TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 2

Caracas, 03 de mayo de 2011
201° y 152°

CAUSA N° 2011-3164
PONENTE: DRA. BELKYS ALIDA GARCIA

Corresponde a esta Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el fondo del Recurso de Apelación interpuesto el día 04 de marzo de 2011, por la abogada COROMOTO J. ROMÍA PORTAL, Defensora Pública Penal Séptima del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del penado APONTE FLORES JOSE ANTONIO, conforme al artículo 447 ordinal 5 ejusdem, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de febrero de 2011, por el Juzgado Décimo Cuarto Accidental de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó la solicitud del otorgamiento de la medida de régimen abierto.

En fecha 07 de abril del año en curso, dentro del lapso legal correspondiente, este Colegiado admitió el recurso de apelación. Igualmente, admitió el escrito de contestación Fiscal.

En consecuencia, este Colegiado a los fines de la resolución del presente recurso de apelación, pasa a analizar cuanto sigue:

PLANTEAMIENTO DE LA APELACIÓN

La abogada COROMOTO J. ROMÍA PORTAL, Defensora Pública Penal Séptima del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del penado APONTE FLORES JOSE ANTONIO, en su recurso de apelación que cursa a los folios 29 al 37 de las presentes actuaciones, fundamentó lo siguiente:

“(Omissis)
En este orden de ideas debe señalarse que en fecha 21 de Abril de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó decisión en la cual admitió el Recurso de nulidad por inconstitucionalidad incoado contra los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana, N° 5768 extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Por lo que considera esta Defensa, que se ha causado un gravamen irreparable al penado al limitarle su derecho a acceder a una medida alternativa de cumplimiento de pena discriminándolo en relación al resto de los penados por delitos distintos al de Asalto a Transporte Público, así las cosas ha de observar que si bien es cierto que en dicha decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia no se suspende el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, relativo a la prohibición de beneficios y medidas alternativas al cumplimiento de la pena para los penados por el delito Asalto a Transporte Público, también es cierto que en las consideraciones realizadas por la Sala Constitucional dejaron constancia, entre otras cosas, de lo siguiente:
" ... esta Sala observa que el contenido de las disposiciones impugnadas ostenta una incuestionable vinculación con el aspecto adjetivo del derecho penal, por lo que a primera vista pareciera existir un error del legislador al ubicar los parágrafos únicos de los artículos cuestionados en instrumentos normativos (Código Penal y en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), que por su naturaleza jurídica están destinados exclusivamente a establecer los tipos o modalidades delictivas, sin hacer ninguna consideración de índole procesal.
Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal... ".
Por lo que en consecuencia siendo, como quedó expresado, el Código Orgánico Procesal Penal es una ley superior al Código Penal, de manera que se debe aplicar para el presente caso el contenido del artículo 500 del Código Adjetivo Penal, y en consecuencia se otorgue al penado la medida de régimen abierto, acatando el mandato constitucional relativo al principio de igualdad consagrado en el artículo 21 de la Carta Magna.
Al respecto debe señalar esta Defensa, que a pesar que la decisión emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia no suspendió los efectos del parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, en la misma se establecen los motivos por los cuales se decidió, al admitir el recurso de nulidad por inconstitucionalidad, suspender la aplicación de los parágrafos y artículos ya tantas veces mencionados y estos motivos encuadran perfectamente en las violaciones constitucionales y legales que conllevan la aplicación del citado parágrafo único del artículo 357, por las razones que allí se expusieron.
Considera esta Defensa que es evidente que el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal colide flagrantemente con disposiciones de rango constitucional y con leyes creadas en su oportunidad especialmente para regular la materia, las cuales a su vez se encuentran basadas en principios constitucionales relativos a la libertad, reinserción de los penados a la sociedad y principio de progresividad como son las contenidas en los artículo 19 y 272 de la Carta Magna, los artículos 500 y siguientes del Código Orgánico Procesal y Penal y los artículos 2, 65 y 67 de la Ley de Régimen Penitenciario.
Así las cosas, tenemos que la prohibición a otorgar medidas de libertad o beneficios en el proceso penal para los tipos penales descritos en el Código Penal, se encuentra dirigida a establecer una limitación al ejercicio del derecho de acceso a los beneficios anteriormente mencionados, lo cual contraviene el espíritu, propósito y razón de ser las leyes creadas en beneficio de los penados, y en consecuencia el principio de progresividad, descrito en el artículo 19 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que señala entre otras cosas que el Estad o garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los derechos humanos.
(Omissis)
Por otro lado, no podemos obviar el significativo hecho de la eliminación del anterior artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal en la última reforma de este Código, el cual contenía para determinados delitos una limitación para el otorgamiento de beneficios y formulas alternativas de cumplimiento de pena que constituía, inclusive, una limitación de menor entidad que la prevista en el parágrafo único del articulo 357 del Código Penal ya que nacía para el penado la posibilidad de obtener tales alternativas una vez cumplida la mitad de la pena; lo cual no ocurre con esta última disposición señalada en el Código Penal, resultando a todas luces un evidente y grave retroceso en materia de progresividad de las leyes que ha causado una alteración del comportamiento de los penados dentro de los Establecimientos Penitenciarios ante la protesta de aquellos que cumpliendo con todos los requisitos de ley no pueden ser acreedores de beneficio alguno lo cual constituye un hecho público, notorio y comunicacional que no requiere acreditarse.
Todo lo cual, lo encontramos reflejado en la decisión de fecha 21-¬04-08 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual admitió el Recurso de Nulidad por inconstitucionalidad interpuesto por los Defensores Públicos y en consecuencia a la misma suspendió los efectos de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5768 extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Le) Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que si bien es cierto que, no se menciona el parágrafo único del artículo 357 del Código Sustantivo Penal en dicha decisión, también es cierto que el mismo no fue señalado en el recurso que interpusieran los Defensores, más no puede dejar de destacarse el hecho cierto que dicha norma se encuentra en flagrante violación de normas constitucionales y legales al igual que las que fueron suspendidas.
Igualmente, es preciso destacar que el artículo 272 del la Carta Magna, establece entre otras cosas, que el Estado deberá garantizar un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos y que en todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las de naturaleza reclusoria. De manera que si el constituyente señala como preferentes las formulas de cumplimiento de pena en libertad a las de carácter reclusorio y como consecuencia de ello obliga al Estado a promover, incentivar o crear establecimientos penitenciarios para el cumplimiento de tales fórmulas, como por ejemplo inducir al trabajo productivo de los penados para resocializar, humanizar o adaptar al régimen penitenciario a las modernas tendencias de rehabilitación de los reclusos y reintegración social en un tiempo más breve, lo cual ha costado mucho a nuestro sistema, no puede el legislador contravenir dichos señalamientos constitucionales restringiendo el cumplimiento de las pena a la prisión.
(Omissis)
Se considera que la decisión del Juzgado de Ejecución causa un GRAVÁMEN IRREPARABLE para el ciudadano APONTE FLORES JOSE ANTONIO; entendiéndose en términos jurídicos, aquel perjuicio que se le ocasiona a alguna de las partes cuando se toma alguna decisión interlocutoria y que no es susceptible de reparación, como lo es en el presente caso, siendo el gravamen el hecho cierto que no puede acceder a las medidas alternativas al cumplimiento de la pena de ley.
(Omissis)
Esta Defensa Pública Penal Séptima… solicita…declare con lugar el presente Recurso de Apelación y sea revocada la Decisión dictada… se otorgue la medida de régimen abierto al citado penado, por considerarlo incurso en la prohibición legal establecida en el artículo 357 del Código Penal…”.

DE LA CONTESTACIÓN

La abogada ROSIMAR GONZALEZ COLMENAREZ, Fiscal Auxiliar Trigésima Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en Ejecución de la Sentencia, dio contestación al recurso de apelación, en escrito que cursa a los folios 39 al 42 de las presentes actuaciones, argumentando:

“(Omissis)
OBSERVACIONES DE DERECHO
La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en efecto suspendió la aplicación de los parágrafos únicos del articulado que en ella se señalan, no por considerarlos inconstitucionales - tal y como señala la defensa - sino por reconocer que los mismos tienen vinculación con el aspecto adjetivo del derecho penal (Sent. 2008-028721-04-08 Magistrado Ponente: Arcadio Delgado Rosales).
Ahora bien, en atención a la presente causa donde indudablemente también concurren estos elementos cuestionados, de igual forma es de reconocer que sobre la aplicación del parágrafo único del delito objeto de la presente condena (ASALTO DE TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el artículo 357 último aparte del Código Penal Venezolano, no existe pronunciamiento al respeto, razón por la cual ésta prohibición goza de plena vigencia.
Frente a estas divergencias, la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha señalado lo siguiente:
"(…) el artículo 334 constitucional atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo Texto Fundamental; lo que se traduce en el deber de ejercer, aún de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver sobre esta vía los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre normas legales o sub-legales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas (…)" (Sent. 291 26-02¬07 Magistrada Ponente: Luisa Estella Morales) .
Es por lo que esta Representación Fiscal considera, que la misma ha debido ser sometida al análisis y estudio del Juez de Instancia, quien por su parte le corresponde emitir el pronunciamiento pertinente y remitir tales actuaciones a la Sala Constitucional del tantas veces mencionado Tribunal Supremo de Justicia (Sent. 018 19-01-07 Magistrada Ponente: Luisa Estella Morales. Sent. 157 06-02-07 Magistrada Ponente: Luisa Estella Morales. Sent. 29126-02-07 Magistrada Ponente: Luisa Estella Morales).
PETITORIO
…solicito… a los integrantes de la Sala de la Corte de Apelaciones que habrá de conocer el Recurso de Apelación interpuesto… lo declare CON LUGAR, puesto que lo procedente en derecho es la emisión de un fallo en el cual se conozca de la aplicación o no de la norma en atención a lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (GOE 5.453/24MAR00).”.

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 10 de febrero de 2011, el Juzgado Accidental Décimo Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, dictó decisión en contra del penado APONTE FLORES JOSÉ ANTONIO, la cual cursa a los folios 22 al 27 de las presentes actuaciones, y entre otras cosas, señaló:

“(OMISSIS)
CUARTO
Ahora bien, hecha las consideraciones anteriores, verificándose que el penado de autos cumple con los principales requisitos a que hace referencia el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, no podemos obviar que al mismo se le sigue trámite de ejecución de la pena definitivamente firme por la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el ultimo aparte del artículo 357 del Código Penal vigente, tal y como fue señalado en el considerando primero del presente auto.
No puede obviarse que el artículo 357 del Código Penal vigente, analizado en su conjunto podría considerarse que desfavorece al penado, toda vez que el parágrafo único lo excluye de toda medida alternativa de cumplimiento de pena.
"Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios de la ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena".
No obstante, resulta de importancia destacar la sentencia emitida en fecha 21 de abril de 2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 2008-0287, ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, la cual dictó medida cautelar innominada con ocasión a la admisión del recurso de nulidad que por razones de inconstitucionalidad se ejerció en contra de los "...parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas...", ordenando en consecuencia la SUSPENSIÓN de los parágrafos únicos de los aludidos artículos, pero en ningún caso hace alusión a los hechos típicos calificados en la norma en cuestión, es decir, en el articulo 357, en su parte in fine, del Código Penal venezolano vigente y la estricta sujeción a la norma contenida en el artículo 500, del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de constatar, si los efectos de dicha disposición fueron suspendidos.
Observándose entonces, que el precitado artículo 357, del Código Penal vigente, prevé la imposibilidad de quién se encuentra incurso en este tipo delictual sea merecedor de medidas alternativas de Cumplimiento de Pena, ya que este tipo delictivo, no se encuentra amparado dentro de los supuestos que protege la medida cautelar innominada, de la sentencia supra señalada emitida en fecha 21 de abrí I de 2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
De lo anteriormente expuesto, esta Juzgadora observa que si bien es cierto, el penado APONTE FLORES JOSE ANTONIO, reúne a cabalidad los requisitos supra señalados para optar a la medida alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto, específicamente señalados en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (disposición esta que debe ser aplicada en forma estricta), es decir, ha permanecido detenido el tiempo requerido para optar a dicha medida, según lo expresado en el pronunciamiento de conducta el penado no ha cometido delitos o faltas sometidos a procedimientos judiciales, no le ha sido revocada ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena otorgada con anterioridad ya que no consta en autos nada que desvirtué lo dicho antes, y a su vez se diagnostica un pronóstico favorable en el comportamiento futuro del penado, según el informe técnico que presentan los expertos adscritos a la Dirección de Custodia y Rehabilitación del Recluso Dirección de Reinserción Social; sin embargo, no es menos cierto, que el subjudice fue condenado por uno de los delitos que contemplan la limitación del parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, como lo es Asalto a Transporte Público, tipificado en el tercer aparte de dicho artículo, y sobre el cual no hubo pronunciamiento alguno en la indicada sentencia emanada del más alto Tribunal en Sala Constitucional, las cuales tienen "carácter vinculante" y sus contenidos deben ser seguidos y acatados obligatoriamente por todos los tribunales, incluidas las demás salas del máximo juzgado; pues por lo que esta Juzgadora esta supeditada a la aplicación de las normas tanto sustantivas como adjetivas y al cumplimiento de dicha sentencia, de lo contrario sería subvertir el orden normativo; por lo cual debe forzosamente ser negada la solicitud de la referida medida. Y, así se declara.
En razón de todo lo anteriormente expuesto, es por lo que este Juzgado Accidental considera que lo ajustado a derecho es NEGAR la medida de Prelibertad de Régimen Abierto al penado APONTE FLORES JOSE ANTONIO, de conformidad con lo previsto del Parágrafo único del artículo 357, del Código Penal vigente. Y ASÍ SE DECIDE. (OMISSIS)”.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

La abogada COROMOTO J. ROMÍA PORTAL, Defensora Pública Penal Séptima del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del penado APONTE FLORES JOSE ANTONIO, disiente de la decisión del Juzgado a-quo, al considerar:

“En este orden de ideas debe señalarse que en fecha 21 de Abril de 2008, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia dictó decisión en la cual admitió el Recurso de nulidad por inconstitucionalidad incoado contra los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana, N° 5768 extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
Por lo que considera esta Defensa, que se ha causado un gravamen irreparable al penado al limitarle su derecho a acceder a una medida alternativa de cumplimiento de pena discriminándolo en relación al resto de los penados por delitos distintos al de Asalto a Transporte Público, así las cosas ha de observar que si bien es cierto que en dicha decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia no se suspende el parágrafo único del artículo 357 del Código Penal, relativo a la prohibición de beneficios y medidas alternativas al cumplimiento de la pena para los penados por el delito Asalto a Transporte Público, también es cierto que en las consideraciones realizadas por la Sala Constitucional dejaron constancia, entre otras cosas, de lo siguiente:
" ... esta Sala observa que el contenido de las disposiciones impugnadas ostenta una incuestionable vinculación con el aspecto adjetivo del derecho penal, por lo que a primera vista pareciera existir un error del legislador al ubicar los parágrafos únicos de los artículos cuestionados en instrumentos normativos (Código Penal y en la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas), que por su naturaleza jurídica están destinados exclusivamente a establecer los tipos o modalidades delictivas, sin hacer ninguna consideración de índole procesal.
Ahora bien, como quiera que el Código Orgánico Procesal Penal contiene disposiciones que regulan la materia objeto del presente recurso, y en atención a que esta norma adjetiva es ley superior y especial en relación al Código Penal sustantivo, y a la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, esta Sala, mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, con fundamento en el artículo 19, párrafo nueve de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso. Como consecuencia de ello, ORDENA se aplique en forma estricta la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal... ".

La Sala constata que el penado JOSÉ ANTONIO APONTE FLORES, fue condenado en fecha 25 de mayo de 2007, a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS DE PRISIÓN, por haberlo encontrado incurso en la comisión del delito de ASALTO A TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 357 del Código Penal vigente para el momento de los hechos, por el Juzgado Vigésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal.

Que el Parágrafo Único del artículo 357 del Código Penal, establece:

“(…)
Parágrafo Único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena.”

Lo cierto es que el a-quo ante la petición de la defensa sobre la procedencia de la medida de pre-libertad de Régimen Abierto a favor del penado APONTE FLORES JOSE ANTONIO, no hizo mas que actuar dentro de los parámetros establecidos en dicha norma, tal cual se desprende de la motivación de su decisión:

“(…)
No puede obviarse que el artículo 357 del Código Penal vigente, analizado en su conjunto podría considerarse que desfavorece al penado, toda vez que el parágrafo único lo excluye de toda medida alternativa de cumplimiento de pena.
"Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios de la ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena".
No obstante, resulta de importancia destacar la sentencia emitida en fecha 21 de abril de 2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expediente 2008-0287, ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, la cual dictó medida cautelar innominada con ocasión a la admisión del recurso de nulidad que por razones de inconstitucionalidad se ejerció en contra de los "...parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas...", ordenando en consecuencia la SUSPENSIÓN de los parágrafos únicos de los aludidos artículos, pero en ningún caso hace alusión a los hechos típicos calificados en la norma en cuestión, es decir, en el articulo 357, en su parte in fine, del Código Penal venezolano vigente y la estricta sujeción a la norma contenida en el artículo 500, del Código Orgánico Procesal Penal, con la finalidad de constatar, si los efectos de dicha disposición fueron suspendidos.
Observándose entonces, que el precitado artículo 357, del Código Penal vigente, prevé la imposibilidad de quién se encuentra incurso en este tipo delictual sea merecedor de medidas alternativas de Cumplimiento de Pena, ya que este tipo delictivo, no se encuentra amparado dentro de los supuestos que protege la medida cautelar innominada, de la sentencia supra señalada emitida en fecha 21 de abrí I de 2008, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. (…)”.

Dicha norma contemplada en el artículo 357 del Código Penal, no está inmersa en la jurisprudencia argüida por la impugnante, la cual fue dictada en fecha 21 de abril de 2008, expediente N° 2008-0287, con ponencia del magistrado Arcadio Delgado Rosales, donde se decidió:

“(…)
2.- ADMITE el recurso de nulidad por inconstitucionalidad incoado contra los “…parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas…”.
3.- SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso.”

De la revisión de las actas tanto del cuaderno de incidencias, como del expediente original, recibidas en esta Alzada, se aprecia claramente que la decisión impugnada se encuentra ajustada a derecho, ya que la aplicación del parágrafo único del delito de ASALTO DE TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, por el cual fue condenado el penado APONTE FLORES JOSE ANTONIO, goza de plena vigencia.

En consecuencia, SE DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado y SE CONFIRMA la decisión impugnada. Y ASÍ EXPRESAMENTE SE DECIDE.

Con respecto a la solicitud realizada en el escrito de contestación por la abogada ROSIMAR GONZALEZ COLMENAREZ, Fiscal Auxiliar Trigésima Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en ejecución de la Sentencia, en el sentido de: “…lo declare CON LUGAR, puesto que lo procedente en derecho es la emisión de un fallo en el cual se conozca de la aplicación o no de la norma en atención a lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (GOE 5.453/24MAR00)…”, esta Alzada hace referencia a la decisión dictada por la Magistrada Luisa Estella Morales, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06/02/07, Sentencia N° 291, que refiere:

“(…)
De allí que el juez que desaplique una norma legal o sub-legal, por considerarla inconstitucional, está obligado a remitir copia certificada de la sentencia definitivamente firme y del auto que verifica dicha cualidad, a fin de que esta Sala proceda a la revisión de la misma, para hacer más eficaz el resguardo de la incolumidad constitucional; en caso contrario, el control difuso no tendría sino un efecto práctico sólo en el caso concreto, en detrimento del orden constitucional, pues el canal de conexión con el control concentrado -que tiene efectos erga omnes- estaría condicionando a la eventual solicitud de revisión de la persona legitimada por ante la Sala, lo que desde luego minimiza la potencialidad de los instrumentos emanados de ésta, que es el carácter vinculante de sus decisiones y la facultad de revisar ese tipo de sentencias por mandato constitucional, (Vid. Sentencia de la Sala N° 1.998 del 22 de julio de 2003, caso: “Bernabé García”).

En el caso en mención, aprecia este Colegiado que el Juzgado de Primera Instancia, a los fines de resolver la solicitud de la medida de Régimen Abierto solicitado por la defensa del penado APONTE FLORES JOSÉ ANTONIO, no desaplicó ninguna norma de tipo legal o sub-legal que colindaran entre sí o entre otras normas, ya que el artículo 357 del Código Penal, norma aplicada en el caso sub examine se encuentra vigente en todo su esplendor, por lo que no es procedente la solicitud del Ministerio Publico, se declara Sin Lugar su solicitud. Y ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta SALA DOS DE LA CORTE DE APELACIONES DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la Ley, dicta los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada COROMOTO J. ROMÍA PORTAL, Defensora Pública Penal Séptima del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensora del penado APONTE FLORES JOSE ANTONIO, en contra de la decisión dictada en fecha 10 de febrero de 2011, por el Juzgado Décimo Cuarto Accidental de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual negó la solicitud del otorgamiento de la medida de régimen abierto; ya que la aplicación del parágrafo único del delito de ASALTO DE TRANSPORTE COLECTIVO, previsto y sancionado en el artículo 357 del Código Penal, goza de plena vigencia. Por lo que se CONFIRMA la decisión impugnada.

SEGUNDO: Se declara SIN LUGAR la solicitud realizada en el escrito de contestación por la abogada ROSIMAR GONZALEZ COLMENAREZ, Fiscal Auxiliar Trigésima Segunda del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia en ejecución de la Sentencia, en el sentido de: “…lo declare CON LUGAR, puesto que lo procedente en derecho es la emisión de un fallo en el cual se conozca de la aplicación o no de la norma en atención a lo establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (GOE 5.453/24MAR00)…”.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por secretaría.

LA JUEZ PRESIDENTA,

BELKYS ALIDA GARCIA
(Ponente)

LOS JUECES INTEGRANTES DE LA SALA,

ELSA JANETH GOMEZ MORENO ARLENE HERNANDEZ RODRIGUEZ

EL SECRETARIO,

LUIS ANATO

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

EL SECRETARIO,

LUIS ANATO

Causa N° 2011-3164
BAG/AHR/JBU/LA/ch