REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, 16 de marzo de 2011 200º y 152º AP21-L-2010-002991 En el juicio que por cobro de prestaciones sociales sigue el ciudadano Omar Orlando Chacón Vivas, representado judicialmente por la abogada Yleny Durán y otros, contra la empresa Bar Restaurant El Salón del Pollo C.A. (Inversiones Nugomen C.A), representada judicialmente por el abogado Alejandro Plana; el cual recibió este Tribunal por distribución proveniente del Juzgado 17° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 2 de marzo de 2011, se dio inicio a la audiencia de juicio y en fecha 9 de marzo de 2011, se dictó el dispositivo oral declarando parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes: I Alegatos de la parte actora En el escrito libelar, la parte actora aduce que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 21 de agosto de 2008, desempeñándose en el cargo de mesonero; en fecha 20 de julio de 2009, fue despedido injustificadamente, para un tiempo total de prestación de servicios de 11 meses; laboró una jornada mixta de lunes a sábado diurna de 11:30 a.m a 2:30 p.m y nocturna de 7:00 p.m a 11;00 p.m, indicando que el día lunes era su descanso semanal, el cual disfrutó pero no le fue remunerado. Señala que devengó como último salario mensual la cantidad de Bsf. 4.700,00, el cual estaba compuesto por una parte fija una parte variable que incluía la comisión equivalente al 10% sobre el consumo mas propinas; aduciendo además que de forma coactiva únicamente se firmaban recibos de pago por el salario fijo, el cual era equivalente al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, pero no que no le fue cancelado por completo porque se le hacía retención del 10%. Igualmente indica que el porcentaje de comisión por servicio de mesas constituido por el 10% sobre el consumo, no era repartido en su totalidad entre los mesoneros sino que era a criterio de la empresa y por montos iguales; también expresa que tampoco recibió lo correspondiente al bono nocturno, recargo por días feriados trabajados, descanso semanal no trabajados, a pesar que se reflejaban en los recibos de pago, y aunado a lo anterior, alega que los días domingos sin incluir los días de fiestas nacionales o semana santa, los pagaban a través de un vale por BsF. 100,00. En virtud de todo lo anterior, reclaman el pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad y sus intereses; utilidades fraccionadas año 2008; vacaciones, bono vacacional, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso; feriados laborados en los años 2008 y 2009 no pagados; remuneración del día de descanso; salarios mínimos retenidos desde agosto de 2008 a julio de 2009; bono nocturno; recargo del día domingo no cancelado; estimando la demanda en la cantidad de Bs. 57.782,61, más los intereses moratorios y la indexación. II Alegatos de la parte demandada La parte demandada al momento de contestar la demanda admitió que el actor prestó servicios del demandante, así como su fecha de inicio (21 de agosto de 2008), el cargo desempeñado (mesonero), la jornada de trabajo mixta de 11:30 a.m a 2:30 p.m y de 7:00 p.m a 11:00 p.m, de lunes a domingo , con los días lunes de descanso. Por otro lado, negó y rechazó en forma pormenorizada los demás hechos expresados en el escrito libelar, así como el despido invocado, el último salario invocado de BsF. 4.700,00, pues aduce que el actor devengó durante toda la relación de trabajo un salario normal compuesto por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, más un recargo pagado por los domingos trabajados, comisión del 10% y recargo sobre horas nocturnas. Alega que el salario básico del demandante, fue el mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional de BsF. 879,30 y no de 959,00 como se indica en el libelo de demanda y que fue a partir del mes de septiembre de 2009 que entró en vigencia el salario de BsF. 967,50 cuando ya el demandante no prestaba servicios a favor de su representada. En cuanto al derecho a propina, señala que su representada es firmante de la Convención Colectiva suscrita entre Canares y el Sindicato Único de Mesoneros, Industria Hotelera, Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Similares y Conexos del Distrito Capital y Estado Miranda, que de acuerdo a la cláusula 35, el valor del derecho percibir la propina se encuentra estimado en la suma de 0,15 diarios y no 300,00 como se señala en el escrito libelar. En referencia a lo reclamado por día adicional mensual, niega su procedencia por cuanto no existe fundamentación ni de hecho ni de derecho que justifique su pago. En cuanto al bono nocturno, señala que de acuerdo a la jornada mixta que laboró el actor, no le correspondía ningún recargo por cuanto período nocturno no era mayor a 4 horas, todo ello conforme a lo establecido en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, su representada realizó pagos por este concepto, cuyas cantidades se reflejan en los recibos de pago y no la cantidad de BsF. 511,46 que invoca la parte reclamante. En referencia al porcentaje de 10%, señala que su representada paga este concepto de acuerdo a la participación de cada uno de los trabajadores que se desempeñan como mesonero, el cual es variable y no las cantidades señaladas en la demanda. Asimismo, negó todas y cada una de las bases de cálculo utilizadas por la parte actora para la estimación de los conceptos reclamados, motivo por el cual negó la procedencia de estos totales. También solicitó la compensación de la cantidad equivalente a quince (15) días de salario que le habría correspondido en el lapso del preaviso, de acuerdo a lo que establece el literal b) del artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo. III De la controversia y carga de la prueba De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso. En este sentido, tenemos que corresponde a este Juzgador determinar la forma de terminación del nexo laboral que unió a las partes, así como el salario devengado por el actor, la procedencia o no de los conceptos, sus respectivas bases de cálculo y lo referido a la compensación solicitada por la demandada, correspondiendo a la parte demandada la carga probatoria a ambas partes de acuerdo a lo invocado en el escrito libelar y en la contestación a la demanda. Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme a las reglas de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece. IV Análisis de las pruebas Parte actora Documentales Que corren insertas a los folios Nº 136 al 163, ambos inclusive. Se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada, impugnó los folios Nº 146 al 163, por cuanto son copias simples y en cuanto a su validez. Al respecto, la parte actora insistió en el valor probatorio, motivo por el cual se analizan de la siguiente forma: Folios Nº 136 al 145, ambos inclusive, rielan copias fotostáticas de los recibos de pagos emanados de la parte demandada a favor del actor, correspondiente a los periodos allí referidos, los cuales fueron aportados en original dentro del cúmulo de pruebas aportadas por la demandada, por lo que se les confiere valor probatorio y de su contenido se observan las asignaciones devengadas por el actor durante los periodos allí referidos por los conceptos de días de salario/comisión/propinas, días de descanso, domingos y feriados, comisión, propinas, bono nocturno, días de descanso comisión, día de descanso propina. Así se establece. Folio Nº 146, marcada “11”, riela copia fotostática de la solicitud de cálculo de prestaciones sociales realizada por la parte actora ante la Inspectoría del Trabajo, en fecha 22 de julio de 2009, se desecha del proceso de conformidad con el principio de alteridad de la prueba, toda vez que la misma se genera de la información proporcionada de forma unilateral por el reclamante, por lo que no le resulta oponible a la demandada. Así se establece. Folio Nº 147 al 153 y 161 al 163, ambas inclusive, marcadas “12”, “13” y “16”, rielan copias fotostáticas de las Actas de Visita de Inspección por órdenes de servicio Nº C0892/09, 0432/09 y 022/10, de fechas 21 de julio y 26 de mayo de 2009 y 13 de julio de 2010, respectivamente, se observa que dichos documentos hacen referencia a las deposiciones de personas distintas al reclamante con ocasión a sus propias afirmaciones, por lo que se desechan del proceso. Así se establece. Folio Nº 154 al 160, ambas inclusive, marcadas “14” y “15”, copias fotostáticas de “movimientos de mesas” del Salón del Pollo, se desechan del proceso por cuanto fueron impugnadas durante la celebración de la Audiencia de Juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo no siendo promovidos medios o auxilios de prueba que evidencien su certeza. Así se establece. Testimoniales De los ciudadanos Antonio Mojica y Arnoldo Antonio Olivar, en la audiencia de juicio se dejó expresa constancia de su incomparecencia, motivo por el cual se declara desierta su evacuación. Así se establece. Parte demandada Documentales Que corren insertas a los folios Nº 90 al 135, ambos inclusive. Se deja expresa constancia que la representación judicial de la parte actora, señaló respecto a los folios Nº 90 al 135, que si bien es la firma del demandante no se corresponde con lo percibido por él, y que se analizan de acuerdo al siguiente enfoque: Folios Nº 90 al 135, ambas inclusive, marcadas con los números “1” al “46”, todos inclusive, rielan los recibos originales del sueldo o salario emanados por la parte demandada a favor del actor, correspondiente a los periodos allí referidos, debidamente suscritos por el demandante. Debemos advertir que no consta a los autos prueba alguna que permita llevar a la convicción a este Juzgador que los montos reflejados en los recibos de pago no se correspondan con los montos recibidos por el demandante durante la prestación del servicio, ni menos aun de la coacción invocada, lo cual era su carga de la prueba, por las razones anteriores señaladas debemos tener como cierto su contenido y demuestran las asignaciones canceladas por la demandada a favor del actor, durante los periodos allí identificados. Así se establece. De la Audiencia de Juicio Durante la celebración de la Audiencia Oral las partes presentaron sus alegatos y defensas, para luego materializar el control y contradicción de las pruebas, finalizado el mismo la representación judicial de la parte demandada consignó ejemplar de la Convención Colectiva y el auto de deposito, constante de diecisiete (17) folios útiles, al respecto se dejó constancia que la apoderada judicial de la parte actora verificó tanto el contenido como en número de folios consignados, manifestando oponerse por cuanto fue consignada en copia simple, no esta suscrita, ni le fue informado a su representado que la relación existente entre las partes se regía por su contenido. En tal sentido, tenemos que resulta totalmente desacertado pretender enervar el merito probatorio del ejemplar de la Convención Colectiva bajo el presupuesto de haber sigo consignado en copias, reproducciones fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico, toda vez que de conformidad con lo establecido en el literal “a” del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, las convenciones colectivas son fuentes de derecho, por lo que no es sujeto de prueba en base al principio por el cual el juez conoce el derecho. Así se establece. Declaración de parte En la audiencia de juicio, el Juez hizo uso de la facultad prevista en la Ley, a cuyo fin realizó a las partes las preguntas que consideró pertinentes, en tal sentido la parte actora señaló que fue despedido por el señor Antonio Dongo, a las 7 pm., que se encontraba presentes el lunchero (José) y otras personas, que fueron igualmente despedidos, que estaban obligados a firmar los recibos de pagos, sino no les cancelaban su salario hasta que los firmaran, que le cancelan Bsf. 100,00, por sueldo, que el 10% estaba mal pagado por la empresa, que no sabe cuanto era, que la cantidad de Bsf. 16,50, que aparece correspondiente al 10%, estaba mal cancelada, aunque desconoce cuanto era el porcentaje que correspondía para ese periodo, que el 10% se distribuía semanalmente, que percibia cantidades de dinero superiores a las reflejadas en los recibos de pagos en efectivo. El apoderado judicial de la parte demandada señaló que el actor no fue despedido, que su salario era cancelado en efectivo, que el 10% se distribuía por puntos de acuerdo a la costumbre y que la propina era entregada directamente a los trabajadores. Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece. IV Motivaciones para decidir De acuerdo a la controversia planteada en este caso, tenemos lo siguiente: En referencia a la forma de terminación del nexo laboral que unió a las partes, tenemos que la demandada negó en forma absoluta al momento de contestar la demanda el despido invocado en el escrito libelar, le corresponde a la parte actora de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la carga de la prueba de éste, tal como lo ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2.000, de fecha 5 de diciembre de 2008, expediente N° 07-2418, que estableció: En efecto, el artículo 135 de la ley adjetiva laboral establece que “(…) Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso”. Ahora bien, visto que en la contestación de la demanda, la empresa negó que hubiese despedido al trabajador, justificada o injustificadamente, y si bien no especificó la forma en que finalizó la relación de trabajo, resulta aplicable el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 1.161 del 4 de julio de 2006 (caso: Willians Sosa contra Metalmecánica Consolidada C.A. y otra), ratificada en decisión N° 765 del 17 de abril de 2007 (caso: William Thomas Steadham Tippett y otros contra Pride Internacional, C.A.), en la cual se afirmó lo siguiente: En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador (…) (Subrayado añadido). Así las cosas, según el criterio citado, la carga de la prueba en cuanto al despido correspondía al trabajador, y no a la empresa accionada, a quien se la atribuyó el juzgador ad quem. Por lo tanto, se concluye que incurrió el juez en el delatado vicio de error de interpretación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, resultando procedente la denuncia bajo estudio. Así se decide. El anterior criterio es compartido por este Juzgador y aplicado en el presente caso, tenemos que al no existir a los autos prueba alguna del despido invocado por el actor, son razones suficientes para declarar la improcedencia de las indemnizaciones por despido injustificado. Así se establece. En referencia a la determinación del salario devengado por el actor, ambas partes están contestes en el hecho que el demandante devengaba un salario mixto compuesto por una parte fija (salario mínimo Decretado por Ejecutivo Nacional) y una parte variable (comisión por 10% del consumo, más propina), sin embargo, están en desacuerdo respecto a los montos; igualmente, tenemos que existe controversia en lo referido a los demás conceptos que considera la parte actora como componentes del salario del demandante, como lo son: bono nocturno y el concepto denominado “día adicional mensual”. Al respecto este Juzgador observa lo siguiente: En cuanto al salario mínimo devengado por el reclamante, se observa que para la fecha de prestación de servicios comprendida entre el día 21 de agosto de 2008 al 20 de julio de 2009, tenemos que el salario mínimo vigente desde el inicio y hasta el día 30 de abril de 2009 fue la cantidad de BsF. 599,43 (Gaceta Oficial Nº 38.921, de fecha 30 de abril de 2008) y a partir del 1 de mayo de 2009, fue de BsF. 879,30 (Gaceta Oficial Nº 39.151, de fecha 01 de mayo de 2009) y no la cantidad de BsF. 959,00 como lo pretende la parte actora. Asimismo, de una revisión de los recibos de pago que rielan a los autos, debidamente suscritos por el demandante, se evidencia que la demanda le realizó el pago de la parte fija del salario sobre la base de dichas cantidades, sin que se evidencie en modo alguno la supuesta retención del 10% invocada en el escrito libelar, motivo por el cual se concluye que el actor devengó como parte fija de su salario la cantidad de BsF. 599,43, desde el 21 de agosto de 2008 hasta el 30 de abril de 2009 y desde el 1 de mayo de 2009, la cantidad de BsF. 879,30. Así se decide. En lo atinente al monto percibido por concepto de comisión por 10% del consumo, observamos que la demandada negó los montos señalados en el escrito libelar y adujo que el actor por este concepto percibió las cantidades que se desprenden de los recibos de pago que rielan a los autos, así las cosas de una revisión exhaustiva de los aludidos recibos de pago, se evidencia que ciertamente el demandante recibió por este concepto, los montos indicados en cada uno de ellos, sin que exista en autos elementos de prueba alguno que permita llevar a la convicción de este Juzgador, que haya devengado las cantidades señaladas en el libelo de demanda, ni que haya sido acreedor de cantidades superiores, por lo que mal podrían ser consideradas a los efectos del cálculo de los conceptos como lo pretende la parte actora y se deben tomar en cuenta son las reflejadas en los recibos de pago (folios Nº 90 al 145, ambos inclusive). Así se decide. En lo atinente a lo devengado por el reclamante por concepto de propina, tenemos que la demandada invocó la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Canares y el Sindicato Único de Mesoneros, Industria Hotelera, Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Similares y Conexos del Distrito Capital y Estado Miranda. Al respecto, este Juzgador observa que la aplicación de la convención o contrato colectivo se ubica dentro del ámbito de conocimiento del juez (iura novit curia) por considerarse de rango legal, y resulta necesario verificar si la demandada es o no parte integrante de la Cámara Nacional de Restaurantes (Canares), o que exista una Resolución en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela que extienda de manera obligatoria dicha Convención a todas las empresas del ramo, En tal sentido, se evidencia del vuelto del folio Nº 194, contentivo del auto de depósito dictado por la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Privado, que la demandada se encuentra dentro de las empresas que conforman Canares y que suscribieron la mencionada Convención Colectiva, motivo por el cual resulta aplicable lo allí establecido. En tal sentido, del contenido en la cláusula Trigésima Quinta se establece lo siguiente: “A los fines de fijar el valor que para los Trabajadores o Trabajadoras representa el derecho a recibir propinas, para el caso de los laborantes efectivos que regularmente las perciban, de acuerdo a lo preceptuado en el Artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, Para los efectos de la inclusión de este concepto en el salario, a los fines del cálculo de prestaciones sociales, antigüedad, vacaciones, utilidades, días de descanso y, feriados y reposo, se reconoce y fija el valor de la comida en la cantidad se tomará como tal valor del derecho la cantidad de CIENTO CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 150,oo) diarios”, es decir, actualmente BsF. 0,15. Así las cosas, de una revisión de los recibos de pago consignados por ambas partes, se evidencia que el demandante recibió por este concepto la cantidad de BsF. 0,15, establecida en la Convención Colectiva, motivo por el cual es este el monto a considerar para los efectos del cálculo de los beneficios laborales del actor y no las cantidades invocadas en el escrito libelar. Así se decide. Respecto al bono nocturno, tenemos que ambas partes están contestes con el hecho que el actor laboró un horario comprendido entre las 11:30 a.m a 2:30 p.m y de 7:00 p.m a 11:00 p.m, es decir, una jornada mixta pero cuyo período nocturno no es mayor a 4 horas, motivo por el cual no le resulta aplicable el recargo del 30% establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello en concordancia con lo previsto en el 195 eiusdem. Ahora bien, de los recibos de pago se evidencia que la demandada realizó el pago por este concepto, pese a que el actor no cumplía con los requisitos establecidos en la norma para hacerse acreedor de éste, sin embargo, mal podría ser considerado el bono nocturno a los efectos del cálculo de los conceptos laborales correspondientes al demandante, por cuanto se trata un pago de lo indebido y de considerarse, se constituiría en un enriquecimiento sin causa, todo ello conforme a lo previsto en los artículos 1.178, 1.179 y 1.184 del Código Civil. Así se decide. En referencia al concepto denominado “día adicional mensual”, que pretende la parte actora sea considerado como salario, tenemos que no se especificaron las circunstancias sobre las cuales se realiza este pedimento y de autos no existe elemento alguno que lleve a la convicción de este Juzgador el hecho que el demandante lo haya percibido de forma regular y permanente, motivo por el cual mal podría considerarse como parte integrante del salario devengado por el demandante. Así se decide. Resuelto lo anterior, corresponde a este Juzgador verificar la procedencia o no de los conceptos reclamados y sus respectivas bases de cálculo, para lo cual tenemos lo siguiente: En lo atinente a lo reclamado por concepto de indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, tenemos que anteriormente se declaró su improcedencia por no constar en autos el despido invocado por la parte actora. Así se declara. Respecto a lo reclamado por días feriados laborados en los años 2008 y 2009 no pagados, se observa que ha sido reiterado el criterio de la Sala de Casación Social (sentencia Nº 1251, de fecha 9 de noviembre de 2010) en el sentido que corresponde a la parte actora la carga de demostrar los excesos legales, y de un análisis de los elementos de pruebas de autos, no existe alguno que permita llevar a la convicción de este sentenciador que el demandante haya laborado en días feriado distintos a los pagados por la demandada, de acuerdo a lo que se evidencia en los recibos de pago, motivo por el cual se declara a improcedencia de lo reclamado por este concepto. Así se declara. En referencia a lo peticionado por “remuneración del día de descanso” y “recargo del día domingo”, tenemos que de los recibos de pago se evidencia que la demandada cumplió con el pago correspondiente a estos conceptos, motivo por el cual resulta improcedente lo demandado. Así se decide. Respecto a lo demandando por “salarios mínimos retenidos desde agosto de 2008 a julio de 2009”, tenemos que a los autos no existe elemento de prueba alguno que evidencia la supuesta retención del 10% del salario fijo, invocada en el escrito libelar, por el contrario, de los recibos de pago suscritos por el actor, se observa que recibió completo el pago correspondiente, motivo por el cual resulta improcedente lo reclamado por este concepto. Así se decide. En referencia a lo reclamado por concepto de bono nocturno, como indicados anteriormente, el actor laboró una jornada mixta pero cuyo período nocturno no es mayor de 4 horas, motivo por el cual no le resulta aplicable el recargo del 30% establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello en concordancia con lo previsto en el 195 eiusdem. Así se decide. Resuelto todo lo anterior concluimos que el salario mixto devengado por el actor estaba compuesto por una parte fija que se correspondía con el salario mínimo Decretado por el Ejecutivo Nacional, de BsF. 599,43, desde el 21 de agosto de 2008 hasta el 30 de abril de 2009 y desde el 1 de mayo de 2009, la cantidad de BsF. 879,30, más una porción variable integrada por: A) el 10% del recargo del consumo de acuerdo a los montos que se reflejan en los recibos de pago que rielan insertos a los folios Nº 90 al 145 y; B) Bsf. 0,15 diarios correspondiente a las propinas dejadas por los clientes (según cláusula 35 Convención Colectiva), a los fines de su determinación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de lo anteriormente expuesto, para la obtención de los salarios mensuales devengados por la parte actora. Así se establece. En cuanto a los salarios normales, tenemos que comprende el salario mixto ante referido, mas el pago por día de descanso, domingos y feriados, “día de descanso por comisión” y “día de descanso por propina” (que se evidencian de los recibos de pago que rielan a los folios Nº 90 al 145, en virtud del impacto de la parte variable del salario del actor), para cuya cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo. Así se establece. En lo que respecta a los salarios integrales se debe atender al salarios normales obtenidos por el experto contable de acuerdo a lo establecido en el párrafo anterior y adicionar a éstos, las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a lo previsto en las cláusulas 32 y 31 de la Convención Colectiva, respectivamente, es decir 38 días por año para las utilidades y 8 días por bono vacacional, los cuales deberán ser determinados a través de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Así se establece. Ahora bien, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre los conceptos que proceden a favor de la parte actora, en tal sentido tenemos que de una revisión de los elementos probatorios de autos no existe alguno que evidencie que la demandada haya cumplido con el pago liberatorio de los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad e intereses tenemos que la parte prestó el servicio durante 10 meses y 29 días, por lo que le corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cancelación de 45 días, de conformidad con lo establecido en el literal “b” del parágrafo primero del artículo 108 eiusdem, así como la de sus respectivos intereses, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de los salarios integrales obtenidos mes a mes por el trabajador de conformidad con lo previsto en el artículo 108 eiusdem de la forma anteriormente establecida para cuantificar lo que corresponde por antigüedad y para los intereses deberá atender al literal “b” de mencionado artículo. Así se decide. Vacaciones y bono vacacional fraccionados, se observa que la parte pretende las fracciones correspondientes a los 11 meses de prestación efectiva del servicio, lo cual no es correcto, toda vez que tal como se ha señalado prestó servicios durante 10 meses, y atendiendo a lo establecido en las cláusula Trigésima y Trigésima Primera de la Convención Colectiva, se condena a la demandada al pago de 13,33 días por vacaciones fraccionadas y 6,66 días por bono vacacional fraccionado, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender al último salario normal devengado por el actor para la cuantificación de los mismos. Así se establece. Utilidades fraccionadas, procede el pago de este concepto sobre la base de lo establecido en las cláusula Trigésima Segunda de la Convención Colectiva, por lo que se ordena el pago de 18,99 días por este concepto, correspondiente a los 6 meses efectivos de prestación de servicios para el año 2009, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a realizarse con un único experto, quien deberá atender al salario normal devengado por el actor en dicho ejercicio económico. Así se establece. También se acuerda a favor del demandante los intereses de mora e indexación, a los fines de su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece. En lo atinente a la compensación solicitada por la demandada, tenemos que no cursa a los autos elemento alguno que permita llevar a la convicción de este Juzgador que el demandante haya laborado el preaviso establecido en el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual resulta procedente la deducción de la cantidad de quince días por este concepto, es decir, BsF. 439,65, que se corresponden con el último salario fijo devengado por el actor. Así se declara. V Dispositivo Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales incoada por el ciudadano Omar Orlando Chacón Vivas contra la empresa Bar Restaurant El Salón del Pollo C.A. (Inversiones Nugomen C.A), partes suficientemente identificadas a los autos; y se condena a ésta última a pagar a favor del demandante, los siguientes conceptos: (1) prestación de antigüedad y sus intereses; (2) bono vacacional fraccionado; (3) vacaciones fraccionadas; (4) utilidades fraccionadas; (5) intereses de mora; e (6) Indexación, para lo cual se ordena la práctica de un experticia complementaria del fallo. Segundo: No hay expresa condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase. Publíquese, regístrese y déjese copia.- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 16 días del mes de marzo de 2011. Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez de Juicio Oswaldo Farrera Cordido El Secretario, Antonio Boccia Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia. El Secretario, Antonio Boccia ORFC/mga. Una (1) pieza.