TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA
DE CARACAS
SALA 2

Caracas, 03 de mayo de 2011
201º y 152º

PONENTE: ELSA JANETH GÓMEZ MORENO
EXP. Nro. 3174-11.-

Corresponde a esta Sala 2ª de la Corte de Apelaciones, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir sobre el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada YADIRA PEREZ CAMPOS en su carácter de Defensora Publica Vigésima Sexta Penal, del ciudadano DARWIN GUSTAVO MONTILLA, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 16 de Marzo de 2011, por el Juzgado Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual acordó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra del ciudadano arriba identificado.

Para decidir, esta Sala observa:

DEL RECURSO INTERPUESTO:

Cursa del folio 107 al 123, de la segunda pieza del presente expediente, escrito de apelación interpuesto por la abogada YADIRA PEREZ CAMPOS, en su carácter de Defensora Publica del ciudadano DARWIN GUSTAVO MONTILLA, la cual resulto interpuesto en los términos siguientes:

“…omissis. Encontrándome dentro del lapso legal establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, procedo a ejercer el RECURSO DE APELACION de conformidad con el Capitulo I del Titulo III del Código Orgánico procesal Penal, artículo 447 numeral 4, de la DECISION dictada por el referido Tribunal, el cual ACORDÓ Medida Privativa Judicial y Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico procesal penal, en los términos siguientes:
Omissis. En virtud de lo antes narrado, el Ministerio Publico precalifica los hechos cometidos por el ciudadano DARWIN GUSTAVO MONTILLA, como el delito de Extorsión previsto en el articulo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y el delito de Delincuencia Organizada, establecido en el articulo 16 de la Ley Orgánica Contra Delincuencia Organizada. Igualmente solicitó se Decrete la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los citados ciudadanos, en virtud de encontrarse llenos los extremos previstos en el articulo 250 ordinales 1, 2, y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el 251 ordinal 1 y 2 y 250 ordinal 2 Ejusdem. Del mismo modo, solicitó se siga la presente averiguación por las reglas de Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal.
Al concedérsele la palabra a la Defensora Publica, argumentó los siguientes términos: omissis

CAPITULO
I
UNICA DENUCNIA
Tal como consta, en el AUTO MOTIVADO dictado por el Juzgado de la causa el 16 de marzo de 2011, la DISPOSITIVA es una copia textual de los pronunciamientos explicativos en la parte motiva, los cuales se dan aquí por reproducidos. Por lo tanto, existe una violación flagrante al Derecho de la Defensa y Derecho a la tutela Judicial Efectiva garantizada a mi patrocinado por la Constitución de la Republica de Venezuela, en su artículo 49 numeral 1 y 26. omissis
La decisión debe estar motivada y esta motivación se hace a través de las argumentaciones de hecho y de derecho que expliquen las razones que tuvo el juzgador para acoger o no la pretensión, en otras palabras, el dispositivo del fallo debe ser el producto del juzgador para la construcción de las premisas y la determinación de la consecuencia jurídica. omissis
Vale acotar, el criterio, reiterado y pacifico sostenido por la Sala Constitucional con relación a este punto como ejemplo me permito citar la sentencia N’ 552 del 12 de agosto de 2005, expediente 2005-0140: omissis
Es por ello, ciudadano magistrado, en virtud que la recurrida omitió motivar el auto del pronunciamiento que ordenó el legislador en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar el Derecho a la Defensa, contenido dentro del debido Proceso, así como el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva, previstos en los articulo 49 numeral 1 y 26 respectivamente en la Carta Magna. Omissis
La Defensora se opuso a la Medida Privativa de Libertad, toda vez que los procesales no se desprenden la comisión de los delitos de Extorsión previstos en el artículo 16 de la Ley Contra el Secuestro y a Extorsión y el delito Delincuencia Organizada, establecido en el artículo 16 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, y Asociación para Delinquir, ya que lo único elemento de convicción que existe es el Acta Policial de las actuaciones. Es importante señalar, que la recurrida reconoce que mi patrocinado puede ser victima en lugar de victimario por la falta de elementos de convicción presentados por el titular de la acción pública. Entonces, mal puede configurarse el delito de Extorsión y Asociación para Delinquir. Omissis
En este caso la Defensa estima no existente los elementos taxativos que exige el citado artículo 250, en concordancia al 251, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedece a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, reprochables plenamente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Publico así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal.
En lo que respecta a los FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION para estimar que el imputado es autor o participe del hecho que se le imputa es necesario destacar las declaraciones rendidas por los testigos, los cuales no especifican las características fisonómicas de cada uno de los agentes policiales, que supuestamente actuaban como extorsionadores de las victimas, solo se pretende claramente que el ciudadano Alexander García, el supuesto Fiscal Vigésimo Sexto (16) Del Ministerio Publico, era quien extorsionaba a las victimas, circunstancias estas, que permiten establecer con exactitud como ocurrieron loes hechos, de lo que se desprende que el ciudadano DARWIN GUISTAVO MONTILLA, no es participe en el hecho toda vez que las actas procesales, no consta en ningunas de las actuaciones del expediente con exactitud que haya sido autor o participe, en consecuencia, solo se refleja en acta policial que cursa en el folio N’ 4 de las actuaciones, que el citado ciudadano, solo se traslado a la Carpa de la Guardia Nacional a los fines de aportar sus datos personales, dado que pertenecían a la Brigada Especial de la Policía Metropolitana,. Acotando el presunto Fiscal que se encontraba realizando una comisión de fiscalización en ciertos negocios de los establecimientos comerciales.
De lo que evidencia, que el ciudadano DARWIN GUSTAVO MONTILLA, quien se desempeña como Cabo Segundo (2), se encontraba bajo las directrices del Inspector Calderón Víctor, adscrito a la Policía Metropolitana, mas no bajo una asociación organizada delictiva, sino mas bien cumpliendo con su labor encomendada el día 26/02/2011, quien lo manifestó en su declaración en la audiencia. omissis
De lo anteriormente, transcrito se observa que los términos aportados por las victimas, se evidencia claramente que le ciudadano Alexander García, el supuesto Fiscal Vigésimo Sexto (26) del Ministerio Publico, era quien extorsionaba a las victimas del centro comercial, en razón de lo expuesto, se desprende que no existen suficientes elementos de convicción para acordar una medida privativa de libertad al imputado.
Por otro lado, se observa de las actuaciones del expediente que el ciudadano DARWIN GUSTAVO MONTILLA, se presentó voluntariamente, ante la Fiscalía Quincuagésima Séptima (57) del Ministerio Publico, a cargo de la Abg. Carolina Segura Gualtero, lo cual en acta de fecha 14 de marzo de 2011, a los fines de esclarecer los hechos y coadyuvar a la investigación.
Dentro de este orden de ideas, es necesario destacar que la Defensora solicito en la audiencia para oír al imputado, la rueda de Reconocimiento de Individuo de acuerdo a lo previsto en el articulo 230 del Código Orgánico procesal Penal, la cual se celebro el 18 de marzo de 2011, siendo los reconocedores los ciudadanos, Yuslay de Jesús Zapata Ruiz, Jesús Rafael Aguaje Mena y José Ignacio Meza Reina, titulares de las cedulas de identidad Nros 6.848.531, 19.819.181 y 3.819.061, respectivamente, victimas en el presente caso, los cuales NO RECONOCIERON; al ciudadano DARWIN GUSTAVO MONTILLA, como participe o autor de los hechos que se le imputa, en consecuencia, se evidencia en la presenta (sic) causa que han variado las circunstancias que dieron origen a la aprehensión de mi defendido, por lo tanto, se solicito en fecha 21 de marzo de 2011, al Tribunal Trigésimo Sexto (36) del Circuito Judicial Penal en Funciones de Control del Área metropolitana de Caracas, le sea sustituida la Medida Privativa de Libertad que le fue decretada en fecha 16 de marzo de 2001, por una Medida cautelar Sustitutiva de Libertad, de acuerdo a lo dispuesto en el articulo 264 Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en lo artículos 8 y 9 ejusdem, estando hasta la presente fecha el tribunal, dentro del lapso legal considerando dicha decisión. Omissis.
En relación al requisito del ordinal 2 del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dicha norma alude a una noción de pluralidad del inicio o elemento, lo cual no esta acreditado en este caso, puesto que solo cursa la diligencia de la comision policial en cuanto a la detención preventiva del imputado, pero no hay prueba objetiva pese a la temprana etapa del proceso, ni se aseguraron los datos de testigos, por lo cual se adolece del requisito fundamental que sea FUNDADO, vale decir, que se valga por si mismo y guarde relación con los demás elementos cursantes en actas, de manera que se convenza racionalmente al juez de lo sucedido. En este particular cobra especial importancia la versión suministrada por los imputados durante la audiencia de presentación.
En este orden de ideas, al no reunir el carácter de fundado los elementos de convicción en que se apoyo el juzgado de instancia para considerar que nuestro asistido sea autor o participe de la comisión de un hecho punible, se hace improcedente el decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad.
Ante la falta de acreditación del hecho punible y los fundados elementos de convicción y no haberse impuesto MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los articulo 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2 y 3 del Código Orgánico procesal penal, no es manos cierto que el fin del procedimiento ordinario es para la correcta investigación de los hechos con todos los elementos que influyan en la correcta determinación de los mismos, y sujetar indefinidamente a una persona a una medida de coerción personal por leve que sea, causa un gravamen permanente y desnaturalizaría la finalidad en la aplicación de las mismas, puesto que el Ministerio Publico aseguradas las evidencias y practicados todos los actos de investigación, conserva la facultad de –eventualmente- con vista eventual juicio penal. Considera esta defensa que no existe en las actas procesales los constitutivos de medios probatorios de la presunta comisión de un delito ni de la culpabilidad de su presunto autor o participe. omissis
Con la Medida decretada en contra del ciudadano DARWIN GUSTAVO MONTILLA, carecen de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales RESTRINGIENDOSELE injustificadamente del DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la libertad o por lo menos una de las Medidas cautelares previstas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, porno estar llenos los extremos legales exigidos en el artículos (sic) 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral, por no estar presente los elementos del tipo penal Extorsión previsto en el articulo 16 de la Ley Contra el Secuestro y la Extorsión y el delito Delincuencia Organizada, previsto en el articulo 16 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, se decrete la LIBERTAD SIN RESTRICCIONES.
La solución que se pretende es que se restablezcan los derechos constitucionales y legales infringidos y se le conceda en observancia de los Principios de Afirmación de Libertad y Estado de Libertad, Derechos Defensa, de Presunción de inocencia y Tutela Judicial Efectiva consagrados en nuestra Carta Magna LA LIERTAD PLENA. A mis defendidos.
CAPITULO IV
PETITORIO
Evidentemente, ante este error de valoración de los hechos y aplicación de una norma jurídica, hecho el examen cuidadoso de los hechos concretos, integrando la norma al orden jurídico y persiguiendo este la certeza y seguridad jurídica, esta defensa interpone RECURSO DE APELACION, en contra de la decisión dictada en fecha 16 de marzo de 2011, POR EL JUZGADO TRIGESIMO SEXTO (36) DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DE ESTE CIRCUITO JUDICIAL PENAL mediante la cual decretó MEDIDA DE PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en perjuicio del ciudadano DARWIN GUSTAVO MONTILLA, por evidentemente VIOLACION, de los preceptos constitucionales y legales, y en consecuencia se acuerde la LUBERTAD a mis defendidos.
Finalmente, PIDO que se admita el presente escrito, interpuesto dentro del lapso legal, sea sustanciado y decidido conforme a derecho y declarado CON LUGA, en consideración de los fundamentos tanto de hecho como de derecho, esgrimidos en el presente escrito, y por consiguiente se le acuerda la libertad sin restricciones, por cuanto la medida de privación de libertad carece de fundamento jurisdiccional…”

DE LA DECISION IMPUGNADA

En fecha 16 de marzo del presente año, el Tribunal Trigésimo Sexto (36º) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó decisión recurrida, cursante del folio 45 al folio 56, del presente expediente, dictó la decisión apelada en los siguientes términos:

“…En horas del día de hoy, miércoles (16) de marzo del presente año mil diez (2011), siendo la 11:30 horas de la mañana, oportunidad legal fijada por este Tribunal para realizar la Audiencia Oral, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, se constituyó en el Juzgado Trigésimo Sexto en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, la ciudadana Juez Dra., ELSA ARAGOZA y la Secretaria Abg. MARIA GABRIELA OLIVERO. Seguidamente la Juez solicitó a la ciudadana Secretaria verificará la presencia de las partes, dejándose constancia de la comparecencia de la ciudadana Abg. YANITZA MONCADA, Fiscal Auxiliar Quincuagésima Séptima (57º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, del imputado MONTILLA DARWIN GUSTAVO, quien manifestó no contar con abogado de confianza por lo que este Tribunal, procedió a efectuar llamada telefónica a la Coordinación de la Defensa Pública, siendo designada la Defensora Pública (26°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, la ABG., YADIRA PEREZ CAMPO, quien aceptó el cargo y presto el debido juramento de ley, ello de conformidad a lo establecido en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal. Acto seguido, se le concedió el derecho de palabra a la Representante del Ministerio Público, quien expone: “El Ministerio Público comparece en este Tribunal en el día de hoy en virtud de la solicitud de aprehensión hecha por esta representación fiscal en su respectiva oportunidad en contra del ciudadano MONTILLA DARWIN GUSTAVO, ello en virtud de la orden judicial de aprehensión acordada por este Juzgado mediante decisión dictada en fecha 02/03/2011, por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16, concatenado con el artículo 19 numerales 7 y 8 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, de igual forma solicito a este Tribunal se siga la presente causa por la vía del procedimiento ordinario para así formular el acto conclusivo que corresponda. Asimismo, solicito se ratifique la medida privativa de libertad en contra del ciudadano de marras, ello de conformidad a lo establecido en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250, con relación al artículo 251 numerales 2, 3, 4 y parágrafo primero, concatenado con el artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar las resultas del proceso penal. Es todo”. Acto seguido, la ciudadana Juez impone al imputado del contenido del artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal que lo exime de declarar en causa propia o en contra de sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y aún en caso de consentir a prestar declaración lo hará sin juramento, Acto seguido, la Juez impone al imputado del contenido del artículo 49 ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal que los eximen de declarar en causa propia o en contra de sus familiares dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad y aún en caso de consentir a prestar declaración lo hará sin juramento. Igualmente fue impuesto de las medidas alternativas a la prosecución del proceso, señaladas en el artículo 37 del Código Orgánico Procesal Penal, del Principio de Oportunidad, en el artículo 38 Ejusdem de la declaración que suspende el ejercicio de la acción penal, en el artículo 40 Ibidem, de los Acuerdos Reparatorios del artículo 42 del Código Orgánico Procesal Penal, que permite suspender condicionalmente el Proceso, y del procedimiento especial previsto en el artículo 376 Ejusdem relativo a la Admisión de los Hechos. Igualmente, se le explicó y se le impuso de la decisión dictada en fecha 02 de marzo de 2011 por este Juzgado, mediante la cual se decreta su detención por la presunta comisión del delito de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16, concatenado con el artículo 19 numerales 7 y 8 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 6 con relación al artículo 16 numeral 13 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Asimismo, se le explica que la declaración es un medio para su defensa, por lo que tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre ella recaen y a solicitar la práctica de diligencias que estime necesarias. Igualmente fue impuesto de los derechos del imputado, contenidos en el artículo 125 eiusdem y conforme a lo previsto en los artículos 126 y 127, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a identificar a la imputado, quien dijo ser y llamarse: MONTILLA GOMEZ DARWIN GUSTAVO, quien es de nacionalidad venezolano, natural de Caracas, donde nació el 21/11/1979, de 31 años de edad, de estado civil soltero, profesión u oficio Funcionario policial adscrito a la Brigada Especial Primera Compañía de la Polaca Metropolitana, hijo de ISABEL GOMEZ DE MONTILLA (V) y GUSTAVO ALONZO MONTILLA (V), residenciado en CALLE AYACUCHO, CALLE 24-B, LA CORTADA DE CATIA, FRENTE A LA PLAZA SUCRE, teléfono: 0212-8395554 y titular de la Cédula de Identidad Nº V.-14.139.853, quien manifestó: ““El día 26 nos encontrábamos en el comando y ese día yo llegue bastante retardo como a la una de la tarde, y me dijeron mira vamos saliendo a una comisión, en el cual me termine de uniforma y monte en el camión en la unidad, nos procedimos a trasladar al Valle, llego un Fiscal, se metieron a un Fiscal, yo estaba en el lado de afuera, terminaron de hablar se metieron en otro local, en el local que estábamos abajo llego una comisión de la guardia nacional y pregunto quien era el jefe de la comisión, y que estaba al mando, llego el Fiscal se identifico y les dijeron al Jefe y al fiscal a la carpa y dos funcionarios, en lo que íbamos subiendo íbamos hablando con los guardias, y ellos estaban verificando hay, y el fiscal estaba hablando con un guardia, la carpa quedaba cinco niveles mas arriba y del lado de afuera cerca de la prefectura del valle, cerca del metro, llegamos hay y el Fiscal se identifico de nuevo, y nos pidió los datos el Teniente, se los suministramos y uno de los muchachos le pidió los datos al teniente, ellos se quedaron allí en frente de la carpa yo me dirige a comprar cigarros, cuando estoy retornando hacia la carpa se acerca el fiscal y nos dice váyanse al comando que no hay nada, y yo termino de hablar con el capitán y luego me voy a mi Fiscalía, luego llamamos a la unidad y nos dijimos hacia el comando, cuando íbamos en camino faltaban dos funcionarios y preguntamos donde estaban estos, y nadie sabía, y comentamos serán que se quedaron haciendo otra cosa, y me dicen que los llame y les dije que no tenía el numero porque tuve un accidente y bote mi teléfono, cuando llegamos a la zona ya tenía permiso para irme porque tenía un tambor de la religión, y me retire a la media hora que yo me regreso al comando que iba a entregar la pistola, y me dicen la Agente Pineda esta presa porque tuvo un problema en el Valle con unos Guardias, por lo que me fui porque no tenía ningún problema, fui a mi tambor y luego a donde mi novia y luego a la playa, al ver lo que había pasado y lo que decía el periódico, por eso quiero que se aclare esta situación yo soy inocente y por eso me entregue, es todo” .A preguntas formuladas al imputado de autos por el representante del Ministerio Público, este contestó que la comisión policial la envió el Inspector Víctor Calderón quien es Jefe de la Compañía, Brigada, se trasladaron en una unidad policial signada con el número 0891, donde se encontraban los ciudadanos Richard García, Calderón Víctor, Dixon Guevara, el Cabo I Wilber Cedeño, la Agente Pineda y mi persona, y que el Fiscal tenía un carnet de color azul, con una logotipo del Ministerio Público, asimismo manifestó que nunca le comento lo que el Fiscal estaba haciendo ya que eso lo hablo con sus superiores, y que una vez que hablaron con el Jefe de el se trasladaron a un local que esta en el nivel tres o cuatro del Centro Comercial El Valle, uno de lotería y tenía una maquinas de juego, allí entraron la persona que se identificada como Fiscal del Ministerio Público quien hablo con la encargada y los demás funcionarios policiales esperaron afuera de los locales, luego se trasladaron a otro nivel de abajo del cual no estaba seguro si era sótano o primer nivel, dicho local tenia puertas negras y se veían unas maquinas de juego de envite y azar, allí entraron la persona que se identificada como Fiscal del Ministerio Público, y los funcionarios policiales se quedaron en la parte de afuera, asimismo manifestó que en ese momento llegaron cuatros funcionarios que se identificaron como Guardias Nacionales y que los funcionarios de la Policía Metropolitana que se acercaron a la carpa de la Guardia Nacional eran Dixon Guevara, Richard Garcia el Fiscal y su persona, y las otras personas se quedaron dentro de las instalaciones del centro comercial. A preguntas formuladas al imputado de marras por la Defensa Pública este contestó que el Inspector Calderón Víctor fue quien le dio la orden de que se trasladara a la carpa de la Guardia Nacional. A preguntas formuladas al imputado de marras por el Tribunal este contestó que el Inspector Víctor Calderón no se traslado a la carpa de la Guardia Nacional, asimismo manifestó que el Jefe del Grupo decide si se deja o no la constancia en el libro de novedades cuando es solicitada la colaboración de un Fiscal del Ministerio Público para la constitución de una comisión policial. Seguidamente se le concede el derecho de palabra al Abg., DAYANIRA PEREZ CAMPOS, Defensa Pública (26º) Penal del Área Metropolitana de Caracas: “Esta Defensa se adhiere a que la presente investigaciones, se siga por el procedimiento ordinario establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de esclarecer los hechos que se le imputan a mi defendido, con respecto a la precalificación solicitada por el Fiscal relativas a los delitos de extorsión previsto en el artículo 16 de la Ley especial, esta Defensa observa que no se encuentran los supuestos del tipo penal toda vez que de las actas procesales, examinadas minuciosaza por esta Defensa, no se observa que mi defendido haya cometido tal delito, en el cual establece que por cualquier medio capaz de generar perjuicio para un tercero obtenga de ellos dinero, o bienes, etc., en virtud de que en las actas procesales no se identifica a mi defendido, de acuerdo de los testimonios dado por los testigos del hecho, de cometer tal delito, solo se evidencia de las actuaciones del expediente y de los testigos que el que solicitada dinero era el ciudadano Javier Tovar, quien fungía como Fiscal del Ministerio Público N ª 26, en tal sentido, esta defensa destaca acta de fecha 26/02/2011, la cual se encuentra incursa en el folio 29, del expediente, así como la inserta al folio 64, en consecuencia, de o expuesto se evidencia que no se encuentra configurado el tipo penal, ahora bien con relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto en el artículo previsto en el artículo 6 concatenado con el articulo 16 numeral 13 de la Ley especial, esta Defensa difiera de la misma toda vez que mi defendido se encontraba de servicio en la comisión policial comandad por el Inspector Calderón Víctor, adscrito a ese organismo policial, quien a las directrices de ese Inspector de lo que se desprende claramente no se encontraba en ninguna asociación organizada, sino mas bien cumpliendo con su labor encomendada el día 26/02/2011, quien lo manifiesto en su declaración en la presente audiencia, esta defensa destaca del expediente el acta de fecha 26/02/2011, que cursa en folio 4, del expediente en la cual se desprende que mi defendido aporto los datos a la Carpa de Seguridad de la Guardia Nacional solicitados por el Teniente de la Guardia Nacional de lo que se evidencia claramente que mi defendido se encontraba en comisión de servicio de lo contrario no hubiese aportado sus datos a dicha Guardia Nacional, en caso de estar involucrado en una acción delictiva, con respecto a la media judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Pública, esta defensa difiere de la misma por no estar encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con relación al numeral 2 al no existir suficientes elementos de convicción a los fines de determinar que mi defendido es el autor o participé de los hechos que se le imputan toda vez que de las actuaciones del expediente ni lo declarado por los testigos identifican a mi defendido, con respecto al ordinal 3 no existe peligro de fuga, toda vez que mi defendido aporto su dirección de residencia, asimismo se encuentra activo dentro del cuerpo policial, y aunado a lo anterior mi defendido se puso a derecho ante la sede del Despacho Fiscal del Ministerio Público, de lo desprende que el mismo no tiene ningún tipo de participación en los hechos que se le imputan, es por lo que solicitó a este digno tribunal reconsidere lo antes expuestos y acuerde una medida cautelar prevista en el artículo 256 que dictamine este Tribunal, ello en virtud de que faltan múltiples diligencias por practicar a los fines de esclarecer los hechos que se le imputan a mi defendido, asimismo solicitó el Reconocimiento en Rueda de individuos ello de conformidad con lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, donde fungirán como reconocedores las mismas personas que actuaron en el Reconocimiento del ciudadano Danny Figueroa, asimismo solicitó que en caso de que sea decretada una medida judicial preventiva de libertad, solicitó que el mismo sea mantenido preventivamente en la zona 7 de la Policía Metropolitana, por último copias simples de las presentes actuaciones, es todo” .Oídas como han sido las partes y cumplidas las formalidades de Ley, este Tribunal Trigésimo Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasa hacer las consideraciones pertinentes: PRIMERO: Vista la solicitud interpuesta por el Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a que la presente causa continué por la vía del procedimiento ordinario, este Tribunal la acuerda, de conformidad con el último aparte del artículo 373 en concordancia con el artículo 283 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia se acuerda la remisión de las actuaciones a la sede de la Fiscalía actuante en su oportunidad legal, a los efectos que continúe con la investigación a que hubiere lugar. SEGUNDO: Este Tribunal acoge la calificación hecha por el Ministerio Público, es decir, por los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16, concatenado con el artículo 19 numerales 7 y 8 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR. TERCERO: Esta Juzgadora estima que en relación a la solicitud de mantener la Medida Judicial Privativa de Libertad, prevista en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por el Ministerio Público a la cual se opuso la defensa solicitando una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad menos gravosa, esta Juzgadora observa que estamos ante la presunta comisión de dos hechos punibles como lo son los delitos de EXTORSIÓN, previsto y sancionado en el artículo 16, concatenado con el artículo 19 numerales 7 y 8 de la Ley Contra el Secuestro y Extorsión, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, el cual no se encuentra evidentemente prescrito, existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible y por último existe una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación, observando esta Juzgadora que en el presente caso el delito imputado excede en su límite máximo de tres (03) años de Prisión, tal como lo establece el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia es por lo que este Tribunal acuerda MANTENER al ciudadano la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad a lo previsto en los artículos 250 numerales 1º, 2º y 3º; artículo 251 numerales 2º y 3°, parágrafo primero, así como artículo 252 numeral 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal, y ratificada en el día de hoy en contra del ciudadano DARWIS GUSTAVO MONTILLA GOMEZ, titular de la cédula de identidad N º V.- 14.139.853, por lo que el referido ciudadano permanecerá detenido a la orden de este Juzgado en el Internado Judicial Región Capital Rodeo I. . A partir de hoy la Fiscalía del Ministerio Público tiene un lapso de treinta (30) días para formular su acusación. CUARTO: Vista la solicitud hecha en esta acto por la Defensora Pública (26º) Penal del Área Metropolitana de Caracas , quien solicitó sea fijado el acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos, ello de conformidad a lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en tal sentido se acuerda fijar el mencionado acto para el día VIERNES 18/03/2011, a las (9:30) horas de la mañana, en la cual fungirán como reconocedores los ciudadanos JESUS RAFAEL AZUAJE, JONATHAN PALOMARES, JHONSON RIVERO, YUSLAY ZAPATA, y MEZA JOSE, por lo que el ciudadano DARWIN GUSTAVO MONTILLA GOMEZ, se mantendrá detenido en el organismo aprehensor hasta tanto sea realizado el reconocimiento en rueda de individuos, ello de conformidad a lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal. QUINTO: Vista la solicitud hecha en este acto por la defensora pública del imputado de auto, en el sentido, de que los mismos se recluido en la Comisaría Generalísimo Francisco de Miranda de la Policía Metropolitana, ZONA 7, considera este Juzgado que dicho organismo policial presta sus instalaciones como policía preventiva, por lo que dicha institución no cuenta con una infraestructura adecuada para la permanencia de detenidos, en consecuencia, se acuerda declarar SIN LUGAR la solicitud hecha por la Defensa Pública. Líbrese Oficio al organismo aprehensor a los fines de participarle lo conducente. TERMINO, SE LEYÓ y CONFORMES FIRMAN…”

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Pasa esta alzada a resolver la procedencia de la impugnación, conforme a lo dispuesto en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, en los siguientes términos:

En el acto de la audiencia para oír al imputado, el Ministerio Público le imputó al ciudadano DARWIN GUSTAVO MONTILLA, la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE DROGAS, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; igualmente la representación fiscal requirió tramitar la presente investigación, por las reglas del procedimiento ordinario, previsto en el artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, finalmente solicitó se decretara medida privativa judicial preventiva de libertad en contra de la referida ciudadana, por considerarla presunta autora del referido hecho.

Escuchadas las exposiciones de las partes, el Juez de Control resolvió admitir totalmente la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, considerando como presunta autora, a la ciudadana KARENNY DEL CARMEN PAREDES, asimismo acordó en su contra, la Medida Cautelar de Privación Judicial de Libertad, de conformidad con el artículo 250, numeral 1, 2 y 3 del artículo 251 numerales 2° y 3°, parágrafo primero; señalando entre otras cosas:

“…(Omissis)…SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Representante del Ministerio Público, en contra de la ciudadana KARENNY DEL CARMEN PAREDES, como el delito de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, este Tribunal la admite por considerarlo ajustado a derecho. TERCERO: Se decreta en contra del ciudadano KARENNY DEL CARMEN PAREDES, la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero y 252 numeral 1, todos del Código Orgánico Procesal Penal…(Omissis)…”.

La mencionada decisión judicial, que decretó la medida de coerción personal en contra de la imputada de autos, resultó fundada mediante auto, el 20 de diciembre del 2010, mediante la cual se logra inferir, lo siguiente:

“… (Omissis)… Existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad…, toda vez que de las actas procesales, se desprende que la imputada de autos KARENNY DEL CARMEN PAREDES, resultó detenido(sig) por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, luego de haber sido avistado(sig) por la comisión policial, presuntamente se torno nerviosa con signos de hiperactividad e intranquilidad, por lo que se le dio la voz de alto, y luego de su revisión corporal aparentemente le decomisó una cierta sustancia ilícita, hecho que a criterio de este Juzgado constituye en principio, el delito de TRAFICO DE DROGA, previsto y sancionado en el(sig) 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga…
Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o participe en la comisión de este hecho punible, como son:
-Acta Policial de fecha 14-12-2010…
-Acta de identificación Provisional de las Sustancias…
-Planilla de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas…(Omissis)…”.

Contra el anterior pronunciamiento, el Abogado GABRIEL CEDEÑO PEREZ, en su Carácter de Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45º) del Área Metropolitana de Caracas, actuando como defensor de la ciudadana KARENNY DEL CARMEN PAREDES, de conformidad con lo establecido en el artículo 447 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, interpuso recurso de apelación de autos, alegando lo siguiente:

“…1. Que, “…a mi defendido se le violaron todos los derechos procesales donde los funcionarios policiales la anulación de todas las actas que conforman el presente expediente y por consiguiente la libertad de mi defendido…”

2. Que, “…En cuanto a la aprehensión practicada a los ciudadanos José Gregorio Quiroz García, y Jonathan sorprendidos cometiendo delitos que por sus característica sea considerado como flagrante, por lo que quien aquí decide considera que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR LA NULIDAD ABSOLUTA DE LA APREHENSION,…”
3. Que, “…Si este tribunal de Alzada no tomase en cuenta la nulidad absoluta de todas las actas procesales alegada por esta defensa, pido con todo respeto que se merecen los ciudadanos Magistrados y REVOQUEN a vehículo...”.

La Sala pasa a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa sobre la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada en contra de la ciudadana KARENNY DEL CARMEN PAREDES, por lo que se examinará el contenido del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que ha de observarse para decretar la aludida medida de coerción personal, en tal sentido se observa que la norma en comento establece:

“Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

En efecto, el citado juzgado a quo para decidir acerca de la medida de coerción personal que le fue solicitada en el presente caso, aludió a los supuestos a que se contraen los numerales 1, 2 y 3 del artículo 250; en relación con el articulo 251 numerales 2 y 3, parágrafo primero, todos del Código Orgánico Procesal Penal, en atención con el contenido de los artículos 173, 246 y 254 ejusdem.

En virtud de lo cual, el Juzgado de Control señaló, mediante auto recurrido del 20 de diciembre de 2010, que existe la presunta comisión de un hecho punible, que merece pena corporal, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como la existencia de elementos de convicción para estimar que la imputada de autos, pudiera ser la presunta autora de tal hecho punible. Igualmente, dio a conocer la existencia de una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias de los hechos, de un posible peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, cumpliéndose a su parecer, los supuestos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, al verificar los hechos expuestos por el Ministerio Público en la audiencia de presentación, los cuales se logran inferir de las actas investigativas que resultaron presentadas ante el Juzgado de Control, considera ésta Alzada que los referidos hechos tal y como se indicó ut supra encuadran en el verbo rector del tipo penal de: TRÁFICO ILICITO ATENUADO DE DROGAS, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

El anterior hecho punible, también imputado por el Ministerio Público durante la audiencia celebrada el 15 de diciembre de 2010, a la luz del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, resultó admitido por la recurrida, quien mediante auto del 20 del mismo mes y año, fundamentó su pronunciamiento conforme lo consagrado en el artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se señalara precedentemente.

Los hechos objeto de investigación, constan de las distintas actas incorporadas por el Ministerio Público en la presente investigación, que sirvieron de base al juzgado A quo para dictar la medida de coerción personal en contra de la imputada KARENNY DEL CARMEN PAREDES.

Ahora bien, a tenor de lo consagrado en el citado artículo 250.1 de la Ley Adjetiva Penal, de las actas aparece acreditada la presunta comisión del delito de: TRÁFICO ILICITO ATENUADO DE DROGAS, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; el cual fue atribuido por el Ministerio Público, en la audiencia prevista en el artículo 373 de la Ley Adjetiva Penal, a la ciudadana KARENNY DEL CARMEN PAREDES.

Y a los fines de verificar la procedencia típica este delito, esta Sala observa que el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, consagra lo siguiente:
“…El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas… aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de…
Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos gramos de marihuana, doscientos 200 gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta 50 gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez 10 gramos de derivados de amapola o cien 100 unidades de drogas sintéticas, la pena será de…“.

Señala el artículo ut supra transcrito, una serie de acontecimientos específicos y necesarios para alcanzar la configuración, del delito de: TRÁFICO ILICITO ATENUADO DE DROGAS, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas. Por ello, sólo basta la existencia de distintos eventos, para que se perfeccione la comisión de este hecho punible. Y a juicio de esta Alzada tales circunstancias, se encuentran alcanzadas, tomando en consideración los siguientes elementos:

1.- El Acta de Investigación Penal, del 14 de diciembre de 2010, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, Servicio Antidrogas, de la cual surgen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de los hechos de interés jurídico penal. Apreciando esta Sala, que la representación Fiscal acreditó ante el Tribunal A quo, que siendo aproximadamente las 04:00 horas de la tarde, funcionarios adscritos al Cuerpo de la Policía Nacional Bolivariana, Servicio Antidrogas, se encontraban a bordo de la unidad vehicular Nro. 034 en adyacencias del sector La Silsa de Catia, específicamente en la entrada del barrio La Silsa, logrando avistar a una mujer con las siguientes características: Contextura gruesa, cabello largo teñido, color rojizo, vestida para el momento una blusa de colores rojo y negro y pantalón de color beige; la cual se encontraba intercambiando discretamente objetos de menor tamaño, con otro sujeto.
Siendo el caso, que al lograr percatarse la ciudadana antes descrita, de la presencia de la unidad policial, presuntamente adoptó una actitud de intranquilidad e hiperactividad, consiguiendo el ciudadano que la acompañaba ausentarse del sitio sin resultar identificado. Por su parte, los funcionarios policiales lograron acercársele a dicha ciudadana, a quien se le identificaron y una vez neutralizada, se le procedió a practicar la respectiva inspección corporal, de conformidad con lo establecido en los artículos 205 y 206 del Código Orgánico Procesal Penal, logrando localizar en el interior de su ropa íntima, específicamente en el interior del brasier que llevaba, la cantidad de once (11) envoltorios en forma rectangular, elaborados en material de aluminio, contentivos cada uno de restos de fragmentos vegetales, de color pardo verdoso y de semillas del mismo color y de aspecto globuloso, presentando así características de una presunta droga, denominada marihuana. Igualmente, nueve (09) envoltorios de forma rectangular, elaborados en material sintético, de color traslúcido, contentivos cada uno de restos de fragmentos vegetales, de color pardo verdoso y de semillas con las mismas características a las anteriores; procediéndose en consecuencia a la aprehensión de la referida ciudadana.

2. El Acta de Identificación Provisional de las Sustancias, del 14 de diciembre de 2010, emanada del Servicio Anti-Drogas de la Policía Nacional; donde logra observarse la descripción de las características de las sustancias incautadas, a las cuales se le practicó una prueba de orientación con el kit de reactivos para análisis toxicológico de sustancias ilícitas (Sal de azul rápido para marihuana), arrojando un resultado positivo.

3. Con el Registro de cadena de custodia de evidencias físicas, Nº 437-10, del 14 de diciembre de 2010, realizada por funcionarios adscritos de la Policía Nacional Bolivariana; de la cual logra inferirse la descripción de las evidencias físicas de interés criminalístico colectadas; las cuales coinciden con las identificadas tanto en el acta policial, como en el registro de cadena de custodia de evidencias físicas, señalados previamente.

Dados la existencia de los anteriores elementos de convicción procesal, en el caso sub examine, existentes en actas para el momento de llevarse a efecto la audiencia oral, celebrada por la recurrida el 15 de diciembre de 2010, los mismos resultaron fundamentales a los fines de determinar la presunta conducta desplegada por la ciudadana KARENNY DEL CARMEN PAREDES. En tal sentido, aprecia esta Alzada que al hacer uso de dichos elementos para realizar la respectiva adecuación jurídica penal, permiten de manera seria razonar, que los hechos que motivaron la aprehensión de la imputada, logran encuadrarse en la comisión del delito de: TRÁFICO ILICITO ATENUADO DE DROGAS, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas., el cual fuera imputado por la Vindicta Pública, en la audiencia efectuada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en lo Penal en función de Control, de este Circuito Judicial.

Considera esta Alzada, que las calificación jurídica ut supra indicada ostenta un carácter provisional, en razón a que, puede variar en el decurso de la investigación que pretende adelantar la Vindicta Pública, de tal manera que se acoge la calificación jurídica dada a los hechos por el Tribunal de la recurrida.

Con lo anteriormente mencionado, quedan acreditados los dos supuestos o circunstancias objetivas previstas en el artículo 250 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que constituyen el fumus boni iuris.

En cuanto al periculum in mora, considera éste Tribunal Colegiado que no es más que la referencia al riesgo de que el retardo en el proceso pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga de la imputada o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, situación ésta también advertida en el presente caso por el A quo en el auto publicado a tenor del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al respecto aprecia igualmente esta Alzada, que a todas luces es inminente en el presente caso, el peligro de fuga establecido en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, cuya norma consagra textualmente, lo siguiente:

“Artículo 251. Peligro de fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;
2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;
3. La magnitud del daño causado;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
5. La conducta predelictual del imputado”.

El Legislador Patrio, a través del precitado artículo, consideró necesario la implementación o práctica de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del peligro de fuga por parte del imputado, y pueda quedar ilusoria la materialización del poder punitivo del Estado, en tal sentido, estableció ciertos presupuestos básicos o algunas circunstancias que autorizan la privación judicial del imputado, entre los cuales se encuentra, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga.

En razón al punto antes referido, es menester destacar, que para el momento de resultar presentada la ciudadana KARENNY DEL CARMEN PAREDES, ante el Tribunal de Control, no existía ningún elemento que pudiera ilustrar al órgano judicial, de su asiento o arraigo en el país, de manera tal que acreditara su permanencia en el territorio nacional y su disposición de mantenerse habida dentro del proceso ventilado en su contra.

Igualmente, es dable señalar que el delito previsto en el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas; es considerado tanto por la jurisprudencia patria, como por la doctrina penal, como un delito complejo y de gran magnitud, por constituir un ataque sistemático y generalizado de una sociedad, por afectar la salubridad de todo ser humano, constituyendo así características propias de un delito de lesa humanidad, criterio este sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, según fallo Nº 3421 del 09 de noviembre de 2005, mediante ponencia del Magistrado JESUS EDUARDO CABRERA.

Asociado, al carácter lesivo del delito objeto de imputación, tenemos que el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, consagra una pena de Prisión de ocho a doce años; presentando dicha pena un límite máximo que excede de diez (10) años, no calzando en el supuesto contenido en el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal, en cambio, si se adecua a la causal taxativa prevista por el legislador patrio en el Parágrafo 1º del artículo 251 ejusdem, para presumir razonablemente el peligro de fuga. En virtud de lo cual, resultaba procedente decretar la medida cautelar privativa de libertad.

Por todo lo supra mencionado, concluye este Órgano Colegiado que no asiste la razón al recurrente, cuando afirman que no están dados lo supuestos previstos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que el Juez de la recurrida, si acreditó suficientemente tal exigencia procesal.

No obstante lo anterior, insiste la Sala que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva de la referida ciudadana en los hechos que se investigan, toda vez que al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a favor de la imputada, y de no ser así, el proceso debe continuar hasta las fases siguientes, y de ser posible hasta la del juzgamiento y será allí, cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la inocencia o culpabilidad de la enjuiciable.

En armonía con el análisis que viene realizando la Sala, hay que acotar, que uno de los fines de las medidas de coerción personal, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, en interés de la Colectividad, a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable. En virtud de lo cual, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares que constituyen un límite al derecho del enjuiciable, a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

Igualmente considera este Órgano Colegiado, que la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada conforme a lo establecido en los artículos 250.1.2.3, 251.2.3 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la ciudadana KARENNY DEL CARMEN PAREDES, no afecta el derecho a la presunción de inocencia, menos aún produce un gravamen irreparable y así lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879, del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

“….Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….”.

Igualmente, la misma Sala Constitucional, en sentencia Nº 1417, del 10 de Julio de 2007, al emitir pronunciamiento, sobre la naturaleza de la medida de coerción personal, durante el proceso penal, destacó lo siguiente:

“…(omissis)…En este sentido, cabe mencionar que al ministerio publico le esta encomendada la tarea de encomendar y dirigir -en la fase preparatoria- la investigación, en el caso de supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar) si se cometió; ii) la circunstancias en las cuales se llevo a cabo y iii) establecer la identidad de sus autores y participes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el juez de control.

Al respeto, advierte esta sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva judicial de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, por lo que la medida acordada por el tribunal de control se hizo de acuerdo con los parámetros exigidos en el articulo 250 del código orgánico procesal penal

De tal manera que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la presunción penal, fundamentan el derecho que tiene el estado de imponer medidas cautelares contra el imputado, lo que en el presente realizo el juzgado primero de primero instancia en funciones de control del circuito judicial penal del Aragua, el cual decreto medida judicial de privación preventiva de libertad contra el ciudadano Williams Tomas Marval Morillo. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

De allí que, este Tribunal de Alzada, estando conteste con el anterior fallo, estima que la naturaleza jurídica de la medida privativa judicial preventiva de libertad, radica en el aseguramiento de las resultas del proceso penal.

En otro orden de ideas, es necesario destacar que la defensa penal igualmente arguye, que el Tribunal de Control recurrido, para el momento de decretar la medida de coerción personal en contra de la ciudadana KARENNY DEL CARMEN PAREDES, sustentó su pronunciamiento solo en un acta policial de aprehensión, que a su parecer la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que dicha acta no sirve como fundamento para decretar una medida privativa de libertad y menos aún para dar sustento a una eventual sentencia condenatoria.

Al respecto, advierte este Tribunal Colegiado, que los hechos que aparecen resaltados en el Acta Policial, del 14 de diciembre de 2010, suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Nacional Bolivariana, se adecuan jurídicamente en el tipo penal previsto en el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, como lo es el delito de TRAFICO ILICITO ATENUADO DE DROGAS; ya acreditado con los distintos elementos de convicción, que surgieron como fruto de la actuación policial descrita en el acta en comento, donde se evidencian las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las aprehensión de la hoy enjuiciable, debidamente identificada y de la sustancia de carácter ilícita incautada en su poder, tal como se consideró precedentemente.

Pues bien, la anterior Acta Policial, constituye el modo de dar inicio a una investigación penal, por la presunta comisión de un hecho punible de orden público, en la cual los funcionarios que la suscriben, logran narrar las situaciones fácticas de los hechos que arrojaron relevancia jurídica penal.

Aunado a tales señalamientos, la presente investigación, cuenta con cada una de las sustancias ilícitas anteriormente descritas, las cuales son de las señaladas como prohibidas en la Ley Orgánica de Droga. Por lo tanto, al concatenar lo inferido en dicha acta y la existencia de lo incautado, permiten a este Tribunal, crear la certeza de la presunta comisión del hecho punible objeto de imputación, existiendo así la pluralidad de elementos de convicción, para darlo como acreditado.

De esta circunstancia descrita en el Acta Policial de Aprehensión, este Tribunal de Alzada, considera que dicha detención encuadró, tal como lo decretara el Tribunal de Control durante la audiencia prevista en el artículo 373 de la Ley Adjetiva Penal, dentro de los supuestos de la aprehensión flagrante descrita en el artículo 248 ejusdem.

De tal suerte que, la sola sospecha de estarse cometiendo un delito, faculta al órgano policial para proceder a una revisión corporal del sospechoso y a su aprehensión, si de la misma surgieren elementos de convicción que la hagan procedente, tal como lo autoriza el artículo 205 de la Ley Adjetiva Penal.

Siendo así, constituye un deber del funcionario actuante en dicho procedimiento, quien presume la flagrancia, el recabar las evidencias que consiga en el lugar de los hechos o en poder del aprehendido mediante la inspección corporal, para poder vincular tales evidencias de interés jurídico penal, con la presunta responsabilidad se le atribuye al aprehendido.

Igualmente observa este juzgador, que en la mencionada Acta Policial de Aprehensión, se encuentra señalado el motivo por el cual los funcionarios policiales presumieron que se estaba cometiendo un delito, a saber, la actitud corporal de la imputada que delataba la existencia de una situación irregular, es decir, ”…presentando signos de hiperactividad e intranquilidad, quien se encontraba intercambiando de forma discreta objetos de pequeños tamaños,… con otro sujeto…” por lo que procedieron a realizarle la inspección corporal localizándole la presunta droga, presentada en distintos envoltorios de menor tamaño, de los utilizados comúnmente para alcanzar el último eslabón de la cadena del trafico, es decir, llegar hasta el consumidor de dichas sustancias.

Asociado a lo antes señalado, es necesario destacar, que de la misma acta policial emergen las razones por las cuales, los funcionarios policiales, no se hicieron servir de testigos para que presenciaran el registro corporal llevado a efecto a tenor del artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, tales funcionarios destacan que la persona objeto de registro, además de la actitud adoptada ante la presencia policial, una vez que se le exigiera mostrar lo que llevaba entre su vestimenta, la misma se mostró ”renuente y esquiva ante tal petición”, y dada la premura del caso, en virtud de la ”alta peligrosidad del sector”, para ese momento, no se logró localizar testigos.

Siendo así, de la mencionada actuación policial, emergen los elementos indiciarios que permiten, conformar la convicción necesaria, para estimar las circunstancias descritas en dicha acta de aprehensión. De tal manera, que con la adopción de la medida de coerción decretada por el A quo, no se infringió el principio de presunción de inocencia, derecho a la defensa, el debido proceso, ni la tutela judicial efectiva a la imputada de autos. Máxime, cuando los hechos que dieron origen a la aprehensión, encuadran en uno de los tipos penales, consagrados en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, el cual guarda estricta relación con el artículo 131 de la derogada Ley Orgánica Sobre el Consumo y el Tráfico ilícitos de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y sobre ellos, el Máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional, mediante sentencias Nro. 1723, del 10 de diciembre de 2009, estableció las razones de procedencia de la medida de coerción personal más gravosa, ante la acreditación de algunos de los supuestos de hecho, descritos como delito en la citada norma sustantiva penal.

Siendo así, la aprehensión se produjo bajo el supuesto legal de la flagrancia, bajo el cual era el deber de los funcionarios policiales impedir la comisión o continuación del presunto hecho punible descrito, a pesar de la ausencia de testigos que avalaran dicho procedimiento, no constituyendo tal ausencia motivo suficiente para descalificar dicha actuación y enervar la actuación policial, no existiendo en consecuencia, la violación de la garantía constitucional establecida en el articulo 44 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegada por la Defensa Pública Penal en su escrito de apelación; toda vez que la aprehensión se practicó para el momento que presuntamente la imputada resultara sorprendida, cometiendo el delito que por sus características fue calificado como in fragranti.

No obstante, aprecia esta Sala que la decisión dictada por el Juzgado de control, que dictó la medida de coerción personal, no resulta viciada de nulidad, como lo pretende dar a conocer el recurrente. Por su parte el Tribunal de Control, en usos de sus atribuciones y garante de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, tiene la facultad y la capacidad de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentándose en todo momento en la Constitución y demás leyes, tal com o as{i se cumplió en el presente caso.

Pues bien, los órganos jurisdiccionales, en todo momento deben velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad. Por tal razón, la Juez de la recurrida bajo el marco de los anteriores supuestos de hecho y de derecho, consideró la existencia de serios y plurales elementos de convicción para estimar satisfechos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Conforme lo señalado ut supra, la decisión del 15 de diciembre de 2010 y publicada el 20 del mismo mes y año, dictada por el Juzgado Décimo Tercero en función de Control de este Circuito Judicial, mediante la cual decretó la medida de coerción personal, en contra de la imputada KARENNY DEL CARMEN PAREDES, se hizo atendiendo cada uno los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, conforme lo exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal; razonándose la inexistencia de resultar aplicada su libertad plena o alguna de las medidas menos gravosa para la imputada, que logre garantizar la finalidad del proceso y su sometimiento de al mismo, conforme al principio pro libertatis.

Apreciado el anterior extracto jurisprudencial, se logra concluir, que la decisión dictada por el Juez de Control, no constituyó de manera alguna inobservancia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo pretendió hacer ver la recurrente y muchos menos, constituye una extralimitación en la función punitiva del Estado, dado que el decreto de una medida de coerción personal, sólo propende a garantizar las resultas del proceso y a procurar la comparecencia del subiudice a los distintos actos que a bien tenga fijar el Tribunal del Mérito. En consecuencia, resulta improcedente la solicitud de la defensa, quien pretende que a favor de su patrocinado, le sea acordada la libertad sin restricciones.

Por todos lo motivos antes señalados, esta Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, estima que están suficientemente acreditados en autos, los supuestos establecidos en los artículos 250 1.2.3, 251.2.3 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta procedente declarar Sin Lugar el recurso de apelación planteado, de conformidad con lo previsto en el artículo 447.4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Abogado GABRIEL CEDEÑO PEREZ, en su Carácter de Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45º) del Área Metropolitana de Caracas, actuando como defensor de la ciudadana KARENNY DEL CARMEN PAREDES, en contra de la decisión dictada el 15 de Diciembre de 2010, con resolución fundada del 20 de diciembre de 2010, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad a la prenombrada ciudadana. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Con fundamento en los razonamientos de hecho y de Derecho precedentemente expuestos, esta SALA DOS DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Defensor Público Cuadragésimo Quinto (45º) Penal, Abogado GABRIEL CEDEÑO PEREZ, en su carácter de defensor de la imputada de autos KARENNY DEL CARMEN PAREDES, en contra de la decisión pronunciada por el Juzgado Décimo Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, el 15 de diciembre de 2010 y publicada el 20 del mismo mes y año, mediante la cual decretó la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra de la referida ciudadana, por considerar llenos los extremos exigidos el artículo 250, numeral 1, 2 y 3, en relación con el artículo 251 numerales 2 ° y 3°, parágrafo primero, por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILICITO ATENUADO DE DROGAS, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas.

Publíquese, regístrese la presente decisión y déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. Remítase el expediente, anexo a oficio, al Tribunal de origen. Cúmplase.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. ELSA JANETH GOMEZ MORENO

LOS JUECES INTEGRANTES

DRA. ARLENE HERNEZNDEZ R. DR. JESUS BOSCAN URDANETA
(Ponente)

EL SECRETARIO

Abg. LUIS SEQUERA

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente.

EL SECRETARIO

Abg. LUIS SEQUERA

Causa N° 2011-3174