TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS
SALA 6

Caracas, 25 de mayo de 2011
201° y 152°

Exp. N° 3046-2011 (Aa) S-6
PONENCIA DE LA JUEZ GLORIA PINHO

Corresponde a esta Sala Nº 6 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho OMAIRA MORALES, Defensora Pública Sexagésima Cuarta Penal, en su carácter de defensora del ciudadano LUIS ALBERTO MONTAÑEZ AVILA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de abril de 2011, en la audiencia para oír al imputado, en la cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de “ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en agravio de la adolescente (Se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)”, de conformidad con el artículo 447 numeral 4 y 448 ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

El Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en lo Penal en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en virtud de la referida apelación, acordó la remisión de la incidencia a la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, a los fines de ser distribuida a la Corte de Apelaciones de este mismo Circuito, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma, siendo asignada a la Juez GLORIA PINHO.

En fecha 20 de mayo de 2011, se dictó auto y se libró oficio N° -2011 dirigido al Tribunal Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en el cual se solicita con carácter de urgencia sea remitido expediente original seguido en contra del ciudadano LUIS ALBERTO MONTAÑEZ AVILA, a los fines de resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa.

En fecha 23 de mayo de 2010, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, y el mismo se trata de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

En fecha 23 de mayo de 2011, se recibe procedente del Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, expediente original seguido en contra del ciudadano LUIS ALBERTO MONTAÑEZ AVILA.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

La profesional del derecho OMAIRA MORALES, Defensora Pública Sexagésima Cuarta Penal, en su carácter de defensora del ciudadano LUIS ALBERTO MONTAÑEZ AVILA, en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

“… (omisis)
CAPITULO I
DE LOS HECHOS
En fecha 30-04-2011, mi asistido fue presentado en el acto de audiencia oral para oír al imputado, en presencia de la Fiscalía Nonagésima Octava del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, ocasión en la cual se decretó medida privativa judicial preventiva de libertad en contra de mi defendido.
SEGUNDO
FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO
La Defensa apela al estar en desacuerdo con la adopción de la medida privativa judicial preventiva de libertad dictada contra mi defendido de conformidad con los artículos 250 ordinales 1, 2 y 3 y 251 ordinal 2 del Código Orgánico Procesal Penal, decisión recurrida, al considerar no se encuentran satisfechos los presupuestos fácticos y procesales para dictar tal medida de aseguramiento personal y hace las siguientes consideraciones…
En este caso la defensa estima no existen los elementos taxativos que exige el citado artículo 250, en concordancia al 251, toda vez que se requiere la acreditación de un hecho punible, vale decir, la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal.
En relación a lo plasmado en actas, la defensa observa que el hecho hoy imputado se encontraba transitando en la vía a bordo de un camión según el acta policial, la cual recoge fundamentalmente un procedimiento policial a partir de un presunto señalamiento hecho por personas que se encontraban en las adyacencias de donde se practica la aprehensión, no supone fundamento serio como para decretar la medida de privación judicial de libertad.
(…)
Por otra parte, del contexto integral de las actuaciones surge inequívocamente que el procedimiento policial se encuentra afectado de vicios que ameritan la sanción de nulidad absoluta, al violentarse flagrantemente la garantía constitucional de la libertad personal consagrada en el artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyos presupuestos fácticos y jurídicos lo constituyen únicamente la aprehensión es situación de estricta flagrancia y la orden judicial producto de una previa investigación en la cual se hayan preservado las garantías inherentes al debido proceso, así como del elenco de facultades que asisten a los justiciables desde los actos iniciales del proceso investigativo. Lo contrario sería admitir prácticas policiales insanas y convalidar situaciones con apariencia de flagrancia, como en éste caso en el que mi defendido es aprehendido una vez que ya el presunto hecho se había cometido.
(…)
Al apreciar elementos de autos, se observa que únicamente cursa acta, no cursa la prueba fundamental de ello, como la de testigo para poder justificar la rigurosa medida de privación de libertad, estando apenas en su inicio un proceso penal, donde inequívocamente se van a enfrentar dichos contrapunteos con equivalente poder conviccional, esto es el testimonio de la victima contra el del imputado, como pretendió el Ministerio Público, al precalificar los hechos bajo lo estatuido en el artículo 455 de la Ley Sustantiva Penal.
Debe acotarse que el hecho calificado como ROBO GENERICO, requiere como elemento determinante de orden objetivo, la conducta extrema materializada por la acción y conducta descrita en el tipo.
(…)
Igualmente es de hacer notar que el acta policial de aprehensión, no es un acto que contenga valor probatorio propio, sobre la ocurrencia de los hechos, sino simples actuaciones preliminares de investigación que recogen las informaciones iniciales de carácter instructivo, que sólo hace fe de la aprehensión, más no aporta certeza de los hechos que la originaron, lo cual será objeto de controversia del proceso.
(…)
Ante la falta de acreditación del hecho punible y de los fundados elementos de convicción y no obstante haberse impuesto MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3 y 251 numerales 2 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que el fin del procedimiento ordinario es para la correcta investigación de los hechos con todos los elementos que influyan en la correcta determinación de los mismos, y sujetar indefinidamente a una persona a una medida de coerción personal por leve que sea, causa un gravamen permanente y desnaturalizaría la finalidad en la aplicación de las mismas, puesto que el Ministerio Público aseguradas las evidencias y practicados todos los actos de investigación, conserva la facultad de eventualmente con vista a un acto conclusivo definitivo; solicitar ante el Juez de Control, la imposición de medidas privativas de libertad, para asegurar las resultas de un eventual juicio penal. Considera esta defensa que no existen en las actas procesales los constitutivos de medios probatorios de la presunta comisión de un delito ni de la culpabilidad de su presunto autor.
Con la medida decretada en contra de mi defendido, carente de los fundados elementos de convicción para decretarla, se han violentado derechos y garantías constitucionales y procesales RESTRINGIENDOSELE EL DERECHO A LA LIBERTAD, cuando en principio lo procedente y ajustado a derecho era decretar la libertad o en su defecto otorgar una de las medidas cautelares previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal por no estar ante los supuestos constitucionales para legimitar su aprehensión conforme al artículo 44 numeral 1 del texto fundamental vigente y tampoco estar llenos los extremos legales exigidos en los artículos 25 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo solicitara la defensa por las argumentaciones expuestas en la audiencia oral.
PETITORIO
Por todos los razonamientos antes expuestos, esta defensa solicita muy respetuosamente a los MAGISTRADOS DE LA SALA DE LA CORTE DE APELACIONES, que haya de conocer del presente recurso LO ADMITAN, LO DECLAREN CON LUGAR y REVOQUEN LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, decretada en contra del ciudadano LUIS ALBERTO MONTAÑEZ AVILA, ampliamente identificado ut supra, a tenor de lo dispuesto en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal al no ajustarse las circunstancias de su aprehensión a los supuestos restrictivos constitucionales exigidos en el artículo 44 numeral 1 de la Norma Constitucional vigente y no acreditarse los supuestos taxativos y concurrentes establecidos en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal.”

-II-

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de abril del presente año, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

“(omisis) PRIMERO: Vista la solicitud Fiscal, en el sentido de que se acuerde el procedimiento ordinario, este Tribunal observa que en efecto existen diligencias por practicar, motivo por el cual acuerda que las presentes actuaciones se continúen por el Procedimiento Ordinario, conforme a lo establecido en el artículo 373, último aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Vista la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público como el delito de ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, se evidencia que existe un acta policial en la cual se deja constancia que la victima señaló el individuo utilizando la fuerza física le arrebató el teléfono celular, si bien es cierto que la víctima mencionó la palabra le arrebató el celular, no es menos cierto que se trata de una menor de edad, quien posiblemente no entienda la diferencia entre una u otra acepción. En vista de ello, el Tribunal observa que la misma victima señala a su vez que el sujeto empeló la fuerza física por lo que estamos en presencia de la figura prevista en el artículo 455 del Código Penal, que tipifica el Robo Genérico, pues para que exista la figura invocada por la defensa, la violencia debe ser dirigida única y exclusivamente a arrebatar la cosa, por lo que se admite la precalificación dada por el Ministerio Público, y atendiendo a que se trata de una precalificación, se hace la advertencia la misma puede varias en el transcurso de la investigación. TERCERO: Por su parte, vista la solicitud interpuesta por el Ministerio Público en el sentido de que se decrete medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano LUIS ALBERTO MONTAÑES AVILA, se observa que estamos en presencia del ilícito penal antes descrito el cual merece pena corporal y cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra prescrita, en virtud de lo reciente de su comisión. En lo atinente a los elementos de convicción para estimar que este ciudadano es autor o participe del delito atribuido, nos encontramos con que existe un acta policial la cual señala que a este ciudadano le fue decomisado en su poder el celular, el cual fue reconocido por la víctima como de su propiedad, al igual que reconoció al aprehendido como el autor del hecho, atendiendo a ello es de advertir que el dicho de los funcionarios policiales tienen valor por ser funcionarios públicos, y para desvirtuar el contenido de la constancia de lo acontecido, se debe realizar una investigación, pues en dicha acta policial, se señala que existe lo manifestado por la victima menor de edad, así como el de una compañera de la misma, considerando que tales elementos señalan al ciudadano LUIS ALBERTO MONTAÑEZ AVILA, como autor o participe en el ilícito penal in comento, por lo que se encuentra satisfecho, el requerimiento establecido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Sobre el requisito establecido en el numeral 3 del mismo artículo, encuentra este Tribunal que existe presunción del peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegarse a imponer, conforme a lo establecido en el numeral 2 y parágrafo primero del artículo 251 del texto adjetivo penal, y la magnitud del daño causado conforme al numeral 3 del mismo artículo. De igual manera este Tribunal considera que no estamos en presencia de peligro de obstaculización, conforme al numeral 2 del artículo 252 ibidem, por lo que no comparte el criterio fiscal respecto a la existencia de esta circunstancia. En consecuencia, estando llenos los extremos descritos anteriormente se decreta la medida de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano LUIS ALBERTO MONTAÑEZ AVILA, y designa como centro de reclusión el Internado Judicial Capital “Los Teques”…”

-III-

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Examinados los fundamentos del recurso de apelación esta Sala observa que constituyen fundamento de impugnación los siguientes alegatos:

1°.- Que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar la recurrente que no se ha acreditado la existencia del delito y la participación en el mismo de su defendido.

2°.- Que la decisión presenta el vicio de inmotivación.

Procede la Sala a resolver cada alegato en los siguientes términos:

PRIMERO: En cuanto al alegato que no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al estimar la recurrente que no se ha acreditado la existencia del delito y la participación en el mismo de su defendido, se observa:

Conforme a lo previsto en el único aparte del artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 13, ejusdem, la medida de privación judicial preventiva de libertad sólo procede “cuando las demás medidas cautelares (sustitutivas) sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso”, que no son otras que el establecimiento de la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho.

La medida judicial privativa de libertad sirve a tres objetivos: a) Pretende asegurar la presencia del imputado en el procedimiento penal; b) Pretende garantizar una investigación de los hechos, en debida forma, por los órganos de la persecución y c) Pretende asegurar la ejecución penal (Roxín: Derecho Procesal Penal. Pág.257).

Los autores GIMENO, MORENO y CORTEZ, en su obra “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, consideran como presupuestos para que se dicte la medida privativa de libertad que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsables criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar la medida, trátese de una imputación judicial, lo que constituye el fumus bonis iuris, y a su vez que concurra el específico periculum in mora, que debe existir peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción. Claus Roxin, señala como un presupuesto material de estas medidas, la sospecha vehemente con respecto a la comisión del hecho punible; esto es, debe existir un alto grado de probabilidad de que el imputado ha cometido el hecho y de que están presentes todos los presupuestos de punibilidad y de la perseguibilidad.

Cafferata Nores, considera que la coerción personal del imputado presupone la existencia de suficientes indicios de cargo en su contra (fumus bonis iuris) y requiere la existencia del peligro de que este pretende frustrar los fines del proceso (periculum in mora). En cuanto a la presunción del buen derecho, estima el autor que la ley procesal exige “la necesidad de un mínimo de pruebas para que se pueda sospechar la existencia del hecho delictuoso y la participación punible del imputado” (Medidas de Coerción en el Nuevo Código Procesal Penal de la Nación”, pag. 14)

El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece para la procedencia de la medida de privación preventiva de libertad, formalmente que el Ministerio Público la solicite al Juez de Control y que acredite la existencia de un hecho punible y la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible que amerite pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Ha sido criterio reiterado de esta Sala de Apelaciones, que la norma contenida en dicho artículo, cuando dispone en su encabezamiento que “... El Juez de Control... podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de...”; el verbo acreditar, en la esencia de la interpretación gramatical, significa: “Hacer digno de crédito”, esto es, reputar la solvencia, la existencia, dar crédito a una cosa, creerla, dar seguridad de que una persona o cosa es lo que representa o parece.

De tal manera, que al examinar la exigencia del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Sala que la frase utilizada por el Legislador al señalar que deben existir “Fundados elementos de convicción”, no debe interpretarse, en el sentido de que se exija la plena prueba de, pues no se trata de establecer una plena prueba, sino de crear la convicción en el Juez de lo acontecido; esto es así, por cuanto es en el juicio oral y público donde adquirirán la calidad de prueba, se debatirá la veracidad de los hechos y, subsecuentemente, se verificará el proceso de valoración probatoria.

La frase in comento tiene que ver y así debe ser interpretada, con que el Juez de Control debe basarse para dictar una medida cautelar de privación preventiva de libertad, en los elementos que en uso de las atribuciones conferidas en los artículos 108, 117 y 281 del Código Orgánico Procesal Penal, aporten, tanto las autoridades de policía de investigaciones, como el Ministerio Público, los cuales permitirán concluir, presumir con fundamento y de manera provisional, que el imputado ha sido partícipe o no, en el hecho calificado como delictivo.

Se concluye de las precedentes disposiciones legales que al Ministerio Público sólo le corresponde acreditar a través de fundados elementos de convicción, la existencia de un hecho punible y que el imputado ha sido autor o partícipe en su comisión, al igual que las circunstancias de peligro de fuga o de obstaculización.

Visto lo anterior y examinadas las actuaciones procesales, esta Sala observa que la Fiscal Nonagésima Octava del Ministerio Público, abogada YAMILET GAMARRA SAYAGO, en la oportunidad en que fue presentado ante el Juez de Control el ciudadano LUIS ALBERTO MONTAÑEZ AVILA, solicitó que se le impusiera medida judicial privativa de libertad, acreditando los extremos del artículo 250, numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal.

En efecto, constata la Sala que el Ministerio Público, acreditó a través del: acta policial de aprehensión de fecha 29 de abril de 2011, (folio 4), el acta de investigación policial, relativa de la cadena de custodia de evidencias físicas, del teléfono presuntamente incautado, En el acta policial de aprehensión se plasmaron las circunstancias de modo tiempo y lugar de la aprehensión del referido ciudadano, de la misma se extrae:

“(omisis) siendo aproximadamente las cuatro y treinta horas de la tarde del día de hoy, encontrándome en labores de recorrido motorizado por la parroquia Macario, específicamente en el sector las adjuntas el sector la fran parada, en compañía de los oficiales I BOLAÑO JOSÉ, CABEZA REYNALDO y CASTILLO RAMON, credenciales 73116, 73406, 73581, respectivamente a bordo de las unidades motos 1814, 0534 y 1872 respectivamente, cuando fuimos abordados por varios ciudadanos quienes nos indicaban que siguiéramos un camión que transitaba por el lugar con dirección a la redoma de Ruiz Pineda, del cual en la parte trasera iba montado un sujeto que momentos antes le había robado un teléfono celular a una estudiante de un liceo cercano, acto seguido procedimos a seguir el vehículo en cuestión para interceptarlo y efectivamente logramos avistar un sujeto con las siguientes características; de tez morena, de contextura delgada, de aproximadamente de ciento setenta centímetros de estatura, vestía un pantalón jeans de color azul, suéter de color azul, zapatos deportivos de color marrón, este sujeto al percatarse de la presencia policial procedió a lanzarse del camión, intentando huir en veloz carrera por la misma vía, siendo retenido a escasos metros del sitio, acto seguido el Oficial I CASTILLO RAMÓN, le practicó una inspección personal minuciosa de sus vestimenta, amparados en el artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, acto en el cual se logró incautar en el bolsillo del lado derecho de la parte delantera del pantalón, un teléfono celular son las siguientes características: MARCA BLACKBERRY, MODELO 8900, DE COLOR NEGRO Y PLATEADO, SERIAL IMEI353471036511422, CON SU RESPECTIVA BATERIA, CON UN SHIP SERIAL 8958060001207796588, TELEFONIA CELULAR MOVILNET, que al preguntarle si era de su propiedad, no indicó nada al respecto, quedando posteriormente identificado el ciudadano como MONTAÑEZ AVILA LUIS ALBERTO, VENEZOLANO, DE 25 AÑOS DE EDAD, DE ESTADO CIVIL SOLTERO, DE PROFESIÓN U OFICIO INDEFINIDA, RESIDENCIADO EN EL SECTOR ADJUNTAS, EL BOULEVARD BARRIO SANTA CRUZ, CASA NUMERO 28, PARROQUIA MACARAO, PORTADOR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD V-17.756.181, seguidamente se presentó en el lugar una adolescente con una actitud muy nerviosa, quien reconoció el teléfono incautado como de su propiedad y manifestó a viva voz y señaló de manera clara y directa al sujeto retenido como quien haciendo uso de la fuerza física le había arrebatado su teléfono celular, quedando posteriormente identificada la victima como (Se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), en consecuencia se realizó la detención formal del ciudadano e igualmente se le informó de sus derechos como imputado contemplado en el artículo 125 ejusdem. Siendo testigo del hecho la adolescente identificada como (Se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), seguidamente se realizó llamado al operador de guardia de la Sala de Control, indicando todo lo referente al procedimiento, en virtud de lo acontecido trasladamos todo el procedimiento hasta la sede de nuestro comando a fin de elaborar la presente acta policial, una vez en el despacho, se notificó vía telefónica de la actuación policial al Fiscal 40 Auxiliar del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, Yusmary Oreste, de guardia por la Policía Municipal de Caracas, indicándonos que la misma queda notificada y ordena la elaboración de la presente acta policial y que el ciudadano supra mencionado fuese presentado en la oficina de flagrancia del Ministerio Público para que el Fiscal de guardia conozca del caso, el día de mañana, 30-04-2011, mientras que la evidencia incautada será consignada en la Sala de Evidencia de este cuerpo policial de conformidad con el artículo 202 A 202B ibidem. Se deja constancia que en nuestro despacho se presentó la ciudadana madre de la adolescente victima del hecho que nos ocupa quien quedó identificada como ROSALES NERIS, venezolana de 38 años de edad, portadora de la cédula de identidad V-11.935.234, manifestando que para el momento su hija la cual representa no quería para el momento (sic) hacer ninguna declaración sobre lo ocurrido, debido que para el momento se encontraba muy nerviosa y por temor a futuras represalias ya que por información de las mismas el ciudadano aprehendido es integrante de una banda de sujetos que se dedican a cometer distintos delitos en el sector de igual manera tomando la misma aptitud la testigo presencial del hecho, motivo por el cual no se pudieron realizar las entrevistas para el momento del hecho que nos ocupa, es todo”. (folios 4 y 5).

Ahora bien, observa la Sala que la recurrente señala en su escrito entre otros particulares, que “la patentización de que las circunstancias de la aprehensión obedecen a la actual y evidente comisión de una conducta delictiva, con todos los caracteres que conforman los elementos positivos, típicos, antijurídicos, culpables y reprochables penalmente por ser objeto de una sanción o consecuencia jurídica y ello requiere que debe tener una relación de perfecta adecuación con el tipo penal invocado por el Ministerio Público así sea en forma preliminar o provisional, ya que debe atenerse a la presunta conducta desplegada por el imputado, para decidir así la medida aplicable si fuere el caso, por lo cual la labor de subsunción de los hechos en el derecho resulta determinante a los fines tanto del procedimiento a seguir como en la imposición de medidas restrictivas o limitativas de la libertad personal”.

Al respecto, resulta necesario destacar el contenido de la norma precalificada por el Ministerio y acogida por el tribunal de control, en la audiencia de presentación de imputados pues del auto motivado se extrae el contenido del artículo 456 del Código Penal, lo que se presta a confusión y a incertidumbre procesal, no obstante analizaremos la acogida en la referida audiencia, a saber:

Art 455 “Quien por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto muble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con prisión de seis a doce años”.

Para poder subsumir los hechos en el tipo penal señalado, se requiere en primer lugar que existan amenazas para lograr el constreñimiento de la victima u otra persona presente en el lugar a entregar los objetos.

A través de la violencia se priva a la persona de su voluntad, de manera que materialmente queda obligada a hacer o dejar de hacer lo que según su estado como individuo, tiene derecho a resolver; en ello reside el ataque al bien jurídico libertad.

La amenaza o violencia psicológica, opera debilitando la resistencia de las personas y debe consistir en el ofrecimiento de un mal grave e inminente contra la vida o la integridad de las personas o contra las cosas de su particular aprecio.

Nos enseña Febres Cordero, que la intimidación tiene la entidad de aniquilar la libertad por la perturbación angustiosa que genera en la víctima del mal que se amenaza, por ello destruye, suspende o impide el libre ejercicio de su voluntad y produce análogos efectos de la fuerza física.

La diferencia del delito de robo propio descrito en el artículo 455 con el robo impropio previsto en el artículo 456 ambos tipificados en el Código Penal, radica en el momento en que se ejercen los medios comisivos y su relación con el acto de apoderamiento.

En el robo propio la violencia y las amenazas son anteriores al acto de apoderamiento, mientras que en el impropio es concomitante o posterior con el acto de apoderamiento, proyectándose los medios violentos sobre la persona que detenta la cosa o sobre la persona presente en el lugar del delito, bien sea para llevarse el objeto sustraído o para procurar la impunidad de quien realizó la acción material de apoderamiento o procurarla a cualquier otra persona que haya participado en el delito. La violencia posterior debe constituir una unidad de hecho con el apoderamiento y no una actividad posterior independiente.

Visto lo anterior, es menester entonces destacar lo previsto en el último aparte del artículo 456 de la norma sustantiva, a saber:

Art. 456 “Si la violencia se dirige únicamente a arrebatar la cosa a la persona, la pena será de prisión de dos a seis años”.

Sin lugar a dudas, tenemos que, el delito de robo en la modalidad de arrebatón, se configura cuando la violencia se dirige únicamente a arrebatar la cosa a la persona, por lo que el sujeto activo ejecuta un movimiento muy ágil y rápido colocando sus manos sobre la cosa mueble objeto de apoderamiento, tal como un bolso, maletín, cadena, etc.., y ejerciendo simultáneamente un tirón fuerte que acompañado de un movimiento de rechazo de la víctima, logra efectivamente arrebatar la cosa mueble y así lograr el apoderamiento. Si la violencia se proyecta sobre la persona en el momento en que se realiza el apoderamiento, el delito será robo impropio y no leve.

En virtud del análisis precedente, la subsunción de los hechos en la norma precalificada es errada, toda vez que del acta de aprehensión se aprecia con absoluta claridad, que el ciudadano LUIS ALBERTO MONTAÑEZ AVILA, presuntamente despojó del celular a la adolescente, por tal razón la precalificación perfectamente adecuada es la del Robo en la modalidad de Arrebatón, previsto en el último aparte del artículo parcialmente transcrito; es decir; 456 de la norma sustantiva penal, por lo que la razón asiste parcialmente a la recurrente en lo que respecta a la imputación de los hechos. Así se decide de manera expresa.

Ahora bien, vista la adecuación típica, examinada y la señalada por la representación fiscal, si bien no es la aplicable en el presente caso, juzga la Sala que el Ministerio Público acreditó ante el Juez de Control la existencia de un hecho punible que amerita una pena corporal que oscila entre dos a seis años en su límite máximo y cuya acción para su enjuiciamiento no se encuentra prescrita, acreditándose además la existencia de fundados elementos de convicción contra el ciudadano LUIS ALBERTO MONTAÑEZ AVILA, pues cuenta con el dicho de la presunta víctima, quien identificó al presunto aprehendido como la persona que la despojó de su teléfono celular, y fue reconocido por la misma en el centro policial, acreditado esto además en el acta policial. Aspectos estos que no son absolutos, ni forman parte de valoración alguna, pues pueden modificarse o destruirse en la fase de investigación.

Igualmente observa la Sala que al referido ciudadano se le incautó presuntamente un teléfono celular marca Blackberry, modelo 8900, de color negro y plateado, serial IMEI 353471036511422, con su respectiva batería, y un ship serial 8958060001207796588, telefonía celular MOVILNET, referida por la víctima, tal como aparece plasmado en el acta de aprehensión.

De las actuaciones procesales, de la doctrina examinada y de la doctrina establecida por esta Sala en fallos anteriores, se concluye que se encuentran cumplidos los numerales 1 y 2 del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el Ministerio Público acreditó la existencia de un delito imputado al ciudadano LUIS ALBERTO MONTAÑEZ AVILA, hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentran evidentemente prescrita, existiendo fundados elementos de convicción para estimar que es presuntamente el autor.

El numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal exige para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad, presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

En el caso concreto el delito de ROBO EN LA MODALIDAD DE ARREBATÓN, cuyo hecho fue acreditado por el Ministerio Público como presuntamente cometido por el imputado de autos, como ha sido señalado anteriormente, es el previsto en el último aparte del artículo 456 del Código Penal que contempla pena de prisión cuyo limite máximo es de 6 años con lo cual el peligro de fuga no esta acreditado de conformidad con el parágrafo primero del artículo 251 de la norma adjetiva penal.

Ahora bien, en el presente caso se presume el peligro de obstaculización dado que el ciudadano LUIS ALBERTO MONTAÑEZ AVILA, conoce el lugar donde estudia la adolescente, con lo cual se puede presumir que el mismo puede influir en ella para que se comporte de manera reticente, poniendo en peligro la investigación de la verdad de los hechos y la realización de la justicia, por lo tanto considera este Órgano Colegiado que el peligro de obstaculización se encuentra acreditado, sin que ello impida de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal que el imputado o su defensora soliciten la revisión de la medida cuando lo estimen necesario. ASI SE DECLARA.-

SEGUNDO: En cuanto a la falta de motivación se observa que según el artículo 532 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde al Juez de Control decretar las medidas de coerción personal conforme a las disposiciones previstas en los artículos 250 al 255, ejusdem. La medida de privación de libertad procede siempre que resulte acreditada la existencia de las circunstancias a que se refiere el artículo 250 en relación con los artículos 251 y 252, ejusdem, cumpliendo además la resolución con las exigencias de forma del artículo 254. Las medidas cautelares sustitutivas se decretan bien de oficio o a solicitud de parte en las modalidades señaladas en el artículo 256 y siguientes y deben estar acreditadas las circunstancias de los numerales 1 y 2 del artículo 250 y cumplirse las exigencias de forma del citado artículo 254.

En cuanto al segundo requisito de la enunciación sucinta del hecho o hechos que se le atribuye al imputado, ha constatado la Sala que la Juez de la recurrida de manera explícita y motivada en el auto motivado indicó:

“(omisis) Observa este Juzgado que el imputado MONTAÑEZ AVILAN LUIS ALBERTO,, el acto de la audiencia oral para oír al imputado, manifestó no tener nada que ver que lo narrado por la ciudadana Fiscal, porque si estaba en las adjuntas porque vive por ese sector, pero que nunca fue detenido porque no tenía nada en su poder cuando fue aprehendido solamente se enteró de lo ocurrido porque al llegar al despacho con los funcionarios estos mediante la fuerza física o sea que me golpearon por todo el cuerpo me mostraron un teléfono pero al parecer no es de la persona que dice que le robaron, yo jamás he estado detenido me da mucha pena con ustedes esta situación que estoy viendo (sic) pero en el momento de mi detención se presentó una muchacha pero ella no dijo que yo era el que le había quitado su celular, ese celular que la ciudadana Fiscal dice que fue robado por mi persona jamás me lo incautaron a mi. Es todo, le concede el derecho de palabra a su abogada defensora: Primero No estoy de acuerdo con la precalificación dada a los hechos por la ciudadana Fiscal del Ministerio (sic). Segundo no existe la experticia realizada al celular incautado. Tercero no existe acta de entrevista rendida por la victima, y mucho menos testigo del mismo en virtud de que solamente existe el nombre de la supuesta testigo adolescente, además el señalamiento la adolescente dice que le fue arrebatado su teléfono celular, mientras que la ciudadana Fiscal ha precalificado el delito como Robo Impropio, solicito a la ciudadana Juez que adecue los hechos en el derecho, solicito en virtud de lo antes narrado, la libertad plena de mi defendido, y caso de que la ciudadana Juez no acoja lo solicitado por esta defensa le sea otorgado una medida menos gravosa. Es todo.
El acta de investigación policial se concatena con el registro de cadena de custodia de evidencia física, cursante en el expediente del teléfono celular incautado.
Con el señalamiento que hiciera la victima al reconocer su celular, que momentos antes le había sido incautado el imputado de autos, quien señaló al mismo que por el uso de la fuerza física le había arrebatado su celular.
Por otra parte existen elementos de convicción suficientes que permiten acreditar como quedó establecido con anterioridad que el imputado MONTAÑEZ AVILAN LUIS ALBERTO, se encuentra incurso en el delito precalificado, toda vez que de los dichos de los funcionarios aprehensores el cual fue descrito el acta de aprehensión, por el señalamiento de la victima cuando se apersono en el lugar donde había aprehendido al imputado de autos reconociendo de su propiedad el teléfono celular y señalando directamente al imputado quien le había arrebatado su celular con el uso de la fuerza física.
En este sentido este Juzgado de Control estima que se encuentran acreditados en el expediente los extremos previstos en el artículo 250 ordinales 1, 2, 3, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud que el ciudadano MONTAÑEZ AVILAN LUIS ALBERTO, se encuentra presuntamente incurso en la comisión de el delito ROBO IMPROPIO, de conformidad con el artículo 456 concatenado con el artículo 455 ambos del Código Penal, en relación con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica del Niño, Niña y Adolescente (sic).
Un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, estamos en presencia de un delito presuntamente cometido en fecha 29 de abril de 2011, puesto a la orden de este Tribunal el día 30 de abril de 2011, celebrada audiencia para oír al imputado en fecha 30 de abril del presente año, evidentemente el delito precalificado no se encuentra evidentemente prescrito.
Fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano LUIS ALBERTO MONTAÑEZ AVILAN, es la persona que perpetró dicho delito en virtud, del señalamiento de la victima, de la evidencia incautada en el bolsillo del pantalón que vestía el imputado el día de los hechos.
Una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular de peligro de fuga en la búsqueda de la verdad, respecto de un acto concreto de investigación, por la pena que podría llegarse a imponer por estar en presencia del delito de ROBO IMPROPIO previsto y sancionado en el artículo 456 concatenado con el artículo 455 ambos del Código Penal vigente en relación con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica del Niño, Niña y Adolescentes (sic).
Artículo 251 ordinal 2 la pena que podría llegarse a imponer en el caso, debido a que estamos en presencia de un delito de ROBO IMPROPIO previsto y sancionado en el artículo 456 concatenado con el artículo 455 ambos del Código Penal vigente en relación con la agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica del Niño, Niña y Adolescentes (sic), prevé una pena de seis a doce años de prisión.
Artículo 251 ordinal 3 la magnitud del daño causado debido a que estamos en presencia de un delito que si bien es cierto que no se utilizó arma alguna para lograr obtener la cosa no es menos cierto que de conformidad con lo expresado por la adolescente este utilizó la fuerza pública (sic) para lograr obtener el resultado.
Parágrafo primero se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad cuyo término máximo sea igual o superior a diez años, la pena superior por el delito precalificado ROBO IMPROPIO, es de doce años de prisión”. (folios 20 al 22).

De lo precedentemente transcrito considera la Sala que la Juez de la recurrida dio cumplimiento a la exigencia contenida en el numeral 2 del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal

En cuanto a la exigencia del numeral 3 del artículo 254 del Código Orgánico Procesal Penal ha constatado la Sala que la decisión impugnada referida al delito por ella precalificado dio cumplimiento a este requerimiento al expresar que existe presunción de peligro de fuga en virtud de la pena que eventualmente podría llegar a imponerse dicha circunstancia fue suprimida, ante la modificación del tipo penal advertido por este Órgano Colegiado,

Del texto de la decisión impugnada se evidencia que fueron citadas las disposiciones legales, sin embargo tal como se indicó ut supra la Juzgadora plasmó un tipo penal distinto al precalificado en la audiencia de presentación, situación esta que si bien fue advertida, la misma no acarrea perjuicio a las partes, en virtud del análisis efectuado en el presente fallo, no obstante esto considera este Tribunal Colegiado, que la decisión impugnada se encuentra debidamente motivada habiéndose dado estricto cumplimiento al mandato legal de los presupuestos de forma, por lo que debe declararse SIN LUGAR, la presente denuncia de infracción Y ASI SE DECLARA DE MANERA EXPRESA.-

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, considera la Sala que lo procedente y ajustado en derecho es DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación planteado por la profesional del derecho OMAIRA MORALES, Defensora Pública Sexagésima Cuarta Penal, en su carácter de defensora del ciudadano LUIS ALBERTO MONTAÑEZ AVILA, en contra de la decisión dictada en fecha 30 de abril de 2011, por la Juez Cuadragésima Segunda de Primera Instancia en funciones de Control del Tribunal del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas que decretó medida judicial preventiva privativa de libertad en contra del referido ciudadano de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 1, 2 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión del delito de ROBO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 456 en relación con el artículo 455 del Código Penal. Solo en lo que respecta a lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se revoca dicho pronunciamiento en cuanto a la precalificación típica, quedando el decreto de medida judicial privativa preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de Robo en la modalidad de Arrebatón, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 456 de la norma sustantiva penal, dicha medida restrictiva se aplica conforme al artículo 250 en sus tres numerales y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECLARA DE MANERA EXPRESA.

-IV-
DECISION

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, acuerda declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la profesional del derecho OMAIRA MORALES, Defensora Pública Sexagésima Cuarta Penal, en su carácter de defensora del ciudadano LUIS ALBERTO MONTAÑEZ AVILA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Cuadragésimo Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30 de abril de 2011, en la audiencia para oír al imputado, en la cual decreta medida judicial preventiva privativa de libertad, de conformidad con lo establecido en los artículos 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numerales 1 y 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de “ROBO GENERICO, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal, con el agravante del artículo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes en agravio de la adolescente (Se suprime el nombre del menor de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes)”, Solo en lo que respecta a lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia se revoca dicho pronunciamiento en cuanto a la precalificación típica, quedando el decreto de medida judicial privativa preventiva de libertad, por la presunta comisión del delito de Robo en la modalidad de Arrebatón, previsto y sancionado en el último aparte del artículo 456 de La norma sustantiva penal, dicha medida restrictiva se aplica conforme al artículo 250 en sus tres numerales y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
Publíquese, diarícese y regístrese esta decisión. Déjese copia en archivo de la misma. Remítase la incidencia, anexo a oficio, en su debida oportunidad legal.
Se ordena suprimir el nombre del adolescente al momento de su divulgación de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
LA JUEZ PRESIDENTE (e)

DRA. FRENNYS BOLIVAR
LA JUEZ

DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO
LA JUEZ-PONENTE

DRA. GLORIA PINHO
LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA

ABG. YOLEY CABRILES
FB/PMM/GP/YC/da.-
EXP. N° 3046-2011 (Aa)-S-6.