REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SEGUNDO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Caracas, viernes (27) de mayo de 2011 200 º y 152 º Exp. Nº AP21-R-2011-000609 Asunto Principal Nº AP21-L-2010-003001 PARTE ACTORA: HENRY FERNANDO RUBIO PUCHE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 4.167.790. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: JUAN LUÍS NÚÑEZ GARCÍA y ALBERTO JOSÉ PEÑA TORRES, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 35.774 y 44.941, respectivamente. PARTE DEMANDADA: FUNDACIÓN INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL PERSONAL ACADÉMICO DE LA UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR (IPP-USB), constituida mediante inscripción en la Oficina Subalterna del Registro Público del Segundo Circuito del Distrito Sucre (hoy Municipio Sucre) del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha ocho (08) de octubre de 1981, bajo el N° 27, Tomo 03, Protocolo Primero. APODERADOS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: HÉCTOR JOSÉ MEDINA MARTÍNEZ, LEONEL ALFONSO FERRER URDANETA e ISABEL CECILIA ESTÉ BOLÍVAR, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 61.689, 65.719 y 56.467, respectivamente. ASUNTO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales. SENTENCIA: Definitiva. MOTIVO: Recurso de apelación interpuesto por el abogado Juan Núñez, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora recurrente contra la decisión de fecha 7 de abril de 2011 dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. CAPITULO PRIMERO. I.- Antecedentes. 1.- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración recurso de apelación interpuesto por el abogado Juan Núñez, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora recurrente contra la decisión de fecha 7 de abril de 2011 dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, en el juicio incoado por el ciudadano Henry Fernando Rubio Puche contra la Fundación Instituto de Previsión Social del Personal Académico de la Universidad Simón Bolívar (IPP-USB). 2.- Recibidos los autos en fecha 27 de abril de 2011, se dio cuenta al Juez del Tribunal, en tal sentido, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral para el día 20, de mayo de 2011 a las 11:00 a.m., de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes. 3.- Siendo la oportunidad para decidir, una vez efectuada la audiencia en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto en el artículo 163, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Sentenciador, procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho: II.- Objeto del presente “Recurso de Apelación”. 1.- El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró “SIN LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano HENRY FERNANDO RUBIO PUCHE, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 4.167.790, en contra de la FUNDACIÓN INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL PERSONAL ACADÉMICO DE LA UNIVERSIDAD SIMÓN BOLÍVAR (IPP-USB), constituida mediante inscripción en la Oficina Subalterna del Registro Público del Segundo Circuito del Distrito Sucre (hoy Municipio Sucre) del Estado Bolivariano de Miranda, en fecha ocho (08) de octubre de 1981, bajo el N° 27, Tomo 03, Protocolo Primero, por motivo de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales. // Se condena en costas a la parte actora al resultar totalmente vencida de conformidad con la norma del artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.” 2.- En tal sentido, corresponde a este Juzgador de Alzada, la revisión de la sentencia en la medida del agravio sufrido por la parte actora recurrente, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en que extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de Santiago Sentis Melendo, lo siguiente: “El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo”. A).- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente: “…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” B).- Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma: “…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…” C).- El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene: “…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…” D).- En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de febrero de dos mil uno (2001), se establece: “…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…” 3.- En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de la parte recurrente, pasa a conocer y pronunciarse sobre los puntos apelados, referidos a verificar si corresponden en derecho las diferencias por Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales reclamados por el accionante en los términos expuestos en la audiencia oral de apelación. III.- De la Audiencia ante este Tribunal Superior. 1.- La parte actora apelante, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que el Juez de la recurrida falseó una sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso Inverbanco; que la recurrida viola la tutela judicial efectiva, el debido proceso, y el artículo 88, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; que la recurrida incurre en el vicio de inmotivación por silencio de pruebas, pues le dio valor a la declaración de los testigos que fueron contestes en que el trabajador era empleado de dirección y al momento de valorar la declaración de Yorleis Sánchez (promovida por la demandada), la desecha por existir contradicción, y no señaló en dónde incurrió en contradicción; que dicha testigo declaró en contra de la demandada ya que declaró que el trabajador no era de dirección; que conforme a la sentencia del 12/06/002 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, caso José Ramón Canelón, se explica cuándo está mal valorado un testigo; que la recurrida incurrió en error de interpretación del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo y falta de aplicación del artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya que la parte actora no negó que fuese trabajador de confianza, lo que alegó la demandada fue que era trabajador de dirección, y esto no es cierto ya que el trabajador no podía ejecutar ningún acto sin autorización del Comité Ejecutivo; que falsamente se dijo que el actor formaba parte del Comité Ejecutivo, y el trabajador solo era un Administrador; que si se revisan los Estatutos de la Fundación, se observa que las funciones de dirección son del Comité Ejecutivo; que no se sabe de dónde el A-quo, determinó que el trabajador era de dirección; que la recurrida adolece del vicio de ilogicidad y contradicción, ya que no dijo que por tales o cuales funciones, se determinó que era de dirección; que en todo caso que fuese trabajador de dirección, el A-quo negó que le tocara la diferencia del preaviso omitido. 2.- Por su parte, la parte demandada alegó que el A-quo sí valoro plenamente las pruebas en juicio; que la recurrida no adolece de ilogicidad y está bien motivada, por lo que solicitó que la misma fuese confirmada. 3.- El Juez en uso de sus facultades pasó a efectuar algunas preguntas al accionante presente y a su apoderado, en los siguientes términos: a) Usted en algún momento representaba a al Institución para la cual trabajaba? Respondió: No, la representación la tenía el representante legal de la Fundación. b) Podía contratar personal? Respondió: No, sólo por autorización del Comité Ejecutivo. c) Efectuó algún pago en nombre de la Institución? Respondió: Ejecutaba los pagos según lo acordado. d) Podía otorgar poder? Respondió: No. e) Su salario? Respondió: Seis mil y pico. f) Cumplía horario de trabajo? Respondió: Si. g) Rendía cuentas? Respondió: Si. h) Podía remover personal? Respondió: No. i) Su cargo? Respondió: Gerente General. j) Sus funciones? Respondió: La de un administrador, supervisión de personal, atender al público, a los profesores se les atendía por sus servicios sociales, velar por las cuentas, que se cumpliera lo ordenado por el Comité Ejecutivo. k) Cuáles servicios sociales por ejemplo? Respondió: El de salud, por ejemplo. l) Usted decidía en base a qué se atendía a los profesores? Respondió: No, todo estaba en un esquema establecido. m) Funciones según el manual de cargos? Respondió: Velar por el cumplimiento de las normas y procedimientos de las decisiones del Comité Ejecutivo. n) Usted podía ordenar procedimientos administrativos? Respondió: Se lo informaba al Comité Ejecutivo y éste tomaba la decisión. ñ) Usted formaba parte del Comité Ejecutivo? Respondió: No. o) Quién lo designó en su cargo? Respondió: El Comité Ejecutivo. IV.- De los Alegatos de las partes. A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes: 1.- LA PARTE ACTORA EN SU LIBELO ADUJO que comenzó a prestar sus servicios en fecha dieciocho (18) de noviembre de 1996, para la demandada, desempeñando el cargo de Gerente General, cumpliendo un horario de trabajo de lunes a viernes de cada semana de 08:00 a.m. a 12:00 m. y de 01:00 p.m. a 04:00 p.m., devengando un último salario de Seis Mil Doscientos Noventa y Nueve Bolívares con 70/100 Céntimos (Bs. 6.299,70) mensuales, hasta el ocho (08) de octubre de 2009, fecha en la cual fue despedido injustificadamente, siendo que le fue comunicado que dada su condición de empleado de dirección, en razón de la jerarquía del cargo y del salario devengado, el despido fue realizado de conformidad con la norma del artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando en realidad las funciones cumplidas en ejercicio del cargo de Gerente General eran las de un administrador; que en el decurso del contrato de trabajo, las funciones de administración desempeñadas siempre estuvieron subordinadas y bajo las órdenes de sus supervisores inmediatos como fue el Comité Ejecutivo del IPPUSB; que jamás intervino en la toma de decisiones u orientaciones del instituto, ni tomó decisiones que comprometieran al mismo, así como tampoco los sustituyó en todo o en parte, siendo que absolutamente todo era decidido y autorizado exclusivamente por el referido Comité Ejecutivo; que con ocasión al despido injustificado del cual fue objeto, para el momento de los cálculos y pago de la liquidación de Prestaciones Sociales, no fue tomada en consideración la indemnización prevista en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como tampoco fue considerado el preaviso omitido, el cual, de conformidad con la norma del artículo 104 eiusdem debió tomarse en cuenta con el objeto de la extensión del pago durante el referido lapso en lo que respecta a las vacaciones, bono vacacional, indemnización de antigüedad prevista en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, indemnización adicional de antigüedad por años de servicio, intereses sobre Prestaciones Sociales y sobre el bono de fin de año, razón por la cual, acudió al Órgano Jurisdiccional a los fines de reclamar las sumas dinerarias y conceptos que consideró adeudados, discriminando así los conceptos: Indemnización adicional de antigüedad por despido injustificado prevista en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; diferencias en los conceptos de: indemnización de antigüedad contenida en la norma del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, indemnización adicional de antigüedad, intereses sobre Prestaciones Sociales, bono de fin de año al 09/01/2009, bono vacacional fraccionado 2009-2010, disfrute vacacional 2009-2010, tomando en cuenta para todas las diferencias dinerarias el tiempo de noventa (90) días de preaviso omitido para todos los efectos de ley, conforme al parágrafo único del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, para estimar su demanda en la suma de Sesenta y Un Mil Seiscientos Setenta y Cuatro Bolívares con 98/100 Céntimos (Bs. 61.674,98), aunado a la indexación e intereses moratorios. 2.- La parte demandada en su ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, admitió la prestación de servicios del actor, la fecha de ingreso y egreso, último salario postulado y horario de trabajo; señaló que en virtud de las funciones desempeñadas por el accionante, éste último se encuentra subsumido dentro del supuesto previsto en la norma del artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo y por ende, carece de la estabilidad relativa prevista en la norma del artículo 112 eiusdem; que el actor tenía firma autorizada en distintas cuentas bancarias de la institución; era la persona que ejecutaba las transferencias bancarias electrónicas a los proveedores y profesores por concepto de pago de facturas y reembolsos de siniestros de las pólizas HCM; que suscribía todos y cada uno de los memoranda y amonestaciones emitidas al personal del instituto; y representaba a la Fundación Instituto de Previsión Social del Personal Académico de la Universidad Simón Bolívar (IPP-USB) ante instituciones públicas y privadas; que el actor pretende la aplicación de dos normas que son excluyentes una de la otra, admitiendo, según su decir, que no goza de la estabilidad que invoca en su escrito libelar, es decir, era un trabajador de dirección y resulta totalmente contrario a derecho pretender la cancelación de las indemnizaciones previstas en la norma del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como también la estipulada en la norma del artículo 104 eiusdem; y en virtud de tales consideraciones, negó todas las sumas y conceptos alegados como adeudados y se solicitó la declaratoria Sin Lugar de la demanda incoada. CAPITULO SEGUNDO. Del análisis probatorio. De seguidas pasa esta alzada a efectuar el análisis probatorio: I.- PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: 1. Prueba instrumental: A).- Promovió marcadas A y B, cursantes en los folios 44 y 45, originales de carta de despido y constancia de trabajo, a las cuales se les otorgan valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por no haber sido desconocidas por la demandada, desprendiéndose de las mismas la fecha de terminación de la relación de trabajo, 8 de octubre de 2009, el motivo: despido, fecha de ingreso: 18 de noviembre de 1996, cargo: Gerente General; y salario para el 17 de abril de 2009: Bs. 5.239,00. Así se establece. B).- Promovió marcada D y 4, cursantes en los folios 46 y 47, original de liquidación de Prestaciones Sociales a nombre del actor y comprobante de cheque, los cuales no fueron impugnados por la demandada, razón por la cual se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto allí se evidencia el pago de prestaciones al actor por un monto neto de Bs. 109.877,67. Así se establece. C).- Promovió marcadas F a la Z3, cursantes en los folios 48 al 222, recaudos relacionados con las agendas de las diferentes reuniones ordinarias y extraordinarias realizadas por el Comité Ejecutivo de la demandada, las cuales fueron reconocidas expresamente por la demandada en la audiencia de juicio, razón por la cual se les otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de las mismas los informes, acuerdos, decisiones, instrucciones, reportes que se efectuaban en dichas reuniones. Así se establece. D).- Promovió marcadas 180 al 195, cursante en los folios 223 al 237, copia simple de documento constitutivo estatutario de la Fundación demandada. Dichas documentales no fueron objeto de impugnación por la demandada en la oportunidad de la audiencia oral de juicio, razón por la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose las diferentes cláusulas por las cuales se rige la demandada. Así se establece. 2. Prueba de Exhibición: Solicitó que la demandada exhibiera el Libro de Actas del Comité Ejecutivo, el cual se corresponde con las actas de reuniones que consignó marcadas F a la Z3. En la audiencia de juicio, la demandada procedió a exhibir el Libro de Actas solicitado. En tal sentido, se da aquí por reproducida la motivación que se efectuó al analizar las copias de las actas consignadas por la actora. Así se establece. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: 1. Prueba instrumental: A).- Promovió marcada B, cursante en el folio 238, original de comunicación dirigida por el accionante al Comité Ejecutivo de la demandada, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no haber sido impugnada por el accionante, desprendiéndose que el actor solicitó aprobación de un crédito por la suma de Bs. 1.742.400,00 de acuerdo a las Normas Aprobadas para la Obtención de Crédito por parte del personal Administrativo del IPP-USB. Así se establece. B).- Promovió marcada C, cursante en el folio 239, original de comunicación dirigida por el accionante a CAPAUSB, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no haber sido impugnada por el accionante, desprendiéndose que el actor informó el pago de un vale por Bs. 724.217,00. Así se establece. C).- Promovió marcada D, cursante en los folios 240 al 245, original de Notificación de Riesgos y de Condiciones Inseguras e Insalubre de acuerdo a la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no haber sido impugnada por el accionante. Así se establece. D).- Promovió marcada E, cursante en los folios 246 al 250, original de Evaluación efectuada al accionante, a la cual se le otorga valor probatorio de conformidad con lo previsto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no haber sido impugnada por el accionante, desprendiéndose de la misma que el actor fue evaluado por sus supervisores jerárquicos, el Presidente y Vicepresidente del IPP. Así se establece. 2. Prueba testimonial: Promovió las testimoniales de los ciudadanos Lilia Pérez, pedro Yánez, Sharles Bravo, Francisco Romero, Roney Barreto, Luz Sarmiento y Yorley Sánchez, de las cuales sólo se evacuaron las de los ciudadanos Pedro Yánez, Luz Sarmiento y Yorley Sánchez. Se resalta que las declaraciones emitidas por los ciudadanos Pedro Yánez, Luz Sarmiento y Yorley Sánchez, son valoradas respecto a los hechos que éstos conocieron de forma directa, más no por las definiciones que éstos pudieron efectuar en cuanto a la naturaleza o no de un cargo, pues esto es materia de análisis de derecho que sólo corresponder analizar a un juez del trabajo. En tal sentido, las tres testimoniales rendidas son apreciadas por quien decide conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto los testigos no entraron en contradicción en sus dichos y fueron contestes en afirmar que se dirigían al ciudadano Henry Rubio como su Jefe y representante del IPP-USB ante los trabajadores, para consultarle e informarle las actividades que desempeñaban como trabajadores de la demandada; que el ciudadano Henry Rubio reportaba, informaba y fundamentaba sus labores Gerente General al Comité Ejecutivo de IPP-USB; que el ciudadano Henry Rubio, como su Jefe era quien les llamaba la atención o amonestaba si alguno de ellos incurrían en alguna falta; que los contratos de servicio, por ejemplo la aseguradora HCM, el de vehículos, eran firmados por el Presidente del Comité Ejecutivo; que firmaba en algunas cuentas de la demandada por autorización del Comité Ejecutivo. CAPITULO TERCERO. De las consideraciones para decidir. I.- En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estado Social. 1.- Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio de 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajada por la voluntad de los particulares. 2.- La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en múltiples sentencias ha reiterado de manera pacífica, que …“las normas de rango legal contenidas en los artículos 3º, 10 y 15, disposiciones fundamentales de la Ley Orgánica del Trabajo, ratifican el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestación de servicios personales a las normas contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, cualquiera que fuere la forma que adopte, salvo las excepciones establecidas en el texto de la propia Ley. El reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, desarrolla los siguientes principios de indudable utilidad: el principio de la norma más favorable (o principio de favor) y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (art. 8° del Reglamento de la L.O.T.)”... 3.- Asimismo, la Sala de Casación Social, ha reiterado que: …“la Ley es imperativa al expresar que en caso de conflicto de leyes, prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad, en conformidad con lo estatuido en el artículo 59, de la Ley Orgánica del Trabajo, norma ésta fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo”… II.- Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, señala lo siguiente: En el caso que nos ocupa en esta oportunidad, debe esta Alzada revisar si los puntos sometidos a apelación por la parte actora son procedentes en derecho, valga decir, corresponde revisar en primer término la naturaleza de las funciones ejercidas por quien hoy demanda, toda vez que el punto central de la controversia es determinar si el mismo ejercía funciones de dirección y/o de confianza, a los fines de determinar en consecuencia, si le corresponden o no las indemnizaciones por despido injustificado (el cual no fue un hecho controvertido) previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo o las previstas en el artículo 104 eiusdem. 1.- Al respecto, el oportuno traer a colación diversos criterios establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, a saber, sentencia N° 406 del 10/04/2008: “Dispone el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo: Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante de patrono frente a terceros o frente a otros trabajadores y puede sustituirlo en todo o en parte de sus funciones. Sobre el contenido y alcance de la mencionada disposición legal, la Sala se ha pronunciado en múltiples sentencias, entre otras, la N° 542 de 18 de diciembre de 2000, caso José Rafael Fernández Alfonso contra I.B.M. de Venezuela, S.A.; sentencia N° 294 de fecha 13 de noviembre de 2001, caso Juan Carlos Hernández Gutiérrez contra Foster Wheeler Caribe Corporation, C.A., sentencia N° 465 de fecha 31 de mayo de 2004, caso Yanela Coromoto Rostro Muñoz contra Unibanca, Banco Universal, C.A.. De acuerdo con lo señalado por la Sala, en dichos fallos, la determinación de un trabajador de dirección no depende de la denominación que las partes hayan acordado para un cargo o el que unilateralmente haya establecido el patrono sino de la naturaleza real de los servicios prestados, atendiendo siempre a los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de la primacía de la realidad o de los hechos, tomando en cuenta que la noción de empleado de dirección, dado su carácter excepcional y por tanto restringida, resulta aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, los que participan en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio. Es decir, los que intervienen directamente en la toma de decisiones, que determinan el rumbo de la empresa y que pueden representarla u obligarla frente a los demás trabajadores.” (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior) 2.- Sentencia N° 1185 de fecha 05/06/07. “De lo expuesto se patentiza, que la sentencia impugnada en casación incurrió en la infracción de los artículos de la Ley Orgánica del Trabajo delatados por falta de aplicación, así como también en la falsa aplicación de la Cláusula Tercera de la Convención Colectiva Petrolera, al no estimar que el actor reclamante tuvo el carácter de trabajador de confianza, por tener bajo su cargo responsabilidades que implicaban supervisión de personal y de operatividad del patrono, lo cual lleva inexorablemente a la exclusión de dicho empleado de los beneficios contractuales comprendidos en la Contratación Colectiva invocada. Así se decide.” (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior) 3.- Trabada la litis en estos términos, y tomando en cuenta los criterios jurisprudenciales que analizan el alcance e interpretación de los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde analizar si la parte demandada logró cumplir son su carga probatoria de demostrar lo alegado en la contestación de la demanda, a saber: “conforme al cargo y a las actividades que desempeñó, no goza de la estabilidad que invoca en el escrito libelar por cuanto conforme a lo establecido en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, por el hecho de haber sido un TRABAJADOR DIRECCIÓN, es totalmente contrario a derecho pretender el pago tanto de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo como la que estipula el artículo 104 ejusdem.”. 4.- En relación con la determinación de la naturaleza del cargo desempeñado por el ciudadano Henry Rubio, se acota que el artículo 47 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que la calificación de un cargo como de dirección o de confianza depende de la naturaleza real de los servicios prestados independientemente de la denominación del cargo. 5.- El artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece varios supuestos para calificar a un empleado como de dirección, a saber: el trabajador que intervenga en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa; o el que tiene carácter de representante de la empresa frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo en sus funciones, total o parcialmente. Por otro lado, el artículo 45 eiusdem, califica al trabajador de confianza como aquel cuya labor implica conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, participa en la administración del negocio o en la supervisión de otros trabajadores. 6.- Del análisis a los elementos probatorios cursantes en autos, es de hacer notar, que quedó probado con la declaración de los testigos y de las documentales promovidas por la actora y exhibidas por la demandada (Libro de Actas del Comité Ejecutivo) que la toma de decisiones dependía exclusivamente del Comité Ejecutivo de la demandada, y que el accionante aún y cuando desempeñaba el cargo de Gerente General, o Director General, como se evidenció de algunas documentales, aún y cuando supervisaba trabajadores y dirigía comunicaciones a terceros, no representaba a la empresa, pues no podía sustituirla en sus funciones, ni total ni parcialmente, pues fue demostrado que las decisiones trascendentales tendientes a la dirección de la demandada y que éste ejecutaba eran tomadas por el Comité Ejecutivo de la demandada, por lo que en atención a lo previsto en los artículos 45 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, este Tribunal considera que el actor era un empleado de confianza pero no un trabajador de dirección. Así se establece. 7.- En este estado, es oportuno traer a colación el criterio establecido en sentencia N° 1888 de fecha 16 de diciembre de 2009 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Dr. Juan Rafael Perdomo: “Señala el formalizante que la recurrida estableció que es improcedente el reclamo de diferencia de indemnización sustitutiva del preaviso y de indemnización por despido injustificado ya que el actor era un trabajador de confianza, pues si hubiera aplicado correctamente el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, hubiere concluido que al actor sí le corresponde la diferencia por indemnización por despido injustificado. La Sala observa: Establece el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, que: Los trabajadores permanentes que no sean de dirección y que tengan más de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrán ser despedidos sin justa causa. PARÁGRAFO ÚNICO: Los trabajadores contratados por tiempo determinado o para una obra determinada gozarán de esta protección mientras no haya vencido el término o concluido la totalidad o parte de la obra que constituya su obligación. Este privilegio no se aplica a los trabajadores temporeros, eventuales, ocasionales y domésticos. En el caso examinado, la recurrida estableció que el actor era un trabajador de confianza, y en consecuencia declaró improcedente el reclamo de diferencia por indemnización sustitutiva del preaviso y de indemnización por despido injustificado. Del artículo antes trascrito, claramente se deduce que se excluye de la estabilidad laboral a los trabajadores de dirección pero no a los trabajadores de confianza, razón por la cual el juez de la recurrida no podía haber declarado improcedente las indemnizaciones por despido injustificado previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Estableció la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 542 de fecha 18 de diciembre de 2000, que: (omissis) La definición de empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador. Ello en aplicación de los principios de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador y de primacía del contrato realidad, contenidos en los artículos 3 y 47 de la Ley Orgánica del Trabajo, respectivamente. Así, pues, los empleados de dirección conforman una categoría que no disfruta de algunos beneficios que si son percibidos por la mayor parte de los trabajadores, y visto que uno de los principios que informa la Ley Orgánica del Trabajo vigente es el de proporcionar estabilidad al mayor número de trabajadores, debe considerarse que la condición de empleado de dirección es de carácter excepcional y por tanto restringida; en este sentido, la noción de empleado de dirección es aplicable únicamente a los altos ejecutivos o gerentes de las empresas, que participan en lo que se conoce como “las grandes decisiones”, es decir, en la planificación de la estrategia de producción, en la selección, contratación, remuneración o movimiento de personal, en la representación de la empresa y en la realización de actos de disposición de su patrimonio. Por lo tanto, considera la Sala que al no acordar la diferencia en las indemnizaciones por despido injustificado, incurrió en error de interpretación del artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues el actor no era un trabajador de dirección sino un trabajador de confianza, que goza de estabilidad laboral. Por las razones anteriores se declara procedente esta denuncia.” (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior) 8.- En virtud de lo anterior, y visto que quedó demostrado que el actor fue un empleado de confianza, se consideran procedentes las indemnizaciones correspondientes al despido injustificado (hecho no controvertido) previstas en el artículo 125, de la Ley Orgánica del Trabajo, más no así las previstas en el artículo 104 eiusdem, toda vez que ya fue decidido que el accionante fue empleado de confianza, estando amparado por la estabilidad relativa prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece. En consecuencia de lo anteriormente decidido, este Juzgador pasa a pronunciarse sobre la diferencia de Prestaciones Sociales reclamada por el accionante en los siguientes términos: A).- Indemnizaciones por despido injustificado artículo 125, de la Ley Orgánica del Trabajo: En atención a que la fecha de ingreso (18/11/1996) y de egreso (08/10/2009), fueron expresamente admitidas por la demandada, se tiene como cierto que la prestación de servicios fue de 12 años y 10 meses, correspondiéndole el pago de 150 días por concepto de indemnización prevista en el numeral 2° del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y 90 días de indemnización por preaviso prevista en el literal e) del artículo antes mencionado. Los mismos serán pagados con base al salario integral devengado por el accionante de Bs. 314,98 diarios, como se evidenció de la Planilla de Liquidación de Prestaciones Sociales, anteriormente valorada. Ahora bien, por cuanto se evidencia que la parte actora recibió erróneamente al momento del pago de sus Prestaciones Sociales, la suma de Bs. 18.899,10 por concepto del Preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, en definitiva por concepto de la indemnización prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponden Bs. 56.696,10 (Bs. 75.595,20 – Bs. 18.899,10). Así se establece. B).- Igualmente, este Tribunal condena a la parte demandada al pago por concepto de intereses de mora y por concepto de indexación sobre el concepto condenado a pagar, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 419, de fecha 6 de mayo de 2010, caso Inversiones 5383 C.A, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma: El pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo 08/10/2009 hasta la fecha efectiva del pago. Así se establece. En cuanto a la corrección monetaria sobre el concepto condenado será de la siguiente manera: desde la fecha de de notificación de la parte demanda (09/07/2010) hasta la fecha que la presente sentencia quede definitivamente firme, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales y en caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece. C).- Ahora bien, por cuanto se evidencia que la parte actora recibió al momento del pago de sus Prestaciones Sociales, la suma de Bs. 18.899,10, por concepto del Preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, se establece que de la suma que en definitiva deba cancelársele al accionante, debe deducirse dicho monto D).- Por último, haciendo una revisión final respecto al carácter de las partes, e intereses involucrados en la presente litis, y en atención al contenido de las sentencias: Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Nº 2522, de fecha 05 de agosto del año 2005, y Sala de Casación Social del mismo Alto Tribunal, sentencia Nº 2116, de fecha 22 de julio de 2008; este Juzgador, consiente con el deber que tienen los Juzgados Superiores, de revisar que en los juicios donde se afecte directa o indirectamente los intereses patrimoniales de la República, ordenen en el dispositivo de sus decisiones, la notificación de la Procuraduría General de la República, con indicación expresa de los lapsos de los recursos a que hubiere lugar; advierte el contenido de las disposiciones legales que a continuación se señalan: El Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, artículo 65, establece: “Los privilegios y prerrogativas procesales de la República son irrenunciables y deben ser aplicados por las autoridades judiciales en todos los procedimientos ordinarios y especiales en que sea parte la República. (…)”; asimismo, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, artículo 12, fija: “En aquellos procesos en los cuales se encuentren involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República, los funcionarios judiciales deben observar los privilegios y prerrogativas consagradas en leyes especiales” (…). Vale destacar, que las citadas disposiciones legales, evidencian que el espíritu, propósito, y razón del legislador patrio, es fijar de manera inequívoca el carácter imperativo y obligante respecto al acatamiento de los privilegios y prerrogativas procesales que tiene la República, en los juicios donde sea parte o tenga interés. (Subrayado de este Tribunal 2º Superior) E.- Ahora bien, identificada la obligación legal existente en cuanto al acatamiento de los privilegios y prerrogativas procesales que tiene la República, se citan las siguientes disposiciones legales: “Artículo 66. Las notificaciones y citaciones realizadas al Procurador o Procuradora General de la República, sin el cumplimiento de las formalidades y requisitos establecidos en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley, se consideran como no practicadas. (Subrayado de este Trib. 2º, Sup.) Artículo 73. Los abogados que actúen en nombre de la Procuraduría General de la República deben hacer valer en los juicios todos los recursos ordinarios, extraordinarios y especiales establecidos por las leyes, salvo instrucción contraria de la máxima autoridad del órgano respectivo, dada por escrito. Los lapsos para intentar los referidos recursos no comenzarán a correr hasta tanto no se practique la correspondiente notificación al Procurador o Procuradora General de la República, o a la persona facultada para ello, conforme lo establecido en este Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley. (Negrilla y Subrayado de este Trib. 2º, Sup.) Artículo 74. El secretario del tribunal respectivo está obligado a emitir en forma inmediata el acuse de recepción de los recursos referidos en el artículo anterior. (Subrayado de este Trib. 2º, Sup.) Artículo 86. En los juicios en que la República sea parte, los funcionarios judiciales, sin excepción, están obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda sentencia interlocutoria o definitiva. Transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia, se tiene por notificado el Procurador o Procuradora General de la República y se inician los lapsos para la interposición de los recursos a que haya lugar. La falta de notificación es causal de reposición y ésta puede ser declarada de oficio por el Tribunal o a instancia del Procurador o Procuradora General de la República. Artículo 97. Los funcionarios judiciales están igualmente obligados a notificar al Procurador o Procuradora General de la República de toda oposición, excepción, providencia, sentencia o solicitud de cualquier naturaleza que directa o indirectamente obre contra los intereses patrimoniales de la República. Estas notificaciones deben ser hechas por oficio y estar acompañados de copias certificadas de todo lo que sea conducente para formar criterio acerca del asunto. En tales casos, el proceso se suspenderá por un lapso de treinta (30) días continuos, contados a partir de la fecha de la consignación de la notificación practicada en el respectivo expediente. El Procurador o Procuradora General de la República, o quien actúe en su nombre, debe contestar dichas notificaciones durante este lapso, manifestando la ratificación de la suspensión o su renuncia a lo que quede del lapso, en cuyo caso se tendrá igualmente por notificado.” F.- Por lo antes expuesto, y en atención a los expresado por la calificada Doctrina de la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, en relación a estos particulares; “se colige que dicha obligación de notificación no puede entenderse como un mero formalismo dentro del proceso en la realización de la justicia, ya que su omisión implica un menoscabo del derecho a la defensa y al debido proceso de la República, quien quedaría en un estado de indefensión al no poder recurrir del fallo que afecte sus intereses” (…). Así pues, y ante esta relevante situación jurídica in comento, la Sala de Casación Social, en múltiples sentencias ha considerado, que; “el carácter coercitivo inherente a la notificación del Procurador General de la República no sólo de cualquier demanda, providencia, excepción o solicitud que pueda afectar directa o indirectamente los intereses de la Nación, sino de cualquier sentencia en la que dichos intereses se vean implicados.”(…). G.- Así las cosas, dada la importancia de las identificadas actividades jurídicas procesales en la presente causa, donde de manera directa o indirecta pudieran estar afectados los intereses patrimoniales de la República, este Tribunal ordena la notificación de la Procuraduría General de la República. Así se establece. CAPITULO CUARTO. DISPOSITIVO Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado Juan Núñez, actuando en su condición de apoderado judicial de la parte actora recurrente contra la decisión de fecha 7 de abril de 2011 dictada por el Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por el ciudadano Henry Rubio Puchi contra la Fundación Instituto de Previsión del Personal Académico de la Universidad Simón Bolívar (IPP-USB), en consecuencia, se ordena a la demandada a pagar al actor los conceptos y sumas que se indican en la parte motiva del fallo. TERCERO: SE REVOCA la sentencia recurrida. Dada la naturaleza del fallo, no hay expresa condenatoria en costas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA y REMÍTASE Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior Segundo del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de mayo de dos mil once (2011). DR. JESÚS MILLÁN FIGUERA JUEZ SECRETARIA ABG. ANA RAMÍREZ NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. SECRETARIA ABG. ANA RAMÍREZ EXP Nro AP21-R-2011-00609.