TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
PODER JUDICIAL JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, ¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬¬once (11) de marzo de dos mil once (2011)
Años 200° Y 151°

No. DE EXPEDIENTE: AP21-L-2010-001090

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: JEAN PAUL GANAU BACCO, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número: 15.178.682.

APODERADOS JUDICIALES DEL DEMANDANTE: OSCAR DELGADO e ISAMIR GONZÁLEZ NIÑO, abogados en ejercicios, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números: 124.262 y 124.455, respectivamente.

DEMANDADA: CORPORACIÓN VENEZOLANA DE TELECOMUNICACIONES – COVETEL, S.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 06 de octubre de 2010, bajo el N° 8, Tomo 141-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: ALEJANDRA PEREZ GOMEZ, abogada en ejercicio, inscrita en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo el número: 75.750.

MOTIVO: CALIFICACIÓN DE DESPIDO, REENGANCHE Y PAGO DE SALARIOS CAIDOS.

Siendo la oportunidad procesal para reproducir el fallo conforme a lo establecido en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal inicia la siguiente decisión realizando un breve resumen de los hechos que constan en el referido expediente, de las pruebas que mediante la aplicación de las reglas de la lógica y de la experiencia y que conforman la sana crítica, considera constituyen piezas fundamentales para la solución de la presente controversia, y de las normas sustantivas y adjetivas que rigen el Derecho Laboral venezolano vigentes.

I. ANTECEDENTES
Se inicia el presente procedimiento mediante demanda de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos presentada por el ciudadano JEAN PAUL GANAU BACCO, titular de la cédula de identidad No. 15.178.682 por ante la Unidad de Recepción y Distribución del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. Siendo admitida mediante auto dictado en fecha 05 de marzo de dos mil once (2011), fijándose en consecuencia la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, previa notificación de la parte demandada y de la Procuraduría General de la República.

Gestionadas las notificaciones pertinentes, el Juzgado 31° de Primera Instancia de Sustanciación Mediación y Ejecución del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, dio por recibido el presente expediente a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar, la cual se llevó a cabo el día 06 de mayo de dos mil diez (2010), dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.

Luego, en fecha 28 de mayo de dos mil diez (2010), en la oportunidad de la celebración de la continuación de la audiencia preliminar, la parte demandada manifestó la persistencia en el despido, presentando en fecha 07 de julio de 2010, escrito en el cual hace el ofrecimiento de las prestaciones sociales con ocasión a la persistencia en el despido, y en fecha 15 de julio de 2010, la parte actora consignó escrito en el cual manifiesta su inconformidad con relación la cantidad ofrecida por la parte demandada, motivo por el cual dicho Juzgado de conformidad con lo indicado en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo fijó un acto conciliatorio para el día 13 de agosto de 2010, oportunidad en la cual no se llegó a un acuerdo y en consecuencia el Juzgado ut supra levantó acta en la cual dio por concluida el acto sin lograr la mediación entre las partes, ordenando la incorporación al expediente las pruebas promovidas por las partes para su admisión y evacuación ante el Juez de Juicio, y en consecuencia, en fecha 23 de septiembre de 2010, se dictó auto en el cual se remite el expediente a los Juzgados de Juicio en el cual se deja constancia que la parte demandada no dio contestación a la demanda.

Remitido el presente expediente a éste Tribunal de Juicio previo sorteo de ley, y admitidas como fueron las pruebas promovidas por las partes, se procedió a fijar mediante auto de fecha 6 de octubre de dos mil diez (2010) la oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio en el presente expediente para el día 08 de diciembre de 2010, oportunidad en la cual se levantó acta donde se reprogramó la celebración de la audiencia para el día 22 de febrero 2011, en virtud que la representación judicial de la parte actora insistió en la evacuación de la prueba de informes requeridas al Banco Industrial de Venezuela y a la Inspectoría del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. En fecha 22 de febrero de 2011, se dio inició la audiencia oral de juicio, difiriéndose la lectura del dispositivo del fallo para el día 01 de marzo de 2011, declarándose: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición a la persistencia en el despido formulada por el ciudadano JEAN PAUL GANAU BACCO, en relación a las cantidades de dinero consignadas por la sociedad mercantil CORPORACIÓN VENEZOLANA DE TELECOMUNICACIONES – COVETEL, S.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: Los conceptos y cantidades de dinero que deberá pagar la demandada al actor, serán discriminados en el fallo en extenso. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo

II. HECHOS ALEGADOS POR LAS PARTES
Sostiene el actor en su libelo de demanda que comenzó a prestar servicios, en fecha 03 de septiembre de 2008, en calidad de sonidista, para la empresa COVETEL S.A. (VIVE TV), devengando un salario mensual de Bs. 3.200,00 bajo la supervisión del ciudadano ADAN GARCIA, con un horario de trabajo de lunes a viernes 8:00 a.m a 04:00 pm. Asimismo, manifestó que en fecha 26 de febrero de 2010, siendo la 1:00 p.m., fue despedido por el ciudadano Cesar Rojas en su carácter de Jefe de Recursos Humanos sin haber incurrido en falta alguna prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, motivo por el cual comparece ante este Juzgado a solicitar el reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenía para el momento del despido y se acuerde el pago de los salarios caídos.

Por su parte la Representación Judicial de la demandada no contestó la demanda, persistiendo en el despido del accionante en la oportunidad de la prolongación de la audiencia preliminar llevada a cabo el día 28 de mayo de 2010, consignando escrito de persistencia en fecha 07 de julio de 2010, cursante desde el folio cuarenta y ocho (48) hasta el folio cincuenta (50), adjuntando al mencionado escrito, copia simple de la planilla de liquidación de prestaciones sociales y copia simple del cheque por la cantidad ofrecida de Bs. 29.180,96. Y en fecha 09 de agosto de 2010, la parte demandada se consignó la copia simple de la apertura de la cuenta de ahorros a nombre de la parte actora, así como copia simple del depósito efectuado.

III. TÉRMINOS DE LA CONTROVERSIA
De conformidad con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo el demandado en su escrito de contestación de la demanda deberá determinar con claridad cuáles de los hechos invocados por el actor admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, debiendo expresar así mismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar, quedando en consecuencia admitidos aquellos sobre los cuales no se hubiere hecho la requerida determinación. De igual manera y con respecto a lo dispuesto en el artículo 72 de la mencionada Ley adjetiva, en consonancia con la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, el demandado tiene la carga de la prueba de todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor. Asimismo en cuanto a la distribución de la carga de la prueba, el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral. Así se Establece.

En este orden de ideas, se evidencia del expediente que si bien la parte demandada no consignó escrito de contestación, se evidencia que en fecha 07 de julio de 2010 presentó escrito cursante desde el folio cuarenta y ocho (48) al folio cincuenta (50) del expediente, en el cual persiste en el despido del trabajador actor ciudadano Jean Paul Ganau Bacco, consignando en dicho acto copia del cheque por la cantidad ofrecida de Bs. 23.969,72 girado contra la entidad bancaria Banco de Venezuela y a favor del referido ciudadano, la cual fue debidamente depositada en cuenta aperturada en la entidad bancaria Banco Industrial de Venezuela lo cual fue ordenado por el Tribunal de Mediación. Asimismo, la representación judicial de la parte actora en fecha 15 de julio de 2010, consignó escrito en el cual se opone a la consignación de los montos ofrecidos por la parte demandada indicando que el pago ofertado por la representación judicial de la parte demandada es insuficiente, señalando que existe una diferencia con relación al salario devengado por el actor, ya que la parte demandada no incluyó como parte del salario mensual del actor conceptos tales como: bono pagado los días quince de cada mes, horas extras laboradas, domingos y feriados laborados, y los viáticos, en consecuencia, concluye que el actor tenia un salario mensual variable compuesto de la siguiente forma: sueldo básico, bono, horas extraordinarias diurnas y nocturnas, domingos y feriados laborados, bono nocturno y viáticos lo cual asciende a la cantidad de Bs. 4.437,38.

En virtud de lo antes expuesto, alega que se le adeuda el pago del cesta ticket, desde el la fecha del supuesto despido hasta el día 07 de julio de 2010 oportunidad en la cual la empresa persistió en el despido, el pago de horas extras, días domingos laborados, salarios caídos desde el 26 de febrero de 2010 hasta la persistencia en el despido, indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, diferencias causadas en la prestación de antigüedad, intereses de prestaciones sociales, vacaciones y bono vacacional, diferencias de las vacaciones y bono vacacional del año 2009, concepto de aguinaldos, en virtud que los mismos fueron calculados con un salario errado.

Así las cosas, este Tribunal señala que el punto controvertido en el presente juicio quedó resumido en pronunciarse sobre la determinar la suficiencia de las cantidades de dinero consignadas por la demandada en ocasión a la persistencia en el despido injustificado reclamado por el actor, tomando en cuenta la impugnación que sobre tales cantidades de dinero realizó éste en la oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.

IV. DE LAS PRUEBAS
La parte actora promovió:
- Promovió documentales insertas desde el folio ochenta y tres (83) hasta el folio ciento ocho (108) del expediente, correspondiente a los recibos de pago, las cuales fueron reconocidas por la parte demandada durante la celebración de la audiencia oral de juicio, razón por la cual este Juzgado les otorga eficacia probatoria. Así se establece.
- Promovió documentales cursantes desde el folio ciento nueve (109) hasta el folio ciento diecinueve (119) del expediente, correspondientes a los recibos de pago de viáticos, sobre los cuales la parte demandada señaló que dichos gastos no son por la prestación de servicio sino para la prestación del servicio, y no son salario, sin ser objeto de impugnación alguna, razón por la cual este Juzgado les otorga valor probatorio. Así se establece.
- Promovió documentales cursantes a los folios ciento veintidós (122) y ciento veintitrés (123), consignadas en la oportunidad del acto conciliatorio, correspondientes a la constancia de trabajo y a la comunicación dirigida al actor en la cual se le rescinde el contrato, la parte demandada manifestó que las reconocía y que el salario indicado en la constancia de trabajo es el salario integral devengado por el actor, sin ser objeto de impugnación alguna, razón por la cual este Juzgado les otorga valor probatorio. Así se establece.
- Promovió la exhibición de las documentales correspondientes al control de asistencia diaria de entrada y salida del actor en la empresa del periodo comprendido entre el 03 de septiembre de 2008 y hasta el 01 de marzo de 2010; recibos de pagos de viáticos del actor correspondiente al periodo comprendido entre el 03 de septiembre de 2008 y hasta el 01 de marzo de 2010; control de pautas del Programa “ALO PRESIDENTE” correspondiente al periodo comprendido entre el 03 de septiembre de 2008 y hasta el 01 de marzo de 2010; recibos de pago del bono de alimentación del actor correspondiente al periodo comprendido entre el 03 de septiembre de 2008 y hasta el 01 de marzo de 2010; comunicación ORRHH/LL/587 de fecha 26 de febrero de 2010 dirigida al actor, en la cual le informan de la decisión tomada por la Corporación de prescindir de sus servicios, sobre lo cual señaló la parte demandada que reconocía lo correspondiente a la comunicación de fecha 26 de febrero de 2010 y los recibos de pagos de viáticos los cuales fueron consignados por la parte actora en su acerbo probatorio. Con relación a la exhibición de las documentales correspondientes al control de asistencia, control de pautas del programa “Aló Presidente”, recibos de pago del bono de alimentación, la parte demandada manifestó que las mismas no las posee la demandada en virtud que no se llevan dichos controles, en consecuencia, este Juzgado observa que por cuanto al momento de la promoción de la exhibición de las mencionadas pruebas, no fueron consignadas las copias de las mismas, ni se señalaron datos que haga presumir la existencia de estas documentales y que las mismas se encuentren en poder de la parte actora, es por lo que este Juzgado no aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
- Promovió la prueba de informes solicitadas al Banco Industrial de Venezuela y la Inspectoría del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, sobre lo cual la representación judicial de la parte actora manifestó durante la celebración de la audiencia oral de juicio, que desistía de las mencionadas pruebas, en consecuencia, este Juzgado no tiene materia sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

La parte demandada promovió:
- Documental cursante al folio ciento veintiséis (126) del expediente, correspondiente a la solicitud del cálculo de prestaciones sociales y demás beneficios sociales realizada ante la Inspectoría del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, sede norte; la cual no fue objeto de impugnación durante la celebración de la audiencia oral. Este Juzgado observa que la documental se encuentra suscrita por el actor, quien fue el que hizo la correspondiente solicitud, en consecuencia, le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.
- Documental cursante desde el folio ciento veintisiete (127) del expediente, correspondiente a la forma 14-100 del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la cual no fue objetada durante la celebración de la audiencia oral de juicio, este Juzgado observa de la misma correspondiente a la constancia de trabajo para el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, en donde se detalla el salario básico mensual, a la cual se le otorga valor probatorio por no haber sido objeto de impugnación en juicio. Así se establece.
- Documentales cursantes desde el folio ciento veintiocho (128) hasta el folio ciento cincuenta y seis (156) del expediente, correspondiente a los recibos de pagos del actor del último año de servicio, los cuales no fueron objeto de impugnación durante la celebración de la audiencia oral de juicio, en consecuencia, este Juzgado les otorga valor probatorio. Así se establece.
- Documental cursante al folio ciento cincuenta y siete (157) del expediente, correspondiente a la solicitud de viáticos suscrita por el actor, sobre lo cual la parte actora manifestó que las reconocía, y señaló que tal solicitud de no realizarla con anticipación, no era reembolsable el excedente, y en consecuencia, se le otorga valor probatorio. Así se establece.

IV. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
Debemos indicar, que el presente procedimiento se inició bajo la figura de demandada por calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, incoada por el ciudadano Jean Paul Ganau Bacco en contra la sociedad mercantil CORPORACIÓN VENEZOLANA DE TELECOMUNICACIONES – COVETEL, S.A., quien una vez notificada, persistió en el despido durante la celebración de la prolongación de la audiencia preliminar, consignado en fecha 07 de julio de 2010, escrito de persistencia en la cual indicó que la cantidad a pagar por concepto de prestaciones sociales es Bs. 12.969,47; la cual incluye:

Asignaciones Días Salario Monto
Prestación de Antigüedad Depositada (Art. 108 L.O.T.)
45 días
Bs. 4.310,26
Prestación de Antigüedad Complementaria (art. 108 L.O.T.)
10 días
Bs. 104,47
Bs. 1.044,70
Vacaciones Vencidas 2009-2010
15 días
Bs. 75,22
Bs. 1.128,31
Vacaciones fraccionadas 2010-2011
6, 67 días
Bs. 75,22
Bs.501,47
Bono vacacional fraccionado 16,67 días Bs. 75,22 Bs. 1.2553,68
Aguinaldo Fraccionado ejercicio 2010 15 días Bs. 83,58 Bs. 1.253,70
Indemnización por despido injustificado (Art. 125 L.O.T.)
30 días Bs. 104,47 Bs. 3.314,10
Indemnización sustitutiva de preaviso (Art. 125 de la L.O.T.)
45 DÍAS
Bs. 104,47
Bs. 4.701,15
SUB- TOTAL: Bs. 17.327,37

Deducciones
Fideidomiso Prestaciones Antigüedad Banco Banfoandes Bs. 4.310,26
INCE Bs. 6.27
Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Habitat Bs. 41,37
TOTAL DEDUCCIONES Bs. 4.357,90
NETO A PAGAR Bs. 12.696,47

Posteriormente, y mediante escrito consignado en fecha 15 de julio de 2010, la parte actora hizo formal oposición a los montos consignados por la demandada, por cuanto a su decir no tomó en cuenta los siguientes hechos:
1- En cuanto al horario de trabajo, que el mismo era de 8:00 a.m. a 4:00 p.m., pero que siempre estuvo asignado para trabajar en el programa dominical, “Aló Presidente”, y que cuanto dicho programa se realizaba fuera de caracas, tenia que presentarse en la empresa los días viernes en la tarde generalmente a las 6:00 p.m., para luego partir en una unidad de transporte del a empresa al lugar de destino, que el día de la grabación debía presentarse en la locación al igual que los demás trabajadores aproximadamente a las tres de la mañana (3:00 a.m.) para ayudar a montar la misma, y que cuando el programa era realizado en la Gran Caracas, debía presentarse en la empresa a las tres de la mañana (3:00 a.m.), para ser trasladado en un vehículo de la misma para el lugar en el cual se llevaría a cabo el programa. Igualmente indicó que al finalizar el programa, se debían quedar hasta los días lunes por la tarde para desmontar la locación, y que cuando el trabajador estaba asignado a otros proyectos del canal, también laboraba hasta altas horas de la noche; motivo por el cual se le originaron horas extras laboradas, de las cuales le fueron canceladas algunas.
2- En cuanto al último salario mensual del trabajador era de Bs. 2.022,98, más Bs. 400,00 correspondientes a una bonificación mensual, que se pagada los 15 de cada mes en el Banco Industrial de Venezuela, monto donde se pagaba el bono de alimentación que era depositado cada treinta días, más horas extras laborales, domingos y feriados laborados (ocasionalmente pagados) más viáticos por Bs. 600, 00 por cada programa Aló Presidente (unas veces pagadas por cuenta nómina y otras mediante cheque) todo lo cual suma la cantidad de Bs. 4.437,38 como salario mensual.

Vistos los anteriores alegatos explanados por la parte actora en su escrito de oposición al monto ofertado por la parte demandada es por lo que hace el reclamo de los siguientes conceptos:
-Cesta Ticket desde el despido hasta el 07 de julio de 2010, con lo cual reclama la cantidad de Bs. 4.127,58, lo que corresponde al bono de Bs. 400,00 antes indicado.
-Horas extras no pagadas, lo cual asciende a la cantidad de Bs. 2.335,38
-Domingos laborados, por cuanto la empresa solo pago Bs. 1.847,45, y debió pagar Bs. 3.385,92
-Salarios Caídos desde el 26 de febrero de 2010 y hasta la persistencia.
-Indemnización por despido injustificado y e indemnización sustitutiva de preaviso contemplada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.
-Prestación de Antigüedad Bs 15.074,98 (desde septiembre de 2008 hasta febrero de 2010)
-Vacaciones fraccionadas de julio de 2010.
-Bono vacacional fraccionado julio de 2010
-Aguinaldos fraccionados a mayo de 2010
-Diferencia de vacaciones y bono vacacional por diferencia de salario del año 2009.
-Diferencia de aguinaldos 2009 por diferencia de salarios.

En tal sentido, vista la impugnación del monto ofertado por la parte demandada con ocasión a la persistencia en el despido presentada por la parte demandada, esta Juzgadora, considera necesario hacer mención al contenido de los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo los cuales establecen las indemnizaciones por despido injustificado y los efectos de su pago, respectivamente, al indicar:

Artículo 125. Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el Artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a…
(omissis).

Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones.
(omissis).

Artículo 126. Si el patrono, al hacer el despido, pagare al trabajador la indemnización a que se refiere el artículo anterior, no habrá lugar al procedimiento. Si dicho pago lo hiciere en el curso del mismo, éste terminará con el pago adicional de los salarios caídos.

Asimismo, el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece lo siguiente:

El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.

Si el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2°) día hábil siguiente y mediará la solución del conflicto; de no lograrse, deberá decidir sobre la procedencia o no de lo invocado por el trabajador.

Si el patrono persiste en el despido estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución instará a las partes a la conciliación. De no lograrse, procederá la ejecución definitiva del fallo.

De las normas anteriormente transcritas, se desprende que el patrono tiene la facultad de ponerle fin al procedimiento de estabilidad laboral si persiste en el despido bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, con lo cual se libera de reenganchar al trabajador, debiendo cancelar la antigüedad, los salarios caídos dejados de percibir durante el procedimiento, más las indemnizaciones por despido injustificado, es decir, la indemnización por despido y la sustitutiva del preaviso, establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Igualmente, considera pertinente esta juzgadora, invocar lo expresado en la sentencia dictada en fecha nueve (09) de mayo de 2006, emanada del Tribunal de Justicia en Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Dr. Luis Velásquez Alvaray en el expediente signado con el No. 2005-0368, la cual es del siguiente tenor:

“(…) Ahora bien, la Sala considera que el procedimiento que debe aplicar el juez de juicio para sustanciar y decidir sobre el pago de los conceptos aludidos, cuando se trata de una causa devenida de un proceso de estabilidad laboral por la insistencia del patrono en el despido del trabajador y la inconformidad de éste sobre el pago consignado, es el previsto en el artículo 150 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues garantiza que las partes tendrán la oportunidad procesal para ejercer su derecho a la defensa y evacuar en esta instancia las pruebas necesarias para crear el convencimiento del juzgador sobre el pago de los conceptos laborales ahora controvertido (…)
(…) En este orden de ideas y con la finalidad de despejar dudas, es necesario precisar que la inconformidad sobre lo que corresponde pagar al trabajador deber (sic) ser fundamentada por ambas partes ante el juez de sustanciación, mediación y ejecución, en cuyo caso y en aplicación de lo previsto en el artículo 190 de la ley procesal laboral y dependiendo del supuesto, procederá lo siguiente:
1. Si el trabajador manifiesta su inconformidad con el pago consignado, antes de la ejecución del fallo, el juez de sustanciación convocará a una audiencia que tendrá lugar al segundo día hábil siguiente, en la que las partes fundamentarán esa inconformidad, a partir de lo cual el juez mediará la solución del conflicto. De no lograrse dicha solución, el juez de sustanciación deberá remitir la causa al juez de juicio, para que de conformidad con el artículo 150 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, proceda a fijar la audiencia de juicio, en la que las partes expondrán oralmente los alegatos en los cuales se fundamentó su inconformidad y presentarán y evacuarán las pruebas tendientes a demostrar todo lo relacionado a los conceptos laborales reclamados (…)”

Ahora bien, en virtud de todo lo antes expuesto, este Juzgado debe pasar a pronunciarse como punto previo con relación a la falta de jurisdicción alegada por la parte actora en relación al hecho que el salario base devengado por el actor no excedía de tres (03) salarios mínimos. Al rspecto, considera esta juzgadora que el presente procedimiento dejó de ser un procedimiento de calificación de despido, per sé, al persistir la demandada en el despido injustificado del actor, con lo cual, el hecho de la cuantía del salario no influye en el ámbito de jurisdicción del poder judicial para conocer y resolver el presente asunto, debiendo en todo caso resolver el tribunal si los consignado por la demandada fue suficiente o no de conformidad con los artículos 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en consecuencia, debe declararse que el Poder Judicial tiene jurisdicción para conocer sobre la presente causa. Así se decide.

Una vez resuelto, el punto previo referido a la falta de jurisdicción alegada por la parte actora, este Juzgado pasa a pronunciarse con relación a la litis planteada en el presente asunto correspondiente a determinar la suficiencia de las cantidades de dinero consignadas por la demandada en ocasión a la persistencia en el despido injustificado reclamado por el actor, tomando en cuenta la impugnación que sobre tales cantidades de dinero realizó éste en la oportunidad procesal correspondiente. Así se establece.

Planteado lo anterior, esta Juzgadora observa, que quedan demostrado los siguientes hechos: que el trabajador ingreso a prestar sus servicios para la empresa demandada en fecha 01 de octubre de 2008, desempeñando el cargo de sonidista y que su contrato de trabajo culminó por despido injustificado en fecha 01 de marzo de 2010, teniendo un tiempo de servicio de un (01) años, cinco (05) meses. Así se decide.

En cuanto al salario, este Juzgado observa que la parte actora indicó en su escrito de impugnación que devengaba un salario mensual variable, en virtud que el mismo estaba compuesto por el salario básico, más la bonificación de Bs. 400,00 (que contemplaba el pago del bono de alimentación), horas extraordinarias diurnas y nocturnas, domingos y feriados laborados, bono nocturno y viáticos, el cual ascendía a la cantidad de Bs. 4.437,38.

Esta Juzgadora a fin de determinar el salario correcto devengado por el trabajador, pasa a determinar si las incidencias señaladas por el trabajador forman parte integrante del salario, en consecuencia, esta Juzgadora observa con relación a la bonificación de Bs. 400,00 percibida por el trabajador cada treinta (30) días la cual se le pagada los 15 de cada mes, la cual era depositada en el Banco Industrial de Venezuela, monto en el cual según sus alegatos se le pagaba el bono de alimentación, correspondiéndole la carga de la prueba del tal argumento fáctico, por virtud de los privilegios procesales aplicables a la demandada; al respecto y por cuanto el mismo no logró demostrar con su acervo probatorio la existencia dichos pagos, en consecuencia, este Juzgado niega la inclusión de la bonificación de Bs. 400,00 como parte integrante del salario devengado por el trabajador a fin de realizar los cálculos correspondientes para el pago de las prestaciones sociales y demás beneficios laborales. Así se decide.

En cuanto a los viáticos indicados por el actor como un pago que percibía de Bs. 600,00, este Juzgado observa que las mismas no son cantidades fijas, tal y como se evidencian de los recibos de pagos consignados por la parte actora, cursantes desde el folio ciento nueve (109) al folio ciento diecinueve (119) del expediente, y que dichos viáticos son para la prestación del servicio y no son originados por la prestación del servicio, en consecuencia, los mismos pueden ser considerados más bien como un subsidio que le otorga la empresa al trabajador para la prestación del servicio. En tal sentido, evidencia que para que se origine el pago de dichos viáticos el actor debió realizar previamente una solicitud de los mismos, tal y como se evidencia de la documental cursante al folio ciento cincuenta y siete (157) del expediente (solicitud de viáticos), la cual fue debidamente reconocida por el actor quien manifestó durante la celebración de la audiencia oral que sino se hacia dicha solicitud pues los viáticos no le eran cancelados.

En tal sentido, debe señalarse que entendidos “los viáticos como las sumas de dinero que se pagan al trabajador cuando debe desempeñar algún trabajo, por cuenta del patrono, fuera de su residencia habitual; cuyas sumas han deben ser percibidas de manera continua y estable, para participar de la naturaleza salarial; es decir, tener un carácter fijo y permanente” (Vid. Sentencia de fecha 17 de octubre de 2006 emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso José García contra Edelca), evidencia el Tribunal de las documentales insertas a los folios 109 al 119 del expediente contentivo de la presente causa que lo pagado al trabajador por concepto de viáticos no era permanente en el tiempo, que variaban los montos pagados desde Bs.1077, hasta Bs.580,00, evidenciándose de igual manera el motivo por el cual se generaron, que coinciden con viajes a distintas ciudades del País, por virtud de la transmisión del programa “Aló Presidente”, con lo cual no se evidencia que el pago de los viáticos reconocidos al actor sean continuos y estables en el tiempo, que no eran fijos o permanentes en el tiempo, con lo cual debe concluirse que no gozan salarial como lo pretende la parte actora, razón por la cual no pueden ser considerados como formando parte del salario base de cálculo de las prestaciones sociales. Así se decide.

En cuanto a la inclusión del pago de horas extraordinarias diurnas y nocturnas, domingos y feriados laborados, así como el bono nocturno como parte integrante del salario, este Juzgado observa que la parte actora señaló en su escrito de impugnación al monto ofertado por la parte demandada en virtud de la persistencia en el despido, que horario de trabajo de la parte actora era de 8:00 a.m. a 4:00 p.m., pero que siempre estuvo asignado para trabajar en el programa dominical, “Aló Presidente”, y que cuanto dicho programa se realizaba fuera de caracas, tenia que presentarse en la sede de la empresa los días viernes en la tarde generalmente a las 6:00 p.m., para luego partir en una unidad de transporte de la empresa al lugar de destino; que el día de la grabación debía presentarse en la locación al igual que los demás trabajadores aproximadamente a las tres de la mañana (3:00 a.m.) para ayudar a montar la misma, y que cuando el programa era realizado en la Gran Caracas, debía presentarse en la empresa a las tres de la mañana (3:00 a.m.), para ser trasladado en un vehículo de la empresa para el lugar en el cual se llevaría a cabo el programa. Igualmente indicó que al finalizar el programa se debían quedar hasta los días lunes por la tarde para desmontar la locación, y que cuando el trabajador estaba asignado a otros proyectos del canal, también laboraba hasta altas horas de la noche, es por lo que se le originaron horas extras laboradas, de las cuales le fueron canceladas algunas.

Así las cosas, de acuerdo a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 365, de fecha 20 de abril de 2010, la carga de la prueba de los hechos exorbitantes que en este caso se reclaman, corresponde al actor, en tal sentido, no se evidencia de los recibos de pago presentados por el actor, que haya laborado el número de horas extras reclamadas en el escrito libelar, por el contrario se desprende un número inferior a ella, así como el pago realizado por la demandada por este concepto. En este sentido, es necesario también señalar la sentencia de fecha 27 de octubre de 2010, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en caso M. Chang contra Multicine Las Trinitarias, C.A. la señala con relación al reclamo de horas extras laboradas y no pagadas, y domingos y feriados trabajados y no pagados señaló:
“… Domingos y feriados no trabajados y no pagados:
Conforme al criterio establecido por esta Sala, cuanto el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras y feriados trabajados, la carga del a prueba corresponde al trabajador, el cual debe demostrar a través de los medios probatorios que efectivamente trabajó en condiciones de exceso o especiales, esto es, en el caso concreto, demostrar que ciertamente trabajó todos los domingos y feriados reclamados, los cuales no fueron especificados concretamente por el actor, ni tampoco, logró demostrar en autos con las pruebas aportadas, razón por la cual se declara improcedente el concepto demandado.
Horas extras laboradas y no pagadas:
Igual que en el concepto anterior, se reproduce el criterio expuesto sobre la carga de la prueba cuando se demandan acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, razón por la cual al no haber demostrado el actor que laboró o prestó servicios durante horas extras reclamadas, las cuales no detalló ni discriminó, es por lo que la Sala declara improcedente el concepto reclamado…”

En consecuencia, este Juzgado evidencia en cuanto a la inclusión tanto de las horas extras como los domingos y feriados laborados, como parte integrante del salario devengado por el actor, este Juzgado declara improcedente tal inclusión, en virtud que la parte actora al tener la carga de la prueba no logró probar los mismos. Asimismo, se declara improcedente del pago de dichos conceptos reclamados por el actor en virtud de no haber señalado de forma detallada los días y las horas laboradas y no haber quedado debidamente demostrado en autos que los mismos hayan sido laborados. Así se decide.

En consecuencia, y visto todo lo antes expuesto, este Juzgado señala que el salario devengado por el actor es el salario fijo devengado a la fecha de la finalización de la relación de trabajo, es decir, Bs. 2.022,98 (diario de Bs.67,43), tal y como se evidencia de las documentales cursantes desde el folio ochenta y tres (83) al folio ciento cuatro (104) correspondientes a los recibos de pago del actor concatenado con la documental insertas a los folios ciento veintiséis (126) y ciento veintisiete (127) del expediente correspondientes a la solicitud de cálculo de prestaciones sociales ante el Ministerio del trabajo y de la Constancia de Trabajo del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Así se decide.

En cuanto el reclamo del pago correspondiente al cesta Ticket desde la fecha del despido hasta el 07 de julio de 2010, con lo cual reclama la cantidad de Bs. 4.127,58, lo que corresponde al bono de Bs. 400,00 antes indicado; este Juzgado ya se pronunció en un punto anterior con relación a dicha bonificación. Así se decide.

Sobre la solicitud del pago de los salarios caídos; este Juzgado declara procedente el pago de este concepto, desde la fecha de la notificación de la parte demandada, es decir, desde el día 10 de marzo de 2010 hasta la efectiva consignación de las cantidades señaladas por la demandada, es decir hasta la fecha del depósito en la cuenta aperturada a favor del actor, el día 25 de octubre de 2010; toda vez que no basta la sola persistencia en el despido para que ésta se considere como tal y con plenos efectos jurídicos, sino que es necesario el efectivo pago de lo señalado por la demandada en ocasión a la respectiva persistencia, que como en el caso de autos ocurrió con posterioridad a la fecha de la persistencia en el despido que fue realizada en fecha 07 de julio de 2010 (folios 47 al 50 del expediente) y donde no se incluyó el pago de los salarios caídos. En consecuencia y habiendo transcurrido un lapso de 7 meses y 15 días entre la fecha de notificación de la demandada y la complementación de los trámites correspondientes a la persistencia en el despido realizado en fecha 25 de octubre de 2010 (folio 218 del expediente), ello equivale a 225 días que multiplicados por el salario diario de Bs.67,43, resulta en la cantidad de Bs.15.171,75, que deberá pagar la demandada al actor por este concepto. Así se decide.

En cuanto al pago de la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva de preaviso contemplada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; este Juzgado observa que dichos conceptos fueron incluidos en la pago ofrecido en la persistencia del despido, monto que se encuentra depositado en la cuenta de ahorros a favor del trabajador en el Banco Industrial de Venezuela, en consecuencia, se declara improcedente el pago de dicho concepto. Así se decide.

En cuanto al reclamo del la prestación de Antigüedad por la cantidad de Bs. 15.074,98 (desde septiembre de 2008 hasta febrero de 2010), de las vacaciones fraccionadas y del bono vacacional fraccionado hasta julio de 2010, así como los aguinaldos fraccionados a mayo de 2010, este Juzgado declara improcedente el pago de los mismos, en virtud que dichos conceptos fueron incluido en el pago ofrecido por la parte demandada en su escrito de persistencia en el despido (folio 94 del expediente). Así se decide.

Sobre el pago de la diferencia de vacaciones y bono vacacional, así como el reclamo de la diferencia de los aguinaldos del año 2009 en virtud de la diferencia de salarios alegada por el actor, este Juzgado declara improcedente el pago de las diferencias de dichos conceptos, en virtud de no existir diferencia en el salario. Así se decide.

Se ordena la notificación de las partes a los fines legales consiguientes, dado el hecho que para la fecha que debía ser publicado el presente fallo, esto es, el diez (10) de marzo de 2011, la Juez que suscribe, no pudo asistir a sus labores habituales por causas ajenas a su voluntad. Así se establece.

V. PARTE DISPOSITIVA
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la oposición a la persistencia en el despido formulada por el ciudadano JEAN PAUL GANAU BACCO, en relación a las cantidades de dinero consignadas por la sociedad mercantil CORPORACIÓN VENEZOLANA DE TELECOMUNICACIONES – COVETEL, S.A., plenamente identificados en autos. SEGUNDO: La demandada deberá pagar al actor los conceptos establecidos en el presente fallo en los términos establecidos en su parte motiva. TERCERO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA CERTIFICADA DE LA PRESENTE DECISIÓN y NOTIFÍQUESE AL CIUDADANO PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA Y A LAS PARTES.
Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho del Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del área Metropolitana de Caracas, a los once (11) días del mes de marzo de dos mil once (2.011). – Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
Abg. ALBA TORRIVILLA
LA JUEZ

Abg. ANA VICTORIA BARRETO LA SECRETARIA
Expediente No. AP21-L-2010-001090