TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
Caracas, veintiuno (21) de marzo de 2011
200º y 152º

ASUNTO: AH19-X-2010-000188
Asunto principal: AP11-V-2010-001181
PARTE ACTORA: Ciudadano CÉSAR JULIO BELMONTE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº: V.-6.058.392.-
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: JUAN GILBERTO MENESES BLANCO, HUMBERTO LOAIZA CORDIDO, ARGENIS LÓPEZ VILLARROEL y EDMUNDO PÉREZ ARTEAGA, venezolanos, mayores de edad, de este domicilio, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos 82.551, 77.875, 73.739 y 17.589, respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: Ciudadanas ALECIA REYES DE RIVODO y ALECIA RIVODO REYES, venezolanas, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos: V-943.179 y V-5.146.312, respectivamente.-
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: No consta en autos representación judicial alguna-
MOTIVO: RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO.-
- I -

Se produce la presente incidencia en virtud de la solicitud de decreto de medida cautelar planteada por la representación judicial de la parte actora y en tal sentido se observa:
Mediante auto fechado 10 de enero de 2011, se admitió cuanto ha lugar en derecho la pretensión que por RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO incoara el ciudadano CÉSAR JULIO BELMONTE contra las ciudadanas ALECIA REYES DE RIVODO y ALECIA RIVODO REYES, de conformidad con lo previsto en el artículo 881 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, ordenándose el emplazamiento de las codemandadas para la contestación de la demanda. Asimismo, se ordenó la apertura de un Cuaderno Separado a los efectos de proveer lo conducente a la medida solicitada en el escrito libelar.-
Consta al folio 91 de la pieza principal del presente asunto distinguido como AP11-V-2010-001181, que en fecha 15 de febrero del año en curso, la parte actora consignó las copias respectivas para la apertura del cuaderno de medidas.-
Así, aperturado el presente Cuaderno de Medidas, en fecha 17 de febrero de 2011, esta Juzgadora a fin de pronunciarse respecto a la medida de prohibición de enajenar y gravar y medidas innominadas, solicitadas por la parte actora, pasa a realizar las siguientes consideraciones:
Alega el actor en su escrito libelar, que desde el 25 de febrero de 2000, es arrendatario de un inmueble destinado a vivienda constituido por un apartamento identificado con el Nº y letra 3-C, ubicado en la Planta Baja del Edificio Nº 3 denominado Los Azulejos, situado en el Conjunto Parque Residencial El Marques, Guatire, Municipio Autónomo Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, según consta a su decir, de recibo por concepto de pago de 5 meses de depósito en garantía más un mes de alquiler que anexa marcado “A”; Que posteriormente suscribieron un nuevo contrato de arrendamiento sobre el citado inmueble según instrumento autenticado en la Notaría Pública Cuadragésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 10 de abril de 2003, bajo el Nº 73, Tomo 16 de los libros respectivos, anexo marcado “B”; Que según anexo marcado “C” de fecha 6 de noviembre de 2009 emitido por la Oficina Municipal de Inquilinato de la Alcaldía del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda, fue citado para el 10 de noviembre de 2009, a su decir, a fin de llegar a un acuerdo con su arrendadora respecto al mencionado inmueble, por necesidad de ésta de ocuparlo; Que con motivo de dicha citación se levantó un Acta en la referida fecha 10 de noviembre de 2009, la cual anexa marcada “D”, a su decir contentiva de tres presuntos acuerdos. Que en atención al citado acuerdo, en fecha 22 de diciembre de 2009, suscribió un contrato de arrendamiento autenticado por ante la Notaría Pública Décima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital , bajo el Nº 31, Tomo 75 de los libros respectivos, el cual anexa marcado “E”, indicando al efecto que en dicha ocasión quien suscribió el nuevo contrato fue la ciudadana ALECIA RIVODO REYES, hija de su arrendadora, ALECIA REYES DE RIVODO, alegando en tal sentido haber sido sorprendido en su buena fe, toda vez que a su decir, éstas se confuabularon para reducirle el lapso de prórroga establecido en la ley, señalando que es de tres (3) años y no de seis (6) meses por ser arrendatario del citado inmueble desde el año 2000, según carta que le fuera remitida por la ciudadana ALECIA RIVODO REYES en fecha 26 de octubre de 2010 anexa marcada con la letra “F”, en la que se le indica que debe desocupar el inmueble el día 23 de diciembre de 2010.
Refiere igualmente, que como quiera que conforme documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Zamora del Estado Miranda, bajo el Nº 15, Tomo 14, Protocolo Primero, de fecha 14 de mayo de 2009, anexo marcado “G”, su arrendadora, ALECIA REYES DE RIVODO, le vendió el inmueble objeto del contrato de arrendamiento a su hija, la ciudadana ALECIA RIVODO REYES, por la cantidad de Ciento Cuarenta Mil Bolívares (Bs. 140.000,00), incumpliendo así la obligación de ofrecerle en venta el citado inmueble a su persona por tener más de nueve años ocupando el mismo como arrendatario, tal como lo dispone el artículo 42 y siguientes del Decreto con Fuerza y Rango de Ley de Arrendamientos Inmobiliarios.
Que conforme lo antes expuesto ejerce el derecho de RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO, contra las mencionadas ciudadanas, para que convengan o en su defecto el Tribunal así lo declare, en que la venta celebrada entre ellas fue realizada en contravención de los derechos que como inquilino le otorga la ley y que por tanto dicha venta está sujeta a nulidad, por no haber recibido notificación sobre la compra-venta pactada, asimismo ofrece sustituirse en igual condición a la adquirente, comprometiéndose a cumplir con todas las condiciones del contrato de compraventa y en especial al precio pactado, solicitando al Tribunal declare la nulidad de la venta hecha y la subsiguiente subrogación en su persona.-
En el capítulo V denominado “De las medidas cautelares” del libelo, adujo el actor lo siguiente: “…Considerando que se cumplen los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, así:
a) Del fumus boni juris: Este requisito deviene de los contratos de arrendamiento celebrados; del recibo de pago del depósito en garantía de alquileres; de la citación que me fue hecha por la Oficina Municipal de Inquilinato de la Alcaldía del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda; del acuerdo celebrado en esa Oficina Municipal; y, del contrato de compraventa mediante el cual ALECIA REYES DE RIVODO vendió a ALECIA RIVODO REYES, el apartamento que como arrendatario ocupo desde el año 2.000; importante es señalar, a los solos fines de ilustrar al Tribunal, que ese inmueble fue adquirido por ALECIA REYES DE RIVODO, mediante documento inscrito en 19 de junio de 1.996, bajo el numero 13, Tomo 18 del Protocolo Primero, en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda, que acredita la venta hecha por JUSTO CASTILLO y ALECIA REBECA RIVODO DE CASTILLO, a ALECIA REYES DE RIVODO. Se acompaña ese documento, en copia certificada, marcada “H”
b) Del periculum in mora: Este requisito se cumple en función del hecho cierto consistente en el retardo de la jurisdicción venezolana para su pronunciamiento en las diferentes instancias, lo cual influye en la eficacia de la cosa juzgada. Este retardo, conociendo la idiosincrasia de nuestros ciudadanos, podría dar lugar a la venta del inmueble de autos, con lo cual quedaría como ilusoria la sentencia definitiva que a mi favor pudiera emitir la jurisdicción, ocasionándoseme un subsiguiente y evidente daño mayor.
Y a los fines de que no quede como ilusoria la ejecución del fallo, ruego al ciudadano Juez decretar una medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto del contrato de arrendamiento, cuyos datos y demás determinaciones son las siguientes: El inmueble tiene una área aproximada de SESENTA Y DOS metros cuadrados con CINCUENTA Y UN decímetros cuadrados (62,51m2) y, consta de tres (3) habitaciones, un (1) baño, salón comedor y cocina lavadero, encontrándose comprendido dentro de los siguientes linderos: NOROESTE: Con el apartamento número 3-D-PB; NORESTE: Con la fachada noreste del Edificio; SURESTE: Con la fachada sureste del Edificio; y, SUROESTE: En parte con el patio interior del Edificio y, en parte con el área de circulación en la Planta Baja. Al inmueble le corresponde el uso exclusivo de un (1) puesto descubierto para estacionamiento distinguido con el número 3-C-PB. Al apartamento le corresponde porcentajes inseparables de la propiedad del mismo, de 0,625% sobre las cosas y cargas comunes de la Urbanización Residencial El Marqués.
El inmueble pertenece a ALECIA RIVODO REYES, venezolana mayor de edad, con domicilio en Caracas y titular de la cédula de identidad número V-5146312, según consta de documento protocolizado el 14 de mayo de 2.009, bajo el número 15, Tomo 14 del Protocolo Primero, en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Zamora del Estado Miranda…” (Resaltado de la cita)

Posteriormente, mediante escrito presentado en fecha 10 de febrero de 2011, el apoderado judicial de la parte actora amplió su solicitud de decreto de medidas, indicando en tal sentido que en fecha 22 de diciembre de 2010, fecha de vencimiento de la presunta prórroga, la ciudadana ALECIA RIVODO REYES, residenciada en Caracas, se trasladó hasta Guatire, al inmueble objeto del contrato de arrendamiento, acompañada de otras personas, procediendo a su decir, a desalojar del citado inmueble por vías de hecho a su representado. Que en la citada fecha, en horas de la tarde, funcionarios del CICPC, procedieron a privar de su libertad a su representado, producto de denuncia hecha por la referida ciudadana, por presunta agresión verbal y psicológica, prevista en la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una vida libre de violencia. Que posteriormente mediante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, le otorgó su libertad, estableciéndose una medida de protección a la arrendadora prohibiendo al inquilino que, por sí o por medio de terceras personas, realice actos de persecución o intimidación en su contra, y prohibición al inquilino de acercarse al lugar de estudio, vivienda o trabajo de la arrendadora, anexa marcado “A” todas las actuaciones cursantes por ante el mencionado Juzgado. Que, en fechas 12 y 24 de enero de 2011, la Oficina Municipal de Inquilinato adscrita a la Alcaldía del Municipio Autónomo Zamora del Estado Miranda, citó al inquilino “a los fines de llegar a un acuerdo amistoso sobre la situación planteada por la ciudadana ALECIA RIVODO REYES”, anexa marcadas “B”, “C” y “D”, citación de fecha 12 de enero de 2011, carta enviada a dicha Oficina por el abogado que asiste al inquilino y citación de fecha 24 de enero de 2011, respectivamente.
Alega igualmente el apoderado actor, que en fecha 27 de enero de 2011, fue retirada del inmueble por instrucciones de la arrendadora, la línea telefónica Nº 0212-341-52-61, que venía disfrutando, al efecto consigna anexo marcado “E” y “F”, recibo telefónico y orden de servicio emitida por CANTV; que con vista a tales circunstancias, amplia su solicitud de decreto de medidas en los siguientes términos:
“…Razón por la cual procedente resulta solicitar al Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, las medidas siguientes:
a) Una medida cautelar innominada mediante la que se prohíba a la demandada, ciudadanas ALECIA REYES DE RIVODO y ALECIA RIVODO REYES, perturbar al arrendatario en el uso y disfrute de la cosa arrendada, muy en particular acudir al inmueble arrendado en solicitud de desalojo por vías de hecho y la suspensión de los servicios inherentes al inmueble.
b) Igualmente una medida cautelar innominada mediante la que se ordene a la COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV), la restitución del servicio telefónico que corresponde a la línea número 0212-3415261.
c) También una medida cautelar innominada mediante la que se ordene a la Oficina Municipal de Inquilinato, adscrita a la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Miranda, abstenerse de continuar citando al inquilino a instancia de las demandadas de autos…” (Resaltado de la cita)
-II-
Luego de revisados los alegatos esgrimidos por la parte actora, esta Juzgadora pasa a resolver las solicitudes que aquí se ventilas en los siguientes términos:
Establecen los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente:
Artículo 585: “Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”

Artículo 588: “En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.
PARÁGRAFO PRIMERO.—Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…”

En tal sentido considera oportuno esta Juzgadora, citar criterio jurisprudencial al respecto:
“…tratándose de una solicitud de medida preventiva y de conformidad con lo dispuesto en el Art. 585 del C.P.C., la oportunidad para acompañar el medio de prueba que constituya presunción grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama, es el momento en que se introduce la respectiva solicitud …” (Sentencia del 7 de octubre de 1998, con ponencia del Magistrado Dr. José Luis Bonnemaison, Sala de Casación Civil)

“…es indispensable para acordar alguna de las medidas cautelares, que el solicitante presente prueba, aun cuando sea presuntiva, del derecho que se reclama y de que existe riesgo de que se haga ilusoria la ejecución del fallo .En relación con esta última existencia, esta Corte, ha precisado … que el riesgo debe aparecer manifiesto, esto es, patente o inminente …” (Sentencia de la Corte en Pleno, del 22 de febrero de 1996, con ponencia de la Magistrado Dra. Hildegard Rondón de Sansó)

La Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia dictada en fecha 29 de mayo de 1996 estableció:
“…El indicado presupuesto normativo cautelar –periculum in mora-, se encuentra explícitamente consagrado en el tenor del Art.585 del C.P.C.,(…), y el mismo rige, por remisión expresa, para las providencias cautelares genéricas, innominadas o indeterminadas que contempla el parágrafo primero del Art. 588 eiusdem…
… (el) presupuesto normativo cautelar –periculum in mora- ha sido formulado por el legislador venezolano en el texto del Art. 585 del C.P.C., empleando la técnica legislativa de los doctrinalmente denominados “ conceptos jurídicos indeterminados”…”
Por su parte, la Sala de Casación Social, Sala Especial Agraria, en fecha 4 de junio de 2004, dictaminó lo siguiente:
“…En cuanto al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante este tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Con referencia al fumus bonis iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de un buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama…
…El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama…
…“En el caso sub examine, la Alzada acuerda la medida preventiva requerida por la parte actora, pero sin que existan elementos probatorios en autos que conllevan a determinar la existencia del periculum in mora -…-, conducta esta que conlleva a la infracción del Art. 585 del C.P.C. por falsa aplicación, así como el contenido del Art. 588 eiusdem, en razón de que no se comprobó la concurrencia de los requisitos señalados en dichos conceptos normativos para acordar la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la accionante …”

La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 17 de febrero de 2000, con Ponencia del Magistrado Dr. Carlos Escarrá Malavé estableció lo que de seguida se transcribe:
“... Ha sido reiterada la jurisprudencia de este Alto Tribunal en cuanto a la presencia de dos condiciones fundamentales para la procedencia de las medidas cautelares, a saber, fumus boni iuris y periculum in mora. (...) ha señalado este Tribunal, la necesidad que tiene el recurrente de probar la irreparabilidad o dificultad de recuperación de los daños, para lo cual no son suficientes los simples alegatos genéricos, sino que es necesaria, además, la presencia en el expediente de pruebas sumatorias o de una argumentación fáctico jurídica consistente por parte del demandante...”

El poder cautelar es una función de los órganos jurisdiccionales tendiente a que si una de las partes en un determinado juicio solicita el decreto de una cautela, el Juez previo examen de la concurrencia de los requisitos de ley, puede decretarlo para evitar una situación de daño o de peligro, y a la par obrar según su prudente arbitrio, vale decir, el Juez es soberano y tiene amplias facultades cuando están llenos los extremos legales para decretar las medidas que soliciten las partes. De tal manera que ese poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, y en virtud de ello las providencias cautelares sólo se confieren cuando exista en el expediente de la causa, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama.
En este sentido, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en la necesidad de que el solicitante de una medida cautelar, cumpla con la prueba de los anteriores requisitos, a los fines de garantizar un debido proceso y una verdadera defensa, sin que de esa forma ninguna de las partes se vea afectada en sus derechos subjetivos por una medida cautelar dictada de manera arbitraria.
Ahora bien, corresponde al Juez y a su soberano criterio de apreciación de las circunstancias, determinar en el caso si están dados los tres supuestos fundamentales para la procedencia de la medida, a saber: 1) Que exista un medio de prueba que constituya presunción grave tanto del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, vale decir, el periculum in mora, 2) como del derecho que se reclama, o fomus boni iuris, 3) y que exista fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra, o periculum in damni.
En efecto corresponde al Juez medir cada una de las circunstancias que se plantean a los fines de determinar la procedencia específica de las medidas solicitadas.
Por otro lado el artículo 23 de nuestra Ley Adjetiva Procesal, establece: Cuando la ley dice: “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y la imparcialidad.
La norma antes citada se refiere al poder cautelar del Juez, lo que, en nuestro proceso se entiende como la facultad del órgano jurisdiccional para dictar durante el contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la definición de medidas cautelares, que no son mas que los medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo que le permita adelantar la ejecución de ese derecho.
Cabe señalar una de las muchas jurisprudencias que ha dictado nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, sobre las medidas cautelares innominadas, específicamente la dictada en sentencia de fecha 11 de junio de 1996 dispuso lo siguiente:
“…los recurrentes han solicitado supletoriamente sea dictada una medida cautelar innominada, suspensiva de las resoluciones impugnadas que impida su entrada en vigencia. Al respecto, este organismo jurisdiccional hace suyo el criterio establecido en la Sala Político Administrativa de esta Corte (s. del 14/02/1996 y 27/03/1996, casos: Productores Pesqueros Asociados Vs. Gobernación del Estado Nueva Esparta; Johnson & Johnson, S.A. Vs. Covenin),… (…) … Esta Corte asume la tesis jurisprudencial recientemente expuesta, en razón de lo cual considera extemporánea por prematura, la solicitud de los recurrentes… “(la medida cautelar innominada exige que haya habido la constitución de las partes en el proceso, es decir, que la litis se hubiere trabado)…”.

En efecto, el correcto análisis acerca de la procedencia de las medidas cautelares innominadas, las cuales tienen su fundamento en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, se requiere además de la verificación del periculum in mora y la determinación del fumus boni iuris, la verificación del periculum in damni, pues mientras el primero es exigido como supuesto de procedencia en el caso concreto, vale decir, la presunción grave de buen derecho, es el fundamento mismo de la protección cautelar, dado que en definitiva, sólo a la parte que posee la razón en juicio puede causársele perjuicios irreparables que deben ser evitados, bien que emanen de la contraparte o sean efecto de la tardanza del proceso.
Establecido lo anterior, observa esta Juzgadora, que la parte demandante solicitó medida de prohibición de enajenar y gravar, sobre el bien inmueble constituido por un apartamento identificado con el Nº y letra 3-C, ubicado en la Planta Baja del Edificio Nº 3 denominado Los Azulejos, situado en el Conjunto Parque Residencial El Marques, Guatire, Municipio Autónomo Zamora del Estado Bolivariano de Miranda, objeto de los contratos de arrendamientos autenticados en fechas 10 de abril de 2003, por ante la Notaría Pública Cuadragésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital, bajo el Nº 73, Tomo 16; y en fecha 22 de diciembre de 2009, por ante la Notaría Pública Décima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital , bajo el Nº 31, Tomo 75, en virtud de ejercer el retracto legal mediante esta pretensión por haber sido vendido el mismo a la ciudadana ALECIA RIVODO REYES, titular de la cédula de identidad Nº: V-5.146.312, mediante documento protocolizado el 14 de mayo de 2009, bajo el número 15, Tomo 14 del Protocolo Primero, en la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Zamora del Estado Miranda, sin haberle sido ofrecido en venta en primer término a su persona; así como medida cautelar innominada con el objeto que este órgano jurisdiccional prohíba a las demandas a perturbar al arrendatario en el uso y disfrute del inmueble arrendado, desalojarlo por vías de hecho y suspender las servicios inherentes al mismo; Que ordene a la COMPAÑÍA ANONIMA NACIONAL TELEFONOS DE VENEZUELA (CANTV), la restitución del servicio telefónico Nº 0212-341-52-61; y finalmente que se ordene a la Oficina Municipal de Inquilinato, adscrita a la Alcaldía del Municipio Zamora del Estado Miranda, abstenerse de continuar citándolo, a instancia de las demandadas de autos.
En ese sentido cabe señalar lo decidido por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 01 de noviembre de 2004, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, expediente N° 2004-0538.
“…Los apoderados judiciales del actor solicitaron se decrete a favor de su representado una medida cautelar innominada, consistente en la suspensión de la resolución ministerial impugnada. En tal sentido elevaron su solicitud cautelar, como sigue:
“(...)por cuanto es evidente que la Resolución Nº 26770 de fecha 23 de abril de 2004 emanada del Ministerio de la Defensa y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.924 de fecha 26 de abril de 2004, es violatoria de las disposiciones tanto constitucionales como legales que hemos señalado, a los efectos de que cesen las mencionadas violaciones, solicitamos como medida cautelar, se ordene la suspensión, en forma inmediata, de la aplicación de la referida Resolución hasta tanto se decida la nulidad solicitada.”
Pasa la Sala a decidir en los siguientes términos:
Es criterio de este Alto Tribunal que el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello la providencia cautelar sólo se concede cuando existan en autos, medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama y en el caso de las medidas innominadas, que exista el temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.
Por tal razón es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora); y referente a la medida innominada, el artículo 588 eiusdem impone una condición adicional que es el fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in damni).
Con referencia al primero de los requisitos fumus boni iuris, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos mencionados (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Respecto al periculum in damni, éste se constituye en el fundamento de la medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias necesarias para evitar las lesiones que una de las partes pueda ocasionar a la otra.
A la luz de los postulados antes expuestos, advierte la Sala que en su solicitud cautelar, el demandante omitió indicar qué clase de perjuicio se le estaría causando de no suspenderse la resolución ministerial recurrida, esto es el periculum in mora, limitándose a señalar que es evidente la contrariedad a derecho de dicho acto.
En tal sentido, y tal como fuese señalado supra, es necesario que el solicitante invoque, no sólo que el acto impugnado causaría un daño no susceptible de ser reparado por la sentencia definitiva, sino que deben señalarse incluso, los hechos o circunstancias específicas que considere la parte afectada, le causan un daño o perjuicio irreparable, aportando al juicio los elementos suficientes que permitan al órgano jurisdiccional concluir objetivamente sobre la irreparabilidad del mismo por la definitiva.
En efecto, es reiterado criterio de la Sala considerar que la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable que deje en el ánimo del sentenciador la presunción que, de no otorgarse la medida, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, y es el caso que el actor ni siquiera señaló, al momento de elevar su solicitud cautelar, que la resolución impugnada le causare un daño irreparable o de difícil reparación.
Expuesto lo anterior, y examinados los elementos presentes en el caso concreto, juzga la Sala que las razones invocadas por el peticionante son insuficientes, motivo por el cual debe necesariamente desestimarse la medida cautelar innominada solicitada, siendo inoficioso el análisis y pronunciamiento respecto a los demás supuestos de procedencia, pues su cumplimiento debe ser concurrente. Así se declara.

Con relación al periculum in mora, o el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo. A este respecto, no establece la Ley supuestos de peligro de daño, tipificados en varios ordinales, como ocurría en los supuestos de embargo y prohibición de enajenar y gravar del Código derogado; sino que por el contrario, la norma establece “…cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya una presunción grave de esta circunstancia…”. El peligro en la mora tiene dos causas motivas: una constante y notoria, que además no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio sometido a conocimiento, el arco del tiempo que necesariamente transcurre desde la introducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; la otra causa viene dada por los hechos del demandado durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Por su parte con relación al fomus boni iuris, se establece que éste deviene de la presunción de buen derecho probada por quien solicita la medida, así pues, su confirmación consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.-
En cuanto al periculum in damni. Que se refiere a que exista el temor fundado que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra; en relación a este punto, observa esta sentenciadora, examinados los elementos presentes en el caso concreto, las razones invocadas por la parte actora resultan insuficientes, para convencer a este Tribunal, que exista algún riesgo de lesiones graves o de difícil reparación.
Del análisis de todo lo anterior y las jurisprudencias parcialmente transcrita acogidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, esta Juzgadora, investida de ese poder cautelar general otorgado por la ley y atendiendo al prudente arbitrio, con criterio de oportunidad y a la diversidad de circunstancias que devienen en el proceso, observa que la solicitud de la medida de prohibición de enajenar y gravar, así como de las medidas cautelares innominadas pretendidas por la parte demandante, no cumplen con los supuestos exigidos arriba mencionados; lo cual desvirtúa la finalidad de la protección cautelar consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y desarrollada en el artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que no es otra cosa sino tutelar la efectiva ejecución de la sentencia.
En consecuencia, en el presente asunto, de una revisión de los recaudos y elementos consignados por la parte actora y al realizarse el análisis de rigor a los mismos, esta Directora del proceso considera, que no constituyen elementos suficientes de convicción que permitan in limine litis a este Tribunal verificar los extremos necesarios para acordar las medidas cautelares solicitadas, por lo que resulta forzoso para este Juzgado declarar IMPROCEDENTE, en esta etapa del proceso la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar y las Medidas Cautelares Innominadas solicitadas por la representación judicial de la parte actora, ciudadano CÉSAR JULIO BELMONTE. ASÍ SE DECIDE.-
-III-
DECISIÓN
Como consecuencia de los elementos de hecho y fundamentos de derecho precedentemente expuestos, este Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley en la pretensión que por RETRACTO LEGAL ARRENDATICIO incoara el ciudadano CÉSAR JULIO BELMONTE contra las ciudadanas ALECIA REYES DE RIVODO y ALECIA RIVODO REYES, ampliamente identificados al inicio de este fallo DECLARA: IMPROCEDENTE en esta etapa del proceso la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar y las Medidas Cautelares Innominadas solicitadas por la representación judicial de la parte actora.-
Dada la naturaleza del presente fallo no hay especial condenatoria en costas.-
Publíquese, regístrese y déjese copia certificada.
Dada, sellada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas. En la ciudad de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZ,

Dra. CAROLINA GARCÍA CEDEÑO
EL SECRETARIO,

Abog. JESÚS ALBORNOZ HEREIRA

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las ocho y treinta y cinco minutos de la mañana (8:35 a.m.), previa las formalidades de Ley.-
EL SECRETARIO TITULAR,

Abog. JESÚS ALBORNOZ HEREIRA
Asunto: AH19-X-2010-000188
SENTENCIA INTERLOCUTORIA