuanto los mencionados testigos podrían tener interés directo en las resultas del presente juicio, pues actualmente laboran en la empresa demandada, se desechan sus declaraciones.
CONCLUSIONES

Como punto previo pasa a pronunciarse este Juzgador sobre la tacha de testigo propuesta por la parte actora en la audiencia de juicio, dejando constancia que abierta la incidencia de tacha, la representación judicial de la demandada promovió pruebas, las cuales fueron negadas por este Tribunal, por lo que resultó innecesaria fijar la audiencia de tacha, tal y como lo dispone el artículo 84 y 102 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así mismo, en la valoración de las pruebas de la parte demandada, este Juzgado desecho la declaración de los mencionados ciudadanos como testigos, por cuanto pudieran tener interés directo en las resultas del presente juicio, siendo que en la actualidad son empleados de la demandada, es por las razones expuestas, que este Juzgado declara sin lugar la tacha de testigo.
Ahora bien, con vista a los alegatos expuestos en el libelo de la demanda y en la contestación de la demanda, en concordancia con las exposiciones formuladas por las partes en la audiencia de juicio y la evacuación de los elementos probatorios, este Tribunal para decidir lo hace bajo las siguientes consideraciones:
Los hechos admitidos por la demandada que quedan fuera de la controversia son: la fecha de ingreso del actor (06-03-2004), el cargo desempeñado (mesonero), la fecha de egreso (03-06-2009), el último salario devengado de Bs. 880,00 mensuales mas propina, horas extras, días feriados, día domingo, día de fiesta nacional, día de descanso semanal y así mismo que el actor recibió por prestaciones sociales la cantidad de Bs. 5.056,00.
Corresponde a este sentenciador determinar el motivo de terminación de la relación de trabajo, si fue por despido injustificado tal y como lo afirma el demandante, o fue justificado pues a decir de la demandada solicitó la calificación del despido por ante la Inspectoría del Trabajo Zona Este del Área Metropolitana de Caracas, y tal como lo señala en la carta donde prescinden de los servicios del actor de conformidad con los literales b, c e i del artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, al respecto, en el caso de autos la parte demandada no consignó prueba alguna que demuestre que efectivamente solicitó por ante la Inspectoría del Trabajo la calificación de despido, y que haya obtenido la autorización de la Inspectoría del Trabajo de acuerdo a las causales establecida en el precitado artículo, razón por la cual, este Juzgado no encontró elementos probatorios para considerar que el actor haya incurrido en alguna causal para justificar el despido.
Por otra parte, alega la parte actora que su remuneración estaba integrada por el sueldo mínimo más una parte variable conformada por 2,50 puntos sobre el porcentaje y la propina que se les cobra a los clientes por el servicio prestado, por su parte, la demandada reconoce que el último salario devengado fue de Bs. 880,00, mas propinas, horas extras, días feriados, día domingo, día de fiesta nacional, día de descanso semanal.
Al respecto, establece el artículo 134 de la Ley Orgánica del trabajo:
“En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.
Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial…”

Como puede deducirse de la norma, estos conceptos que puede recibir el trabajador de parte de los clientes -no del patrono- están sometidos a la aceptación del consumidor. Hay lugares en que no se cobra el porcentaje de consumo a los clientes , como es el caso tal y como se desprende de las cartas que fueron consignadas como documentales y hay clientes que no practican dar propinas.
El hecho de que el legislador haya expresamente señalado que lo recibido por el trabajador de parte de los clientes se tomará como salario para el cálculo de los derechos que corresponden al trabajador, no puede interpretarse como un pago que hace el patrono. Es simplemente un ingreso que obtiene el trabajador, que no lo paga el patrono, pero que se integra al salario para los efectos de los cálculos de los derechos laborales (prestaciones sociales, utilidades, preaviso, vacaciones).
En virtud de lo antes expuestos y de las pruebas aportadas a los autos, se observa que el sueldo del actor estaba conformado por el sueldo mínimo mas la parte variable, así mismo se desprende de los recibos de pago que le eran cancelados los conceptos de propinas, por cuanto no fue demostrado por la demandada que cancelara en base al salario mixto, resulta procedente el reclamo por antigüedad, en consecuencia de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden la cantidad de 320 días.
Para su cuantificación se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto que resulte designado deberá tomar en cuenta el salario integral devengado en el mes correspondiente de acuerdo a lo señalado en el libelo de demanda, con la inclusión de la alícuota por concepto de bonificación y la alícuota por concepto de bono vacacional de acuerdo con lo previsto en los artículo 174 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente, así como sus correspondientes intereses, tomando en cuenta la vigencia de la relación laboral, con sujeción a los parámetros establecido en el artículo 108 literal c de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales deberán ser cuantificados por experticia complementaria del fallo. Así se establece.
En cuanto al reclamo por horas extras, ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que en los casos donde el trabajador alega circunstancias especiales y condiciones exorbitantes a las legalmente establecidas, como es el caso, le corresponderá al mismo la carga de la prueba; aún cuando opere la admisión de los hechos. En el caso de autos la parte actora, probó haber laborado las horas extras alegadas mediante los recibos de pagos que las mismas eran laboradas mas no se establece en los mismos que cantidad de horas extras eran canceladas por lo que en estricto apego al principio in dubio Pro operario, se denota que el actor si laboraba dichas horas, por lo que este Tribunal declara procedente este reclamo y se ordena cancelar conforme al limite anual permitido establecido el articulo 207 de Ley Orgánica del Trabajo 100 horas extras diurnas por año de servicio prestado y al monto total se le descontara lo recibido por el actor por este concepto tal y comos e desprende de los recibos de pago consignados .Así se decide.-
En relación al pago de bono nocturno, por cuanto no se cancelaba de acuerdo al sueldo mixto integrado por el sueldo mínimo y la parte variable integrado por propina y porcentaje, se ordena cancelar este concepto de acuerdo al salario mixto devengado tal y como se señala al folio 09 y 10 del expediente. Así se establece.-
Ahora bien, observa este Tribunal que el actor peticiona que le sean pagadas las incidencias que sobre el salario de los días de descanso, días feriados y de fiestas nacionales, en virtud de la porción variable. En este sentido, es necesario resaltar que es criterio de la Sala de Casación Social (entre otras, sentencia de fecha 20 de abril de 2010, caso Pin Aragua) que el pago del salario mensual comprende el pago de los días feriados y de descanso obligatorio, conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, la parte actora, aún cuando hizo una relación detallada de cuáles fueron los días feriados trabajados, no acreditó en autos prueba alguna que demostrara que efectivamente haya laborado durante esos días y que no fueron cancelados oportunamente, por tanto, no resulta procedente tal pedimento.
En relación al pago de las diferencias de Vacaciones, por cuanto no se tomo en cuenta la parte variable del sueldo, se ordena el pago de la diferencia, tomando en cuenta el salario mixto diario señalado al folio 14, dejándose constancia que al total arrojado deberá descontársele los montos recibidos por este concepto tal y como se desprende de los folios 91, 94, 98, 100, así mismo se ordena el pago de las vacaciones fraccionadas 2009, tomando en cuenta el salario mixto mensual, de conformidad con el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con los artículos 223 y 225 eiusdem, tomando como base de cálculo el salario básico mensual, más la porción variable del salario producto de las comisiones devengadas en el año inmediatamente anterior al nacimiento del derecho a causarlas, para ello, se ordena realizar experticia complementaria del fallo.
Por diferencia de pago de Utilidades le corresponde, según lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente: 157,50 días por el salario base, para calcular las utilidades estará representado por el salario básico mensual, más la porción variable ya anteriormente referida, cálculo que deberá ser realizado por el experto contable. Así se establece.
Por concepto de indemnización por despido la cantidad de 150 días con base al salario integral de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en su numeral 2º, a razón de un salario diario integral de Bs. 154,00 y por indemnización sustitutiva de preaviso establecido en el literal d) del artículo antes citado la cantidad de 60 días, a razón de un salario diario integral de Bs. 154,00. Así se establece.
Asimismo, se condena a la parte demandada al pago de Intereses de mora de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sobre los conceptos condenados, calculados desde el día de la terminación de la relación laboral hasta la fecha en que se decrete la ejecución del fallo, lo que no excluye la aplicación posterior, si fuera el caso, del contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el experto deberá tomar en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de del Trabajo, estableciéndose igualmente que para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, conforme a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en aclaratoria de fecha 16/10/03 de la sentencia N° 434 de fecha 10/7/03, ni serán objeto de indexación.
La experticia complementaria del fallo para el cálculo de los conceptos anteriormente especificados, será efectuada por un experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, según lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Del total arrojado mediante la experticia complementaria deberá deducirse la cantidad de Bs. 5.056,00.
VI
DISPOSITIVO

En base a los razonamientos anteriormente expuestos, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÀREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por cobro de prestaciones sociales interpuesta por el ciudadano ROSENDO HENRIQUEZ contra INVERSIONES TAKAMI C.A., identificados en autos. SEGUNDO: No hay condena en costas por la naturaleza del fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA.

Dado, sellado y firmado en la Sala de Despacho del JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS. En la ciudad de Caracas, a los diez (10) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Año 200º y 152º.

EL JUEZ
ABG. MANUEL ALEJANDRO FUENTES

LA SECRETARIA
ABG. LUISANA COTE

NOTA: En horas de despacho del día de hoy, se dictó, publicó y diarizó la anterior sentencia.

LA SECRETARIA
ABG. LUISANA COTE

Exp. AP21-L-2010-001380
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