TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
EL JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL
MERCANTIL, DEL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION
JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

PARTE ACTORA
Ciudadano RUDY SALVATORE LA SCALA, italiano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. E-1.006.070. APODERADOS JUDICIALES: Iris Medina de García y Tamara Sucurro Gonzalez, letrados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 21.760 y 43.072, respectivamente

PARTE DEMANDADA
Sociedad Mercantil SEBA INVEST INVERSIONES C.A., inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 27 de febrero de 2004 bajo el Número 7, Tomo 11-A Qto. APODERADA JUDICIAL: Noris Ojeda Alvins, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 112.447. Así como, el ciudadano BENNY PALMERI, como persona natural y representante legal de la mencionada empresa, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. V-8.773.275. APODERADOS JUDICIALES: Luis Hernández Fabien e Ivan Guadarrama, letrados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 65.412 y 89.243, respectivamente.

MOTIVO
RESOLUCIÓN DE CONTRATO

Objeto de la Pretensión: un inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda, distinguido con la letra y Números 7-3-A, ubicado en la Planta Tres (3) del edificio 7, Torre “B”, que conforma la Segunda Etapa del “CONJUNTO RESIDENCIAL ALTOS DE VILLANUEVA”, construido sobre la Parcela M2, situada en la Avenida Los Apamates de la Primera Etapa de la Urbanización Villanueva del Hatillo, Jurisdicción del Municipio El Hatillo.

I

Se recibieron las presentes actuaciones en fecha 24 de noviembre de 2010 del Tribunal Superior Distribuidor de Turno, con motivo del recurso de apelación interpuesto el 1 de noviembre de 2010 por la representación judicial de la parte actora contra la decisión dictada el 21 de octubre de 2010 por el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró con lugar la oposición formulada por el ciudadano BENNY PALMERI (parte co-demandada) el 05 de agosto de 2010 contra las medidas de secuestro y prohibición de enajenar y gravar decretadas por el referido Tribunal en fecha 15 de junio de 2010, en el juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO sigue el ciudadano RUDY SALVATORE LA SCALA en contra de la Sociedad Mercantil SEBA INVEST INVERSIONES C.A. y su representante legal el ciudadano BENNY PALMERI.

Mediante auto del 24 de noviembre de 2010 esta Superioridad le dio entrada al expediente respectivo y se abocó el Ciudadano Juez Titular de este Despacho al conocimiento de la causa. Posteriormente, en decisión del 29 de noviembre de 2010 este Juzgado declaró su competencia para conocer y decidir la apelación propuesta por la parte actora, fijando el décimo (10º) día de despacho siguiente a la mencionada data para que tuviese lugar el acto de informes.

Por escrito presentado en fecha 06 de diciembre de 2010, compareció la representación judicial de la parte demandada y consignó sus respectivos alegatos.

En el acto de informes verificado el 14 de enero de 2011, ambas partes consignaron sus respectivos escritos.

A través de diligencia de fecha 17 de enero de 2011, la apoderada judicial de la parte accionante consignó copia certificada del documento de ejecución de hipoteca del inmueble objeto de la pretensión (identificado ab-initio), debidamente traducido.

Vencido el lapso previsto para las observaciones, el 02 de febrero de 2011, se dejó constancia que en fecha 28 de enero de 2011 el apoderado judicial de la parte demandada consignó su respectivo escrito. Asimismo, se dijo “Vistos” entrando la causa en estado de sentencia.

II
PUNTO PREVIO

Por cuanto en escrito del 20 de septiembre de 2010 (Folio 39), la representación judicial de la parte accionante alegó la falta de cualidad de la parte demandada para hacer oposición, en virtud de que no se le acreditó al ciudadano BENNY PALMERI (co-demandado) ningún tipo de representación para ejercer la defensa con la cualidad pasiva, este Órgano Jurisdiccional ingresa al examen y resolución del punto previo planteado.

La cualidad es una relación de identidad lógica entre la persona del actor concretamente considerada y la persona a quien la Ley concede la acción; y una relación de identidad lógica entre el demandado y la persona concreta contra quien la Ley concede la acción.

La cualidad, vista por la doctrina, en opinión del doctor Arminio Borjas, es el derecho o potestad para ejercitar determinada acción. Por su parte, el maestro Luis Loreto, señala que en sentido procesal, ella expresa una relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada y la persona abstracta a quien la ley le concede la acción, y recíprocamente entre la parte demandada y la persona contra quien la Ley concede la acción.

En este sentido, Carnelutti, como patriarca del derecho procesal, al analizar la cualidad y la capacidad procesal, señaló lapidariamente lo siguiente:

“(...) La acción no puede ejercitarse en el proceso civil por cualquiera, sino tan solo por quien tenga la posición de parte, como tampoco cabe que la decisión sea pronunciada por cualquiera, sino tan solo por quien tenga la posición del Juez”.
(CARNELUTTI; Francisco: Sistema de Derecho Procesal Civil, T-III, p. 162, Buenos Aires 1.993)

En tal sentido, aduce la mencionada representación que el ciudadano BENNY PALMERI (parte co-demandado) no tiene cualidad pasiva para hacer oposición en contra de las medidas de secuestro y de prohibición de enajenar y gravar decretadas por el Juzgado de la Causa, porque no se observa del escrito de oposición ningún documento que acreditara la representación de la parte demandada, no pudiendo el mencionado ciudadano ser el titular del derecho.

Esta Alzada Observa:

De los asertos esgrimidos por las apoderadas de la actora, se desprende meridianamente, que las mismas confunden la legitimidad (que es lo que se observa que quieren plantear) con la falta de cualidad pasiva. En tal sentido, es menester destacar que la primera (ilegitimidad) esta vinculada a la falta de capacidad procesal, cuyo defecto impide la prosecución del proceso hasta que no se produzca subsanación; en tanto que la segunda, siguiendo al Maestro Luis Loreto, se refiere a una relación recíproca entre actor y demandado, o vinculación entre sujeto y el interés jurídico controvertido.

En el caso de autos, el ciudadano RUDY SALVATORE LA SCALA (parte accionante) demandó por RESOLUCIÓN DE CONTRATO a la Sociedad Mercantil SEBA INVEST INVERSIONES C.A. y al ciudadano BENNY PALMERI, como representante legal de la mencionada empresa y también como persona natural, admitiéndose la demanda el 07 de junio de 2010 y ordenándose el emplazamiento del mencionado ciudadano en nombre propio y en representación de la referida sociedad mercantil. De modo que, resulta totalmente contradictorio que, por un lado, las apoderadas de la actora llamen al proceso al ciudadano BENNY PALMERI; en nombre propio y como Director de la sociedad mercantil SEBA INVEST INVERSIONES C.A.; y por el otro, luego de comparecer al juicio, al mencionado ciudadano le sea cuestionada su intervención, cuando la propia pretensión libelada está dirigida contra aquél y su representada, lo que, mutatis mutandi, denota la capacidad procesal del co-demandado y una relación recíproca entre actora y accionada.

Aunado a ello, se deriva del convenio celebrado entre el referido ciudadano (como director de la empresa co-demandada) y la parte actora en fecha 06 de octubre de 2006 (Fols. 15 al 18), que el co-demandado BENNY PALMERI sí tiene una vinculación sustancial con la acción de resolución de contrato, independientemente de la procedencia o no de la misma, existiendo por lo tanto relación recíproca de identidad entre la actora y los co-demandados.

Decretadas por el a-quo (el 15-06-2010) las medidas de secuestro y de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de la pretensión (identificado ab-initio), el co-demandado BENNY PALMERI mediante escrito del 05 de agosto de 2010 hizo formal oposición a las mismas. De manera que, la comparencia del mencionado ciudadano en el proceso se encuentra conforme a derecho por ser éste uno de los sujetos pasivos en la causa de marras, investido de la legitimidad idónea para ejercer sus defensas y alegatos en el presente juicio, al ser co-demandado en nombre propio, tal y como se deriva de la reforma de demanda admitida.

De ahí, que no existiendo ilegitimidad ni falta de cualidad pasiva para oponerse a las medidas decretadas por el a-quo, el referido punto previo denunciado por la misma resulta improcedente.

Resuelto como ha sido el mencionado punto previo, corresponde a esta Alzada emitir pronunciamiento sobre el fondo de la incidencia en el proceso cautelar.

III
MOTIVA

Vista la apelación interpuesta el 1 de noviembre de 2010 por la abogada Iris Medina de García, apoderada judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 21 de octubre de 2010 por el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, esta Superioridad se adentra al análisis de la misma y al subsecuente pronunciamiento.

En el juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO sigue el ciudadano RUDY SALVATORE LA SCALA en contra de la Sociedad Mercantil SEBA INVEST INVERSIONES C.A. y su representante legal el ciudadano BENNY PALMERI, el Juzgado de la Causa declaró con lugar la oposición formulada por el ciudadano BENNY PALMERI (parte co-demandada) el 05 de agosto de 2010 contra las medidas de secuestro y prohibición de enajenar y gravar decretadas por el referido Tribunal en fecha 15 de junio de 2010, y suspendió dichas medidas.

En la decisión del 21 de octubre de 2010 (Folios 42 al 53), el Tribunal de la Causa señaló lo siguiente:
“(...Omissis…)
(…) En éste sentido, con el alegato formulado por el ciudadano BENNY PALMIERI, en su escrito de oposición, referido a que alega que se encuentra solvente con respecto a la insolvencia que alega la parte actora en su escrito libelar y su reforma, considera ésta Juzgadora, que dichos alegatos forman parte del debate del juicio principal y que deben ser resueltos en la sentencia definitiva que recaiga en éste proceso judicial. Sin embargo, para la materia cautelar, que es objeto de análisis, en el presente caso, puede concluir el Tribunal, que en apreciación in limine de los documentos aportados por el ciudadano BENNY PALMIERI y de sus alegatos, ha sido enervada la presunción de insolvencia alegada por la actora, en tal sentido, resulta procedente la oposición formulada por el codemandado, independientemente de la procedencia o no de la acción incoada lo cual será analizado en la sentencia definitiva. Por lo que, los requisitos de procedibilidad para el Decreto Cautelar han sido enervados, de manera que lo ajustado a derecho es dejar sin efecto las Medidas Decretadas por éste Despacho judicial el 15 de Junio de 2010 y ASI SE DECIDE.- (…)
(...Omissis…)
(…) Observa el Tribunal, de una revisión de las actas que conforman el presente Expediente, en especial de la reforma del libelo demanda, se desprende que la parte actora demanda a la sociedad mercantil SEBA INVEST INVERSIONES C.A., y como persona natural al ciudadano BENNY PALMIERI. En tal sentido, el auto de admisión de la reforma, de fecha 07 de Junio de 2010, ordena expresamente el emplazamiento tanto de la sociedad mercantil SEBA INVEST INVERSIONES C.A. como del ciudadano BENNY PALMIERI, de manera que, la comparecencia del ciudadano BENNY PALMIERI, en ésta causa, se encuentra ajustada a derecho por ser un sujeto pasivo, es decir, co-demandado en el presente proceso judicial, del cual le nace el derecho de carácter Constitucional y Legal, para ejercer sus defensas conforme al ordenamiento jurídico vigente, por lo que el Alegato formulado por la parte actora es IMPROCEDENTE y ASI SE DECIDE.-
TERCERO: En consecuencia de lo expuesto, este Tribunal concluye, que la oposición formulada por la parte demandada es PROCEDENTE y ASI SE DECIDE.- (…)” (Sic.) Folios 50 al 52

Declarada con lugar la oposición formulada por el ciudadano BENNY PALMERI (parte co-demandada) contra las medidas de secuestro y prohibición de enajenar y gravar decretadas por el Tribunal de la Causa en fecha 15 de junio de 2010, la abogada Iris Medina de García, apoderada judicial de la parte accionante, recurrió la mencionada decisión, cuyo recurso fue oído el 04 de noviembre de 2010 en un solo efecto.

En el acto de informes verificado ante esta alzada, la representación judicial del co-demandado BENNY PALMERI, argumentó lo siguiente:
• Que la parte actora no aportó ningún tipo de pruebas que puedan demostrar la insolvencia invocada en el presente juicio;
• Que al solicitar la medida de secuestro se basó en el ordinal 5º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que el demandado haya comprado y esté en el goce de la cosa sin haber pagado su precio;
• Que de la revisión de los documentos consignados por la actora no existe evidencia escrita de dicha falta de pago, y es del mismo documento de cesión de derechos de propiedad que emana el hecho cierto de que esa transacción fue de cumplimiento inmediato, no quedando pendiente por ejecutar ninguna actividad por parte de la demandada, especialmente en lo relativo a algún tipo de pago por dicho inmueble;
• Que tan solo la parte actora acompañó al libelo de demanda el documento debidamente registrado mediante el cual se hizo a su favor la venta pura y simple del inmueble objeto de la pretensión (identificado ab-initio);
• Que de la lectura del mencionado documento, se evidencia a todas luces que el ciudadano RUDY SALVATORE LA SCALA, recibió como pago de la venta que hoy solicita su resolución, parte en efectivo y la otra parte se acordó fuese cancelada mediante la cesión de un inmueble ubicado en 170 S.E. 12th A Miami, Florida 33133 Unit 2507, Estados Unidos de Norte América, y en dicho documento el ciudadano RUDY LA SCALA de manera expresa admitió lo siguiente: “(…) Y Yo, RUDY SALVATORE LA SCALA, ante identificado declaro que acepto la cesión antes señalada y me subrogo en todas las obligaciones que gravan el inmueble cedido (…)” Folio 71;
• Que su representado, con el carácter de propietario del inmueble cedido, manifestó que en su propio nombre cedía los derechos de propiedad de dicho inmueble, y establecieron que el precio de dicha cesión era igual a la suma de Bs. 255.000.000,00 (hoy Bs.F. 255.000,00). Asimismo, se pactó que sobre dicho inmueble existía un saldo dinerario pendiente por cancelar, el cual el ciudadano RUDY SALVATORE LA SCALA se comprometió hacerlo a la entidad Bancaria Norteamericana que financió la adquisición del inmueble;
• Que es necesario señalar que esta confesión fue debidamente registrada ante la Oficina Inmobiliaria de Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, es decir, que mal puede alegar la parte actora la falta de pago de la cosa vendida, cuando de manera inmediata el remanente pendiente por cancelar de la venta del inmueble objeto de la pretensión se canceló mediante cesión de los derechos de propiedad del inmueble ubicado en Estados Unidos, y por el mismo monto resultante de restar la cantidad de CIENTO DOS MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 102.000,00) del precio total de la venta que era de TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 357.000,00);
• Que no habiendo documento, pagaré, giro o cualquier otro tipo de documento autónomo que pruebe que existe alguna obligación dineraria de su poderdante y consecuencialmente la presunta falta de pago por parte de éste hacia la parte actora, solicitó que la sentencia apelada sea ratificada y se suspendan las medidas decretadas.

Igualmente, la representación judicial del ciudadano RUDY SALVATORE LA SCALA (parte accionante) adujó:
• Que el juez de la causa consideró que se enervó la presunción de insolvencia con el simple aporte de unos documentos, todos los cuales constan en los autos, constituidos por unas simples copias donde se evidencian unas supuestas comunicaciones, cartas, misivas, por personas inclusive extrañas a las partes identificadas como actora y demandada;
• Que no presentó el documento debidamente legalizado fehaciente de cesión de los derechos a los que se obligó, y que formaban parte del pago del saldo restante, prueba ésta única y eficiente que demostraba la verdadera solvencia de la parte demandada;
• Que no eran suficientes los indicios para que se levantaran las medidas que ya habían sido decretadas, declarando con lugar una irrita oposición sin fundamento legal;
• Que la copia certificada del documento de venta debidamente protocolizado en fecha 02 de octubre de 2006 por ante la Oficina del Registro Público del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, junto con los demás documentos acompañados a la reforma del libelo de demanda, fueron causas suficientes para que el a-quo considerara la procedencia de las medidas cautelares solicitadas porque habían cumplido con los dos extremos establecidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil;
• Que de conformidad con el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil consignaron sentencia definitiva sobre ejecución de hipoteca debidamente traducida por la interprete público ciudadana VANNA MABERTI (Resolución No. 623 del 06/10/1999 G.O. No. 36.805 del 11/10/1999), con la finalidad de probar que el co-demandado BENNY PALMERI jamás cumplió con la cesión a la que se obligó en el documento de venta para así hacer efectivo el pago total de su obligación, en virtud de que se evidencia que al mismo no le pertenece la propiedad del inmueble con el que prometió pagar el saldo restante y que a la vez estaba hipotecado, lo que causa un peligro eminente para el actor el levantamiento de las cautelares. Asimismo, la parte demandada puede disponer del bien mediante venta y su representado quedar sin ejecutar su sentencia;
• Que el referido documento constituye periculum in mora, pues prueba el hecho de que el co-demandado está en tal posición jurídica que jamás va a poder cumplir con la obligación adquirida pues ya el inmueble no le pertenece, por lo que presume que la sociedad mercantil SEBA INVEST INVERSIONES C.A., tampoco lo podrá cumplir;
• Que solicitan se declare con lugar la apelación y se ordene que mantengan plena vigencia las medidas de secuestro y de prohibición de enajenar y gravar debidamente ejecutadas.

Llegado el lapso de observaciones, el apoderado judicial del co-demandado BENNY PALMERI manifestó:
• Que se puede considerar que la parte accionante insiste en que sea apreciado el valor probatorio del documento que dio base y origen a esta causa, que no es otro que el documento de compra venta, ya que de él emana la verdad de los hechos que han sido tergiversados por la actora para solicitar y practicar la medida de secuestro practicada en el presente juicio;
• Que consta en el expediente prueba de la manifestación de voluntad de transferir la propiedad del inmueble ubicado en los Estados Unidos al actor, mediante documentación debidamente apostillada por el ciudadano Antonio José Hernández Borgo, Cónsul General de la República Bolivariana de Venezuela en Miami, Florida, en donde se dejó expresa constancia que su representado dio cumplimiento al estatuto 681.01 de la Ley de Bienes Raíces del Estado de Florida, contentivo de los requisitos necesarios para transmitir derechos de propiedad de inmuebles en el Estado de Florida, y el requisito esencial es que exista manifestación de voluntad de transmitir derechos del propietario del inmueble y ello deberá constar ante un Notario Público y dos testigos;
• Que dicho requisito fue ejecutado a la perfección por su representado ante la Notaria Pública del Estado de Florida, Paula Quesada, presentada en el Condado Dade, Estado de Florida, el 17 de mayo de 2007, el acto se le denomina “QUITCLAIM DEED” y fue el mismo relator contratado por el ciudadano RUDY LA SCALA a quien se le hizo la entrega de dicha manifestación escrita, la cual extravió el accionante tal y como se desprende de los correos electrónicos y correspondencia consignada en autos;
• Que todas las informaciones que se intercambiaron tanto por el ciudadano RUDY LA SCALA como las personas que el contrató para administrar, rentar, solicitar créditos en garantía del apartamento y remodelar el mismo en el Estado de Florida fueron presentadas como pruebas electrónicas, y en ningún momento la parte actora las impugnó, desconoció o atacó con algunos mecanismos que la ley al efecto le concede;
• Que la parte actora pretende hacer parecer ante este Juzgado que se trata de un hecho inédito y exclusivo del ciudadano RUDY LA SCALA el que su representado BENNY PALMERI entrase en posesión del bien vendido, cuando no es menos cierto que igual conducta asumió el mencionado ciudadano respecto al inmueble cedido, tan es así que procedió a remodelarlo, alquilarlo e incluso ofrecerlo como garantía para obtener prestamos de instituciones bancarias norteamericanas;
• Que la misma parte actora reconoce que la ejecución de hipoteca sobre el inmueble ubicado en Florida, Estados Unidos, cedido en propiedad al ciudadano RUDY LA SCALA se debió a la falta de pago de la hipoteca que al efecto se constituyó;
• Que el accionante incumplió de manera flagrante la obligación que contrajo en el documento de compra venta;
• Que mal puede alegar la parte actora que desconocía la existencia de un gravamen sobre el inmueble ubicado en Estados Unidos (hipoteca), ya que estando libre de apremio y coacción lo reconoció y firmó el documento de compra venta;
• Que el pretender alegar que la entidad bancaria Norteamericana ejecutó la hipoteca por culpa de su representado BENNY PALMERI no tiene asidero, ya que en el supuesto negado de que el ciudadano BENNY PALMERI no hubiese hecho la cesión de derechos de propiedad tanto acá en Venezuela como en los Estados Unidos, ello no era impedimento para que el ciudadano RUDY LA SCALA se eximiera de continuar pagando las cantidades dinerarias y obligaciones a la cual se subrogó en el documento de compraventa, pasando dichas obligaciones desde la cancelación del condominio hasta los mismos pagos al Banco acreedor;
• Que es por falta de interés y descuido del actor que el juicio de ejecución de hipoteca se haya hecho a nombre de su representado, porque el accionante nunca se preocupó de efectuar ante las autoridades del Estado de Florida los trámites o el cambio de nombre del beneficiario de la cesión de derechos efectuada aquí en Venezuela;
• Que la acción de ejecución de hipoteca ante los Tribunales Norteamericanos comenzó el 28 de agosto de 2009, es decir, casi tres (3) años después que el ciudadano RUDY LA SCALA estaba advertido de la existencia de un saldo pendiente por pagar y que se subrogó de manera voluntaria a cumplir con cualquier obligación o gravamen que pesara sobre el inmueble, cuyos derechos de propiedad le fueron cedidos por su representado;
• Que de dicha sentencia se puede apreciar que el ciudadano RUDY LA SCALA arrendó el inmueble que le fue cedido en propiedad, y eso queda demostrado cuando en el cuerpo de dicho fallo se establece por el Tribunal Norteamericano lo siguiente “(…) ARRENDATARIO CONOCIDO No. 1, TAMBIÉN CONOCIDA COMO MARIA IZQUIERDO, 170 SE, ST. MIAMI APT 2507, FL 33131 (…)”;
• Que no habiendo documento, pagaré, giros o cualquier otro tipo de documento autónomo que pruebe que existe alguna obligación dineraria de su poderdante y consecuencialmente la presunta falta de pago por parte de éste hacia la parte actora ciudadano RUDY LA SCALA, solicitó que la sentencia apelada sea ratificada, queden suspendidas las medidas decretadas y se desestimen los informes presentados por la actora ante la falta de asidero legal de los mismos.

Esta Alzada Observa:

Como bien se deriva de las actas procesales remitidas por el a-quo en copias certificadas, se inició el presente proceso por demanda de Resolución de Contrato admitida el 07 de junio de 2010 por el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, incoada por el ciudadano RUDY SALVATORE LA SCALA contra la Sociedad Mercantil SEBA INVEST INVERSIONES C.A. y su representante legal el ciudadano BENNY PALMERI, basada en el incumplimiento del pago de la totalidad del precio pactado en el contrato de compra venta suscrito entre las partes el 06 de octubre de 2006, alusiva al inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda, distinguido con la letra y Números 7-3-A, ubicado en la Planta Tres (3) del edificio 7, Torre “B”, que conforma la Segunda Etapa del “CONJUNTO RESIDENCIAL ALTOS DE VILLANUEVA”, construido sobre la Parcela M2, situada en la Avenida Los Apamates de la Primera Etapa de la Urbanización Villanueva del Hatillo, Jurisdicción del Municipio El Hatillo.

Por diligencia del 10 de junio de 2010, la representación judicial de la parte actora solicitó, con carácter de urgencia, que el a-quo se pronunciara sobre las medidas de secuestro y de prohibición de enajenar y gravar peticionadas en la reforma del libelo de demanda.

Mediante auto del 15 de junio de 2010 el Tribunal de la Causa decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble objeto de la pretensión (identificado ab-initio), librando en esa misma fecha oficio No. 415-2010 al Registrador Subalterno del Municipio El Hatillo del Estado Miranda, el cual en fecha 17 de julio de 2010 emitió acuse de recibo al Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. La medida de secuestro fue practicada el 29 de julio de 2010 por el Juzgado Segundo de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual lo devolvió al comitente en fecha 30 de julio de 2010.

En acta del 29 de julio de 2010 (Folios 26 al 29) el Juzgado Segundo de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dejó constancia de la práctica de la medida de secuestro del inmueble objeto de la pretensión, con la presencia de los apoderados judiciales de la parte actora, así como del ciudadano BENNY PALMERI BACCHI (parte co-demandada). Igualmente, se dejó constancia expresa de que el inmueble dado en venta (identificado ab-initio) se puso en posesión totalmente libre de personas, joyas, dinero y títulos valores a la parte actora, quien fue designada como Depositaria del inmueble por el Tribunal comitente, procediendo a recibir el mismo la representación judicial de la accionante.

Mediante escrito de fecha 05 de agosto de 2010 (Folios 32 al 34), el ciudadano BENNY PALMERI (parte co-demandada), asistido de abogado, formuló oposición contra las medidas cautelares de secuestro y de prohibición de enajenar y gravar decretadas por a-quo, señalando lo siguiente:
• Que hacía formal oposición a la medida de secuestro decretada y practicada sobre el objeto de la pretensión (identificado ab-initio);
• Que la parte actora de manera alguna suministró al a-quo prueba fehaciente que pueda llenar los requisitos o soporten las presunciones de buen derecho y el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y menos aún de que su permanencia dentro del inmueble sea ilegal;
• Que aparte de sus confusos alegatos tanto en el libelo de demanda primitivo como en su reforma, no aportó elementos probatorios de la supuesta insolvencia en el pago de la cosa vendida, tan solo acompañó al libelo el documento de compra venta debidamente registrado;
• Que de la lectura del mencionado documento se evidencia a todas luces que el ciudadano RUDY SALVATORE LA SCALA recibió como pago de la venta, parte en efectivo y la otra parte se acordó que fuese cancelado mediante la cesión de un inmueble ubicado en Estado Unidos, y en dicho instrumento el accionante aceptó la referida cesión y se subrogó en todas las obligaciones que gravan el inmueble cedido;
• Que en su propio nombre cedió los derechos de propiedad del inmueble y se estableció que el precio de la referida cesión era igual a la suma de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL BOLIVARES FUERTES (Bs.F. 255.000,00), así como también se señaló que sobre el inmueble cedido existía un saldo dinerario pendiente por cancelar, el cual el ciudadano RUDY SALVATORE LA SCALA se comprometió a cancelar a la entidad bancaria de Norteamérica que financió la adquisición del inmueble;
• Que la declaración realizada por el actor quedó debidamente registrada, por lo cual mal puede alegar falta de pago de la cosa vendida cuando de manera inmediata el remanente pendiente se canceló mediante la cesión de los derechos de propiedad del inmueble ubicado en Estados Unidos;
• Que tampoco existe el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, ya que la misma actora desde hace más de cuatro (4) años lo había venido poseyendo de manera pacífica e ininterrumpida en su condición de propietario junto a su esposa e hijo, sin haber tenido intención alguna de vender o enajenarlo de alguna manera, prueba de ello era que toda su vida social, amistades, colegio, centro de trabajos se encuentran dentro de la jurisdicción del inmueble de su propiedad, por lo que mal puede alegar la parte actora que tenga interés alguno de dañar o distraer el patrimonio de dicho inmueble;
• Que ni el presupuesto de fomus boni iuis y menos aún el periculum in mora se encuentran dados en el presente procedimiento, ya que no existen, ni están probados en autos la procedencia de la medida cautelar;
• Que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 589 del Código de Procedimiento Civil solicitó que se fijara el monto de la caución o fianza para levantar la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada.

Por escrito del 20 de septiembre de 2010 (Folios 38 al 41), la representación judicial de la parte accionante hizo valer el secuestro ejecutado, y alegó la falta de cualidad de la parte demandada para hacer oposición, la cual fue resuelta por esta Alzada como punto previo.

Mediante decisión de fecha 21 de octubre de 2010, el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró con lugar la oposición formulada por el ciudadano BENNY PALMERI (parte co-demandada) el 05 de agosto de 2010 contra las medidas de secuestro y prohibición de enajenar y gravar decretadas por el referido Tribunal en fecha 15 de junio de 2010, y suspendió las mismas. Contra este fallo ejerció recurso de apelación el 01 de noviembre de 2010 la abogada Iris Medina de García, apoderada judicial de la parte accionante, el cual fue oído el 04 de noviembre de 2010 en un solo efecto. De modo que, debe esta Alzada pronunciarse con respecto a la apelación ejercida.

El decreto de las medidas cautelares debe basarse en ciertas condiciones, que tienen que concurrir copulativamente, ellas son, el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la prueba de la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris).

Las medidas cautelares se encuentran establecidas en nuestra legislación para asegurar la eficacia del proceso y evitar que el fallo definitivo que dirima la controversia pueda resultar ilusorio.

Asimismo, las medidas cautelares pueden ser acordadas por vía de causalidad o por vía de caucionamiento, como lo pautan los artículos 585 y 590, respectivamente, del Código de Procedimiento Civil, aunque la de secuestro, en casos como el de autos, no puede decretarse previniendo caucionamiento.

En ese sentido, una de las características fundamentales de las medidas cautelares en general es su instrumentalidad, lo cual significa que no constituyen un fin en sí mismas, sino que están predeterminadas mediata o inmediatamente a un juicio principal.

De la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar

La parte actora solicitó ante el a-quo prohibición de enajenar sobre el inmueble objeto de la pretensión, la cual fue decretada inaudita parte en fecha 15 de junio de 2010. A dicha medida se opuso en fecha 05 de agosto de 2010 el ciudadano BENNY PALMERI (parte co-demandada), lo cual conlleva a que esta Alzada verifique si en autos existen elementos que convaliden el decreto primigenio provisional o que por el contrario conduzcan a su revocatoria.

Como fundamento central de su oposición, el codemandado BENNI PALMERI, adujo, mutatis mutandi, que no se aportó ningún elemento probatorio de la insolvencia en el pago y que no se encuentra dado el periculum in mora.

En relación con la exigencia del primer requisito previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (“Fumus boni iuris”), se observa de las copias certificadas remitidas por el a-quo (Exp. Nº AP31-V-2010-001814, nomenclatura de ese Tribunal), contrato de compra venta suscrito el 06 de octubre de 2006 entre las partes (Fols. 15 al 18). Sin embargo, no se deriva de las mismas los elementos suficientes que puedan generar la presunción de buen derecho.

En efecto, de la revisión del mencionado instrumento (de fecha 06-10-2006), se desprende que el ciudadano RUDY SALVATORE LA SCALA dio en venta pura y simple a SEBA INVEST INVERSIONES C.A., representada por BENNY PALMERI, el apartamento 7-3-A del Edificio 7, Torre “B” del Conjunto Residencial Altos de Villanueva (identificado ab-initio).

Del instrumento de venta del referido inmueble, se deriva que el precio del mismo fue de Trescientos Cincuenta y Siete Millones de los antiguos bolívares (Bs. 357.000.000), los cuales declaró recibir de la siguiente manera:
“(…) La cantidad de CIENTO DOS MILLONES DE BOLIVARES… en este acto en dinero en efectivo… y… la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MILLONES DE BOLIVARES (255.000.000) mediante cesión de los derechos de propiedad que le corresponde al ciudadano BENNY PALMERI sobre un inmueble ubicado en 170 S.E. 12th a Miami FL. 33133 Unit. 2507 a mi entera satisfacción (…)”

De modo que, tomándose en consideración únicamente el contenido del mencionado documento, no se observa ningún elemento que indique estado de insolvencia de parte de la compradora, desconociéndose si el a-quo al decretar la medida consideró esa circunstancia, ya que la parte recurrente no produjo ante esta Alzada copia certificada de la decisión que acordó la prohibición de enajenar y gravar. De ahí, que el fumus boni iuris exigido en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil no se desprende del documento fundamental de la demanda.

En cuanto a las medidas preventivas, ha sentado la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 30 de enero de 2008, Exp. Nº 06-457, Caso: MAVESA, S.A. y PRODUCTORA EL DORADO, C.A Vs. DANIMEX, C.A., VIKING INTERNATIONAL COMPANY, C.A., que ratifica la del 24 de octubre de 2007, bajo el Nº 2006-001046, lo siguiente:

“…La medida cautelar requiere la prueba por el solicitante de la misma, a objeto de producir en el Juez la convicción de que el aseguramiento preventivo es necesario, para llegar a determinar la verosimilitud del gravamen o el perjuicio que determine la necesidad de la cautela, y para tomar tal determinación, el Tribunal resuelve con fundamento en su prudente arbitrio, debiendo verificar los extremos legales exigidos por los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. (Subrayado de la Sala, negrillas del texto).
En el sub-judice el juez de alzada aduce, que con relación al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, o presunción grave del derecho reclamado, que el demandante argumenta, que el bien está expuesto al deterioro o destrucción por el uso culposo o doloso que de él hagan los vendedores, pero, para configurar el peligro en la demora judicial, que conduzca a este deterioro o destrucción de la cosa, el demandante debía producir una prueba, preconstituida para acreditar tales extremos y no lo hizo; tal como lo exige el artículo 585 eiusdem.

De allí que la Alzada, luego de analizar la situación que le fue planteada y con base a lo expuesto, concluyó que no estaban cumplidos los extremos para decretar la medida.

Con base a lo anotado, estima la Sala que el Juez Superior interpretó correctamente la norma contenida en el artículo 585 del Código Civil Adjetivo; en consecuencia, no se configura en la recurrida la infracción denunciada. Así se establece…”. (Resaltado y subrayado de este tribunal).”

De la precitada jurisprudencia, se desprende que el solicitante de la medida tiene la carga procesal de probar el aludido Periculum in Mora, con el fin de producir en el Juez la convicción de que el aseguramiento preventivo es realmente necesario, pudiendo así determinar la certeza del gravamen o el perjuicio que justifique la necesidad de la cautela y así el juzgador resolver con fundamento en su prudente arbitrio.

En lo atinente al fumus periculum in mora, una vez revisado el libelo, no se observa que en el mismo se hubiese justificado el mencionado requisito.

Sin embargo, ante esta Alzada la parte recurrente produjo traducción documental realizada el 25 de noviembre de 2010 por la intérprete pública en idioma inglés VANNA MABERTI, con la finalidad de demostrar la existencia del periculum in mora, tal como fue invocado en los informes presentados en fecha 14 de enero de 2011, en los cuales se solicitó la revocatoria de la decisión apelada.

Ahora bien, la traducción consignada por la parte actora (recurrente) no produce convencimiento en esta Alzada, toda vez que no fue acompañada con la misma el instrumento que fue objeto de la traducción y al que hace referencia el documento suscrito por la intérprete. De ahí, que al no haber sido consignado el texto originario con el de la traducción, este Órgano Jurisdiccional debe desestimar esta última.

De manera que, no copulando los dos requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, la medida de prohibición de enajenar y gravar decretada en fecha 15 de junio de 2010 debe revocarse; tal como correctamente lo hizo el Juzgado a-quo.

De la Medida de Secuestro

En el escrito libelar la parte actora solicitó medida de secuestro (que posteriormente fue decretada por el a-quo) sobre el inmueble objeto de la pretensión. Contra la referida medida formuló oposición el co-demandado BENNY PALMERI, señalando que no existe insolvencia y que tampoco existe riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo porque está poseyendo el bien desde hace más de cuatro años.

Al respecto, el ordinal 5º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece lo siguiente:
“(…) Se decretará el secuestro:
6° De la cosa que el demandado haya comprado y éste gozando sin haber pagado su precio (…)”

Ha sido criterio del Tribunal Supremo de Justicia que para el decreto de la medida de secuestro, el Juez debe examinar, además de la configuración de la situación contenida en el ordinal correspondiente del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, los requisitos exigidos en el artículo 585 eiusdem, estos son la presunción grave del derecho reclamado y el peligro manifiesto de que pueda quedar ilusoria la ejecución de fallo.

Revisados los autos, especialmente el instrumento fundamental de la demanda (del 06-10-2006), no se desprende insolvencia de parte del demandado, como bien fue establecido con antelación en el decurso de este fallo cuando fue analizado lo referente a la medida de prohibición de enajenar y gravar, lo que en el presente caso es de importancia capital para que se configure el supuesto previsto en el ordinal 5º del artículo 599 del eiusdem, ya que en dicha norma adjetiva se exige que no se hubiere pagado el precio.

El finado Magistrado Pedro Alid Zoppi (1988) al analizar la referida causal de secuestro señala:
“(…) Ahora bien, para que proceda es necesario acreditar la venta (en los casos de los ordinales 1º y 2º no ha de mediar venta), que fue a crédito, que el demandado es el comprador, que tiene la posesión y que no ha pagado.

No aclara el Código –tampoco el anterior- si la mora debe ser de “todo o parte del precio”, pero pensamos que basta con que sea una parte, porque, sin duda, “no haber pagado su precio” puede referirse tanto a deuda total e íntegra como a deuda parcial, pues no ha pagado quien debe todo el precio de la venta como quien debe aún una parte. Nótese, por ejemplo, que en materia de reserva de dominio para pedir la cosa es necesario falta de pago de un porcentaje determinado en la Ley, lo que no sucede cuando se trata de ventas sin existir tal reserva. (…)” (Providencias Cautelares, p.26)

De manera que, en el caso de autos la situación planteada por la parte actora no encuadra dentro del supuesto contenido en la norma adjetiva, que exige la falta de pago del precio, cuestión ésta que no se desprende de los instrumentos producidos en autos, especialmente del documento de venta que fue objeto de análisis.

Asimismo, como bien fue señalado en la oportunidad del examen de la medida de prohibición de enajenar y gravar, y que se da por reproducido, de autos no se deriva el fumus boni iuris, ya que el contrato de compra venta suscrito el 06 de octubre de 2006 entre las partes (Fols. 15 al 18), no puede considerarse presunción suficiente de certeza de la viabilidad de la pretensión. Tampoco se verifica de autos que el no decreto de la medida de secuestro pueda hacer ilusoria una futura ejecución del fallo, ya que lo que riela en autos no son elementos probatorios demostrativos de esos hechos aducidos por la accionante.
De igual forma, el instrumento en el que la actora (recurrente) fundó ante esta Alzada el periculum in mora, o sea, la traducción efectuada por la intérprete VANNE MABERTI (Folios 90 al 97), ha quedado desestimada al no encontrarse acompañada del documento que fue objeto de la traducción.

De ahí, que tampoco copulan en lo atinente al secuestro del inmueble objeto de la pretensión el fumus boni iuris y el periculum in mora.

Por lo tanto, no evidenciándose los requisitos de causalidad en que se fundó el decreto primigenio de medidas, la decisión del 21 de octubre de 2010 proferida por el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, deberá confirmarse, declarándose sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte actora, produciéndose condenatoria en costas respecto del recurso.
IV
DE LA DECISION

Por las motivaciones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta la siguiente sentencia:

PRIMERO: Se CONFIRMA la decisión dictada el 21 de octubre de 2010 por el Juzgado Noveno de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la oposición formulada por el ciudadano BENNY PALMERI (parte co-demandada) el 05 de agosto de 2010 contra las medidas de secuestro y prohibición de enajenar y gravar decretadas por el referido Tribunal en fecha 15 de junio de 2010, en el juicio que por RESOLUCIÓN DE CONTRATO sigue el ciudadano RUDY SALVATORE LA SCALA en contra de la Sociedad Mercantil SEBA INVEST INVERSIONES C.A. y del ciudadano BENNY PALMERI, alusivo a un inmueble constituido por un apartamento destinado a vivienda, distinguido con la letra y Números 7-3-A, ubicado en la Planta Tres (3) del edificio 7, Torre “B”, que conforma la Segunda Etapa del “CONJUNTO RESIDENCIAL ALTOS DE VILLANUEVA”, construido sobre la Parcela M2, situada en la Avenida Los Apamates de la Primera Etapa de la Urbanización Villanueva del Hatillo, Jurisdicción del Municipio El Hatillo;

SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación de la parte actora, produciéndose condenatoria en costas respecto del recurso.

Regístrese y Publíquese la presente decisión.

Dada y firmada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad capital de la República, a los catorce (14) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200° y 151°.
EL JUEZ

Dr. ALEXIS CABRERA ESPINOZA
LA SECRETARIA

ABOG. ANA MORENO V.
En esta misma fecha, siendo las tres y veinte minutos de la tarde (03:20 p.m.), se publicó y registró la presente decisión.
LA SECRETARIA

ABOG. ANA MORENO V.
EXP. Nº 10245
AJCE/AMV/fccs