REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE EL JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL DEL TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS PARTE ACTORA Sociedad Mercantil ZTE DE VENEZUELA C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (actual Capital) y Estado Miranda el 23 de Junio de 2005, bajo el N° 23, Tomo 1124-A. APODERADOS JUDICIALES: PEDRO ALBERTO JEDLICKA, MARCEL IGNACIO IMERY, PEDRO URDANETA BENITEZ, GABRIEL ERNESTO CALLEJA, JEAN BAPTISTE ITRIAGO, JOSÉ FAUSTINO FLAMARIQUE, BARBARA GONZÁLEZ, KAREN PERDOMO, NEIDA ALEJANDRA GÓMEZ, BEATRIZ RIVERO LEZA, WILLIAM E. BRANZ, JOSÉ MANUEL PARILLI, VIVIAN ALFARO, DANIELA CORTESÍA y WILDER MÁRQUEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 64.391, 42.020, 57.992, 54.142, 58.350, 66.226, 108.180, 130.221, 95.558, 127.828, 121.387, 134.650, 36.685, 145.585 y 145.571, respectivamente. PARTE DEMANDADA Sociedad Mercantil SEGUROS PIRAMIDE C.A., inscrita bajo el N° 80 en los Libros de Registro de Empresas de Seguros llevado por la Superintendencia de Seguros del Ministerio de Finanzas y constituida originalmente por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (actual Capital) y Estado Miranda el 18 de noviembre de 1.975, bajo el N° 21, Tomo 115-A, en la persona de su Presidente FELIX ROMAN MORENO REYES, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 5.314.513. APODERADO JUDICIAL: JOSÉ LUIS UGARTE MUÑOZ, abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 28.238. MOTIVO COBRO DE BOLÍVARES (VIA INTIMATORIA-EJECUCIÓN DE FIANZAS) I Con motivo de la decisión dictada el 05 de noviembre de 2010 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, revocó el decreto de intimatorio del 20 de mayo de 2010 y declaró la inadmisibilidad de la presente demanda, en el juicio que por Cobro de Bolívares (vía intimatoria) sigue la sociedad mercantil ZTE DE VENEZUELA C.A. en contra de SEGUROS PIRAMIDE C.A., ejerció recurso de apelación el 08 de noviembre de 2010 la representación judicial de la parte accionante. Oído en ambos efectos el referido recurso el 15 de noviembre de 2010, se remitieron los autos al Superior Distribuidor, previo el sorteo de ley le correspondió a esta Alzada su conocimiento y decisión, abocándose a tales efectos el 29 de noviembre de 2010, fijando el vigésimo día de despacho siguiente para el acto de informes. En el acto de informes verificado el 07 de febrero de 2011, se dejó constancia que comparecieron ambas representaciones judiciales consignando sus respectivos escritos, presentando observaciones sólo la parte actora a los informes de su contraparte, por lo que este Órgano Jurisdiccional dijo “Vistos” entrando la causa en estado de sentencia a partir del 28/02/2011 exclusive. II ANTECEDENTES Mediante libelo admitido por el procedimiento monitorio el 20 de mayo de 2010 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, los abogados Pedro Alberto Jedlicka y José Manuel Parilli, en su carácter de apoderados judiciales de la sociedad mercantil ZTE DE VENEZUELA C.A., demandaron por Cobro de Bolívares (vía intimación) a SEGUROS PIRAMIDE C.A., ordenándose la intimación de la accionada. Por diligencias del 24 de mayo de 2010 la representación judicial de la parte demandante consignó los emolumentos y las copias fotostáticas para la elaboración de las compulsas, a los fines de la práctica de la intimación de la parte demandada. Motivado a la imposibilidad de la intimación de la parte accionada, la misma se verificó por medio de cartel el 17 de septiembre de 2010 (Fols. 53-54). A través de diligencia del 23 de septiembre de 2010, compareció el abogado JOSÉ LUIS UGARTE MUÑOZ, consignando instrumento poder que le acreditaba su representación y se dio por intimado en el presente proceso (Fols. 56-59). Posteriormente, el 29 de septiembre de 2010 la representación judicial de la parte accionada presentó escrito de oposición al decreto intimatorio (Fol. 61). En fecha 15 de octubre de 2010, el abogado José Luis Ugarte Muñoz, en su carácter de apoderado judicial de la parte intimada, interpuso la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, alusiva a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta (Fols. 63 - 72). A través de escrito del 22 de octubre de 2010 la representación judicial de la parte accionante contradijo la cuestión previa opuesta por su contraparte (prohibición de la ley de admitir la acción propuesta). El 28 de octubre de 2010 la apoderada judicial de la parte intimante, abogada Daniela Cortesía, consignó escrito de pruebas alusivo a la incidencia de cuestiones previas. Mediante decisión dictada el 05 de noviembre de 2010, el Tribunal de la causa declaró con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, revocó el decreto de intimatorio de fecha 20 de mayo de 2010 y declaró la inadmisibilidad de la presente demanda, ejerciendo recurso de apelación la representación judicial de la parte intimante, el cual fue oído en ambos efectos el 15 de noviembre de 2010. III PUNTOS PREVIOS Por cuanto en el acto de informes verificado en esta Alzada, la apoderada judicial de la parte intimante, abogada Daniela Cortesía H., esgrimió entre sus defensas, que el escrito de interposición de cuestiones previas consignado por su contraparte era extemporáneo y al haberse formulado oposición al Decreto de intimación la parte demandada tenía cinco días para contestar la demanda y no lo hizo, por lo que se había configurado la confesión ficta del demandado, esta Superioridad ingresa al análisis y resolución de los mencionados puntos previos. 1.- De la extemporaneidad del escrito de cuestiones previas Aduce la apoderada de la intimante la extemporaneidad del escrito de cuestiones previas opuesta, referida específicamente a la contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, ya que según su dicho, “resulta a todas luces procedente afirmar la extemporaneidad del escrito presentado por la parte demandada en fecha 15 de octubre de 2010 mediante el cual opone cuestiones previas…” En este sentido, este Órgano Jurisdiccional una vez realizada una exhaustiva revisión de las actas procesales que integran la causa, observa que la parte intimante no suministró cómputo de los días transcurridos por ante el Tribunal de la causa, a los fines de que esta Alzada pueda determinar si el referido escrito de interposición de cuestiones previas se realizó extemporáneamente, sólo constan sus aseveraciones. Aunado a ello, esta Alzada pudo constatar del contenido de la sentencia recurrida (Fol. 4 de la Pieza III) que el Tribunal de instancia realizó, dentro del fallo, computó de los días transcurridos desde la intimación, quedando verificado a los autos que el escrito de interposición de cuestión previas fue presentado tempestivamente el 15 de octubre de 2010, por lo que debe desestimarse el alegato de extemporaneidad. Y así se decide.- 2.- De la Confesión Ficta Alega la representación judicial de la parte accionante que en el caso de marras se configuró la confesión ficta del demandado, manifestando que “…En el presente caso, dicho lapso transcurrió con creces, sin que la parte demandada diera contestación a la demanda” (Fol. 41). Asimismo, del escrito de observaciones presentado en esta Alzada se constata al folio 67 de la pieza III, que la representación judicial de la parte accionante aduce “…Consta igualmente de autos que la parte demandada dispone aún de la posibilidad de dar contestación a la demanda, visto que aún el procedimiento se encuentra en fase de cuestiones previas…”. Ahora bien, de las acta procesales se evidencia que la parte demandada interpuso la cuestión previa contenida en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (prohibición de la ley de admitir la acción propuesta), la cual fue declarada con lugar y recurrida por la parte accionante, estando esta Alzada en conocimiento de la misma. Al respecto señala el numeral 4° del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente: “Omissis… 4° En los casos de los ordinales 9°, 10° y 11° del artículo 346, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del término de apelación, si ésta no fuere interpuesta. Si hubiere apelación, la contestación se verificará dentro de los cinco días siguientes a aquel en que haya oído la apelación en un solo efecto conforme al artículo 357, o dentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente en el Tribunal de origen, sin necesidad de providencia del Juez, cuando ha sido oída la apelación en ambos efectos, conforme al mismo artículo. En todo caso, el lapso para la contestación se dejará correr íntegramente cuando el demandado o alguno de ellos, si fueren varios, diere su contestación antes del último día del lapso. …” De la precita norma se desprende que la apelación ejercida contra la declaratoria con lugar de la cuestión previa contenida en el ordinal 11° se oirá en ambos efectos, como el caso de autos, y que dentro de los cinco (5) de recibido el expediente de Tribunal de origen (Superior), se verificará la contestación de la demanda, por lo que habiendo ingresado la causa a esta Alzada para la resolución del recurso oído libremente, mal podría haberse aperturado legalmente el lapso de contestación de la demanda. De modo que, de acuerdo a lo acontecido en el proceso y a las normas que rigen el mismo, no es posible que se hubiese configurado la confesión ficta, por cuanto el lapso para la litis contestatio aún no ha nacido en el presente juicio, pues dicho esto se verificará dentro de los cinco días siguientes al recibo del expediente en el Tribunal de la causa, conforme al contenido del artículo 358 (ordinal 4°) eiusdem, por lo que la defensa en cuestión debe desestimarse. Y así se decide. Resueltos los puntos previos antes analizados, esta Superioridad debe adentrarse a la resolución de la apelación deferida. IV MOTIVA Vista la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte accionante en contra de la decisión dictada el 05 de noviembre de 2010 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, esta Superioridad se adentra al análisis de la misma y al subsecuente pronunciamiento. En el juicio que por Cobro de Bolívares (vía monitoria) sigue la sociedad mercantil ZTE DE VENEZUELA C.A. en contra de SEGUROS PIRAMIDE C.A., el A-quo declaró con lugar la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, revocando el decreto intimatorio dictado el 22/05/2010 e inadmitió la demanda. Por decisión del 05 de noviembre de 2010, el Tribunal de la causa señaló lo siguiente: “(...) Ahora bien, como quiera que el demandante eligió el procedimiento especial intimatorio, para la sustanciación del proceso, esta Juzgadora se encuentra plenamente facultada para determinar prima face si los instrumentos fundamentales producidos en autos por la parte demandante satisfacen los requisitos del artículo 644 para que su demanda sea tramitada por el procedimiento intimatorio…. Omissis… (…) Hechas las anteriores consideraciones, observa este Tribunal que los instrumentos consignados que han sido precedentemente analizados no son válidos en cuanto a las valoraciones de ellos realizadas. Sin embargo, visto que se trata de documentos en el que para determinar su liquidez no basta una simple operación aritmética sobre un número base ya fijado por la ley o por convención, para calcular el monto preciso que debe ser descontado, por los trabajos que pudiera haber sido realizados. Asimismo, observa que se trata de créditos dependientes de una contraprestación y que podría dar lugar así a una complicada controversia, con la consiguiente desaparición de todas las ventajas de simplicidad y celeridad del procedimiento monitorio. En virtud de lo anterior, al no poder in limine, de manera sencilla, esta sentenciadora determinar la liquidez de la pretensión (artículo 643.1 Código de Procedimiento Civil), por no haber una base que sirva para dicho cálculo y tratarse de un crédito dependiente de una contraprestación (artículo 643.3 Código de Procedimiento Civil), y de igual manera, como se encuentra consagrado en el ordinal 3° del artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, y como ha sido establecido en doctrina para que proceda el procedimiento intimatorio basado en un instrumento distinto de los consagrados en el artículo 644 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, visto que los recaudos aportado pro el actor en el presente proceso no cumplen con los extremos requeridos por el artículo supra citado, considera esta Juzgadora que mal pueden dichos instrumentos por si solos, servir de fundamento o causa suficiente para que sea dictado un decreto intimatorio, toda vez que los mismos no pueden incorporar válidamente una deuda liquidad y exigible judicialmente, tal y como lo exige el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil; ni constituye prueba suficiente de la obligación demandada, en los términos establecidos en el artículo 644 ejusdem. En virtud de lo expuesto, de conformidad con lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, este Juzgador debe negar la admisión de la demanda, por cuanto falta uno de los requisitos previstos en el artículo 640 ejusdem, vale decir, la obligación incorporada en los mencionados instrumentos fundamentales no es líquida y exigible judicialmente. Así se decide. Igualmente, procede es ente caso la cusal de inadmisibilidad de la demanda consagrada en el ordinal 3° del artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, toda vez que el actor no acompañó al libelo de la demanda, al prueba escrita suficiente a los fines indicados en el artículo 643 ibidem. Así se declara. Lo anterior, no obsta para que parte pueda platear su pretensión a través de las normas que disciplinen la tramitación del procedimiento ordinario. Como consecuencia de todos los razonamientos expuestos, este Tribunal debe necesariamente declara la procedencia de la cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, relativa a la prohibición de la ley de admitir la acción propuesta, y por ende, declara la inadmisibilidad de la presente demanda. Así se decide…...” Declarada con lugar la cuestión previa y la inadmisibilidad de la demanda, la abogada DANIELA CORTESÍA, en su carácter de apoderada judicial de la parte intimante, recurrió la referida resolución, cuyo recurso fue oído libremente el 15 de noviembre de 2010. Con respecto a la sentencia sometida a revisión, la parte intimante-recurrente compareció al acto de informes y señaló lo siguiente:  Que realizada la oposición la parte intimada tenía cinco días para dar contestación a la demanda, transcurrido con creces ese lapso, sin que diera contestación, quedó confeso el demandado;  Que el escrito presentado el 15 de octubre de 2010, alusivo a cuestiones previas, resulta a todas luces extemporáneo, verificándose la confesión ficta del demandado;  Que la demanda que da origen a este procedimiento cumple con los requisitos previsto en el Código de Procedimiento Civil;  Que la demanda persigue el pago de una deuda líquida y exigible y, aun para el supuesto que se considere que el derecho que se alega está subordinado a una condición, se acompañaron documentos públicos que evidencia en todo caso que dicha condición se verificó;  Que son improcedentes las afirmaciones sostenidas por la recurrida que sirvieron de fundamento para declara la inadmisibilidad de la demanda;  Que la deuda cuya intimación se demanda se desprende directamente de instrumentos públicos;  Que la recurrida procedió sin más revisión sino la supuesta sumisión del crédito a una contraprestación o condición, a negar la admisión de la demanda;  Que de los documentos públicos se evidencia el incumplimiento de las obligaciones afianzadas y, por lo tanto generan presunción suficiente del cumplimiento de lo condicionado o contraprestación que someramente indica la recurrida;  Que resulta manifiestamente improcedente la cuestión previa de prohibición de la ley de admitir la acción propuesta;  Que las fianzas de fiel cumplimiento y de anticipo de las cuales se deriva directamente los pagos objeto de intimación, establecen como único presupuesto para su ejecución el incumplimiento por parte de INSTAELECTRIC SERVICIOS C.A. de sus respectivas obligaciones conforme a lo establecido en los contratos;  Que en las sendas notificaciones judiciales practicadas a INSTAELECTRIC SERVICIOS C.A. no sólo se le notificó los incumplimientos contractuales en que había incurrido, sino, incluso se le requirió el reintegro del anticipo en cuestión, siendo el caso que dicho reintegro nunca ocurrió. En tanto la representación judicial de la parte intimada, adujo lo siguiente ante esta Alzada:  Que demandan el cumplimiento de los contratos de fianzas, pretendiendo el pago de cantidades ilíquidas y no exigibles de dinero, expresando que reclaman la totalidad de las fianzas, su pago en dólares a una tasa superior a la legalmente permitida, ni siquiera a la existente al momento del otorgamiento de la garantía, sino superior a la oficialmente fijada;  Que del extenso petitorio del cumplimiento del contrato y daños y perjuicios se puede apreciar que los montos demandados no son líquidos, ni son exigibles y están sometidos a la condición de que sea reconocidos;  Que el petitorio incluye montos no determinados con base a los cuales piden experticia complementaria del fallo, no exigibles y con un calculo con base al valor de mercando título;  Que se solicita que los montos reclamados sean indexados, concepto que no puede ser reclamado por un procedimiento de monitorio;  Que con respecto a la fianza de anticipo se pretende la cantidad garantizada, sin poder conocer en exactitud el monto amortizado de ese anticipo, encontrándose en discusión el monto que por ese concepto fue amortizado;  Que la parte actora afirma que la causa que motivo la rescisión unilateral del contrato fueron RETRASOS IMPORTANTES en la ejecución de la obra, lo que supone que existían trabajos realizadas, cuyo valor debe ser imputado al anticipo;  Que con respecto a la fianza de fiel cumplimiento, está requiere de una sentencia que declare la existencia de un incumplimiento y que cuantifique el monto que por ese concepto asciende la indemnización;  Que jamás podrá proceder la fianza de fiel cumplimiento sin una sentencia que cuantifique, conforme al porcentaje de obra ejecutada, el monto que de esa fianza procede, todo ello, luego que se determine que exista un incumplimiento;  Que ambas pretensiones principales están sometidas a condiciones y a la verificación de contraprestaciones a cargo de la actora, que jamás y nunca pueden ser sometidas a un procedimiento por intimación;  Que el monto de la pretensión va desde su equivalente en dólares a un cambio de Bs. 2,15 pasando por otro de Bs. 4,30 y hasta llegar a un valor de mercado de títulos, paridad ésta que en realidad desconocen, por no existir legal y válidamente en la República Bolivariana de Venezuela, y que no obstante ello, el Tribunal incluyó en el decreto intimatorio;  Que la actora debía acreditar un incumplimiento al contrato de obras y ni siquiera especifica en que consistió el mismo, por el contrario, lo que pone en evidencia es que un contrato iniciado en el año 2006 que debía ejecutarse antes de 2007, y luego en el 2008 se le realizó una modificación, para posteriormente afirmar que existió un incumplimiento, lo que hace presumir una amplia ejecución del contrato. Esta Alzada Observa: La cuestión previa contenida en el ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil comprende tanto a las situaciones en las que una disposición legal no otorgue acción (la excluye expresamente), como cuando la ley la somete al cumplimiento de determinados requisitos de admisibilidad. En sentido estricto, cabe diferenciar entre las demandas que estén prohibidas expresamente por la Ley o que bien aparezca clara la intención del legislador de prohibirlas, de aquellas demandas cuya admisibilidad está sujeta al cumplimiento de cierta clase de requisitos, no debiendo confundirse la existencia de una disposición expresa de la Ley que impida el ejercicio de la acción, con otras disposiciones del ordenamiento jurídico que exige el cumplimiento de requisitos previos para poder ser admitidas. Efectivamente, existe una serie de normas procesales que exigen al actor el cumplimiento de requisitos previos o la presentación de documentos específicos para que el juez admita la demanda. Es lo que en doctrina se denomina como documento-requisito indispensable para la admisión de la demanda. En el caso bajo análisis, la representación judicial de la parte accionante, ZTE DE VENEZUELA C.A. demandó por vía intimatoria a SEGUROS PIRAMIDE C.A. para que reintegre la cantidad adeudada derivada de las Fianzas de Fiel Cumplimiento y de Anticipo, convenga o en sus defecto sea condenada al pago de las cantidades especificadas en el petitorio del escrito libelar, las cuales están expresadas en moneda extranjera, dólares estadounidenses (Fols. 5 y 6 de la Pieza I). En este sentido, el artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente: “Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el Juez, a solicitud del demandante, decretará la intimación del deudor, para que pague o entrega la cosa dentro de diez días apercibiéndole de ejecución. El demandante podrá optar entre el procedimiento ordinario y el presente procedimiento, pero éste no será aplicable cuando el deudor no esté presente en le República y no haya dejado apoderado a quien pueda intimarse o si el apoderado que hubiere dejado se negare a representarlo.” Al respecto, la Sala de Casación Civil de nuestro máximo Tribunal de la República en sentencia N° RC-000484 del 4 de noviembre de 2010, Expediente N° 2010-000258 indicó lo siguiente: (…) Omissis …. El procedimiento de Intimación se encuentra establecido en los artículos 640 al 652 del Código de Procedimiento Civil, el cual es de carácter sumario y por medio de este el demandante persigue el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de cantidad de ciertas cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, a través de una orden judicial de intimación de pago que eventualmente se traducirá en un titulo ejecutivo ante la falta de oposición en el lapso establecido para ello. Así pues, una orden judicial de pago, es un mandato emanado del órgano jurisdiccional mediante el cual se conmina al deudor para que pague una acreencia, siendo el decreto de intimación una orden de pago, en la que se conmina al deudor, para que pague apercibiéndole de ejecución. Ello es así por ser una orden de pago que eventualmente se trasformará en el título a ejecutar, y por tanto es un presupuesto indispensable que el decreto intimatorio especifique las cantidades que deben ser pagadas por el deudor, pues el intimado sólo puede pagar si conoce qué cantidad le es requerida. (Sent.N° 194 S.C.C de fecha 10-04-08, caso: ARB CONSULTORES, C.A. contra AGROCARIS, C.A.). En relación a ello, la Sala Constitucional, ha indicado que “...el decreto intimatorio es una propuesta de sentencia condenatoria, motivada sumariamente, la cual debe contener todos los elementos necesarios para convertirse en su oportunidad en un título ejecutivo, equivalente a sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, de manera que, una vez notificado el referido decreto se le concede al deudor un plazo, para ejercer oposición y en tal caso surge de ello un procedimiento ordinario en que se obtendrá la sentencia definitiva que cause ejecutoria. No obstante, si el deudor no hiciere oposición al decreto de intimación dentro del referido plazo, éste pasará a ser definitivo e irrevocable, con los efectos de una sentencia de condena, por lo que se llevará a cabo su inmediata ejecución...”. (Sent.N°865 8/5/02, caso: Interbank c/ Jiam Salmen de Contreras). (Subrayado de la Sala). El decreto intimatorio debe ser motivado y debe contener el tribunal que lo dicta, el monto de la deuda con los intereses reclamados, el nombre, apellido y domicilio del demandante y demandado, la suma que a falta de prestación en especie debe pagar el intimado, las costas que debe pagar y el apercibimiento de que dentro del plazo de diez (10) días, a contar desde su intimación, debe pagar o formular oposición y que no habiendo oposición se procederá a la ejecución forzosa, ello de conformidad con el artículo 647 del Código de Procedimiento Civil. Respecto a los efectos del decreto intimatorio ello va a depender de la conducta desplegada por el intimado, así pues: a) Si “paga” dentro del lapso establecido en tal decreto, el procedimiento cesa, se levantan las medidas decretadas y se ordena el archivo del expediente, b) Si “no paga pero formula oposición”, cesan los efectos del decreto y se continuará el procedimiento, por los trámites del procedimiento ordinario, c) “No paga ni formula oposición”, el decreto se convierte en título ejecutivo que acarrea la ejecución forzosa del decreto….”. De lo parcialmente precitado se colige, que la admisión de la demanda tramitada por el procedimiento por intimación, contempla la exigencia previa de una serie de requisitos establecidos en el mencionado artículo 640 eiusdem, los cuales son presupuestos indispensables, por cuanto el decreto de intimación posterior, contendrá una orden efectiva de pago o entrega de la cosa, que en caso de no formularse oposición, adquirirá el carácter de título ejecutivo. De modo, que el procedimiento por intimación determina como requisito que el derecho subjetivo sustancial que se hace valer sea: a.- El pago de una suma líquida y exigible de dinero; b.- La entrega de cantidad cierta de cosas fungibles; y, c.- La entrega de una cosa mueble determinada. Con respecto a la liquidez y exigibilidad del crédito sostiene el autor patrio Abdón Sánchez Noguera en su obra Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos que “…El crédito debe ser líquido en el sentido que la prestación esté determinada en una medida que la cuantifique con toda precisión y exigible por cuanto su pago no puede estar diferido por un término o condición, ni sujeto a otras limitaciones. La liquidez y la exigibilidad del crédito constituyen así la primera condición de admisibilidad de la demanda y ambos elementos deben existir al momento de proponerse la misma” (pag. 189). En este sentido, el artículo 643, ordinales 1º y 3º del Código de Procedimiento Civil, señala lo siguiente: “EL Juez negará la admisión de la demanda por auto razonado, en los casos siguientes: 1º Si faltare alguno de los requisitos exigidos en el artículo 640. (Omissis). 3º Cuando el derecho que se alega está subordinado a una contraprestación o condición, a menos que el demandante acompañe un medio de prueba que haga presumir el cumplimiento de la contraprestación o la verificación de la condición.” Asimismo, nuestro máximo Tribunal de la Republica en Sala de Casación Civil por sentencia N° 04-464 del 24 de noviembre de 2004, Exp. AA20-C-2004-000464, (caso: MULTISERVICIOS LESLUIS, C.A., contra ANTONIO JUGUERA ROMÁN), indicó lo siguiente: (….Omissis) ….Como se observa, el legislador especificó las pretensiones que pueden ventilarse a través del procedimiento monitorio, y determinó los requisitos de admisibilidad, a saber: 1. Los previstos de manera general para todas las demandas por el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley. 2. Los específicos para este tipo de procedimiento establecidos en el artículo 640, que son los siguientes: - Que persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de una cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada. - Que el deudor se encuentre en la República, o de no encontrarse, que haya dejado un apoderado que no se niegue a representarlo. 3. Que se acompañe con el libelo la prueba escrita del derecho que se alega. 4. Que el derecho que se alega no este sometido a una contraprestación o condición, a menos que el demandante acompañe un medio de prueba que haga presumir el cumplimiento de la contraprestación o la verificación de la condición. (Vid. Sent. 31/7/01, caso: Main International Holding Group Inc. c/ Corporación 4.020, S.R.L.). En el presente caso, la demanda se fundamentó en que la actora y la demandada realizaron un contrato verbal de obras para la construcción de un local comercial y reparación de una vivienda, las cuales se detallan en valuaciones consignadas con la demanda, y según las cuales debía pagarse por dichas obras la suma de Bs. 19.549.994,81, adeudándose la cantidad de Bs.11.013.031,94 por los últimos trabajos realizados, materiales adquiridos por cuenta del demandado, pago de impuestos y anticipos a los trabajadores contratados por él para la ejecución de éstas. Asimismo, la Sala observa que en las referidas valuaciones se describen los trabajos que realizaría la empresa Servicios Lesluis C.A., unidades, cantidades, precio unitario y total de la obra e impuestos. Es evidente que al existir un contrato de obras entre las partes del presente juicio, en virtud del cual una de ellas le encomendó a la otra realizar una serie de labores mediante un precio determinado en unas valuaciones que según se alegó en el libelo no han sido pagadas en su totalidad por la demandada, se está en presencia de un aparente derecho de crédito cuya certeza no puede ser discutida a través del procedimiento monitorio, pues según lo dispuesto por la ley su inejecución debe ser discutida a través del procedimiento ordinario, ya que no se trata de una obligación líquida y exigible capaz de ser determinada mediante una simple operación aritmética sino que se pretende convertir en título ejecutivo a unas valuaciones que están sujetas a revisión y a posterior análisis sobre los valores que reflejan. (…omissis) Por tal razón, la Sala estima que el procedimiento por el que optó la parte actora para ventilar la presente demanda no es el correcto, pues en virtud de las prerrogativas que en él se le otorgan a la parte intimante, el legislador fue sumamente celoso en establecer requisitos de admisibilidad muy específicos para evitar que se pretendan resolver controversias no ajustadas al espíritu del procedimiento, como el que ahora es objeto de revisión por este Supremo Tribunal. A juicio de la Sala, la demanda planteada por la parte actora resultaba inadmisible a través del procedimiento por intimación, pues a través de ella se pretenden cobrar unas cantidades cuya exigibilidad ameritan ser revisadas en juicio ordinario, por estar vinculadas a prestaciones concertadas por las partes en un contrato bilateral de obras, cuyo incumplimiento apareja la inadmisión de la demanda, como debió advertirlo el Juez de la recurrida, quién no obstante hizo suyo el error cometido por el Juez de la primera instancia, al no haber corregido el error, anulando los actos procesales verificados, y ordenando la reposición de la causa como lo ordena el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil…” (Sub-rayado de este Juzgado) En el caso bajo estudio, se trata de un cobro de bolívares por concepto de dos contratos de fianzas, derivado del Sub-Contrato de Obra N° S5VE20061222-001S9H y su enmienda N° S5VE20080620-001S9H suscrito por INSTAELECTRIC SERVICIOS C.A. (afianzada) y ZTE DE VENEZUELA C.A. (acreedora-intimante), para desarrollar trabajos de construcción de dos (2) líneas de cable de fibra óptica; la primera, que garantiza el reintegro del anticipo por la cantidad de DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL CIENTO SEIS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON CUARENTA CENTAVOS (US$. 298.106,40), que al cambio de Bs. F. 2,15 corresponde la suma de SEISCIENTOS CUARENTA MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. F. 640.928,76); y la segunda, de fiel cumplimiento, que garantiza el fiel, cabal y oportuno cumplimiento hasta por la cantidad de CIENTO DOCE MIL QUINIENTOS SESENTA Y DOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA CON VEINTE Y TRES CENTAVOS (US$. 112.562,23) , que al cambio de Bs. F. 2,15 corresponde la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL OCHO BOLIVARES FUERTES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. F. 242.008,79) Ahora bien, observa este jurisdicente: i) que la pretensión de la parte actora está fundamentada en dos contratos de fianzas (anticipo y fiel cumplimiento) pretendiendo el cobro de dinero (líquido y exigible) a través de un procedimiento monitorio que contempla una serie de presupuestos para su interposición; ii) que en el caso de marras se está en presencia de un contrato de obra celebrado el 22 de diciembre de 2006 con un plazo de ejecución de seis (6) meses, tal y como lo afirma la parte accionante en su libelo (folio 3, pieza I); iii) que la modalidad del trabajo era “llave en mano” que comprendía la permisología, ingeniería, adquisición y construcción de tendidos de dos (2) líneas de cable de fibra óptica; iv) que dichos trabajos incluían la mano de obra, maquinaria, herramientas, suministros de materiales, trabajos preliminares, impuestos locales, inspección y diseño de sitios, obras civiles, pruebas de las fibra óptica en almacén, transporte desde el almacén de la afianzada hasta los sitios (incluyendo carga y descarga), instalación, fusión, prueba final de la fibra óptica y cualesquiera otros implementos, provisiones, aspectos o elementos que fueran necesarios para dicho trabajo. De modo, que la parte actora pretende la ejecución de los contratos de fianzas de anticipo y fiel cumplimiento a través del procedimiento intimatorio, acción que procesalmente no puede equipararse al cobro de un crédito líquido y exigible, aunado al hecho que el contrato que dio origen a aquellas es un contrato de obra, que contempla el cumplimiento de prestaciones recíprocas por cada una de las partes contratantes, tal y como se indicó anteriormente, por lo que el asunto en referencia no le es aplicable el procedimiento por inyunción previsto en el artículo 641 y Ss. del Capítulo II del Código de Procedimiento Civil. De ahí, que verificado que la presente acción está referida a la ejecución de fianzas derivadas de un contrato de obra, que para el momento de la interposición de la presente demanda estaban en ejecución, según lo dicho por la propia parte actora a los folios 6 y 7 de la pieza I: “…a la ACREEDORA percatarse de que se estaban presentando situaciones importantes de retraso de las obras…”, “…cuyas resultas demostraron que las obras efectivamente estaban paralizadas…”, resulta evidente que el procedimiento monitorio incoado no cumple con los requerimientos exigidos por el mencionado artículo 640 del Código de Procedimiento Civil, ya que la prestación reclamada está subordinada a valuaciones y amortizaciones de obras ejecutadas, resultado viable la cuestión previa prevista en el artículo 346 ordinal 11° eiusdem. Por lo antes expuesto, no ingresa esta Alzada al análisis valorativo de los instrumentos consignados por la intimante, en virtud de la anterior revisión de los aspectos formales de atendibilidad de la demanda por el procedimiento monitorio, ordinales 1º y 3º del artículo 643 ibidem, que impiden la admisión de cobro de bolívares sobre cantidades sometidas a una contraprestación o condición, como el caso de autos. En consecuencia, de conformidad con lo antes indicado deberá este Órgano Jurisdiccional en la dispositiva del presente fallo confirmar la decisión recurrida, declarando sin lugar a apelación interpuesta por la representación de la parte intimante, condenándose en costas a la parte intimante de acuerdo con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. V DE LA DECISION Por las motivaciones antes expuestas, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dicta la siguiente sentencia: PRIMERO: Se confirma, con base a la motivación antes expuesta, la sentencia dictada el 05 de noviembre de 2010 por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual declaró con lugar la cuestión previa interpuesta por la parte intimada, alusiva al ordinal 11° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil (prohibición de la ley de admitir la acción propuesta), revocó el decreto intimatorio de fecha 20 de mayo de 2010 e inadmitio la demanda, en el juicio que por Cobro de Bolívares (vía monitorio) sigue la sociedad mercantil ZTE DE VENEZUELA C.A. contra SEGUROS PIRAMIDE C.A., ambas partes identificadas ab initio; SEGUNDO: Se declara sin lugar el alegato de extemporaneidad de la interposición de la cuestión previa y de confesión ficta formulado por la representación judicial de la parte accionante; TERCERO: Se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte intimante; CUARTO: Se condena en costas a la parte intimante conforme al artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Regístrese, Publíquese la presente decisión y en su oportunidad legal remítase la causa al A-quo. Dada y firmada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad capital de la República Bolivariana de Venezuela, a los treinta (30) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200° y 152°.- EL JUEZ Dr. ALEXIS JOSÉ CABRERA ESPINOZA LA SECRETARIA Abg. ANA MORENO V. En esta misma fecha, siendo las tres y veintisiete minutos (3:27 p.m.) de la tarde, se publicó y registró la presente decisión. LA SECRETARIA Abg. ANA MORENO V. EXP. N° 10.248 ACE/nmm Inter. C/F.Def.