TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, once (11) de mayo de dos mil once (2011)
201º y 152º
ASUNTO: AP21-R-2011-000018
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE ACTORA: JOSE LEONID RAMIREZ HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, de PARTE ACTORA: JUAN PABLO CAMACHO HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad No. 9.969.562.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: PEDRO PALLOTTA VASQUEZ, MARIA CONCEPCION BLANCO MEJIAS y LAURA LUCIANO DI PIETRO, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 29.211, 36.630 y 26.360 respectivamente.
PARTE DEMANDADA: MOVILNET, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 24 de marzo de 1992, bajo el No. 60, Tomo 121- A- Sgdo.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: WILLIAM ENRIQUE APARCERO BENITEZ, RAUL RICARDO D MARCO ODREMAN, NELSON P. ZAMBRANO, ALFREDO JOSE MORERA ROJAS, MARIA ALEJANDRA SILVA CARDENAS, ANGIE E. ARAGORT ALFARO, HEIDY DEL CARMEN DELGADO PEÑA, DESIREE A. BRITO P. LISBELKY DIAZ MONROY, JENNY CRISTINA ABRAHAM RODRIGUEZ y SORAIMA DEL VALLE TIRADO MALAVE, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 91.683, 116.471, 93.177, 115.461, 109.941, 75.468 y 123.073, 130.225, 73.254 y 87.246 respectivamente.

II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 24 de febrero de 2011 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 28 de febrero de 2011, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión publicada en fecha 21 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:
“…Primero: Parcialmente con lugar la impugnación de las cantidades consignadas por la parte demandada con motivo de la persistencia en el despido en el juicio seguido por el ciudadano Juan Pablo Camacho Hernández contra Telecomunicaciones Movilnet C.A., partes suficientemente identificadas a los autos, y se condena a esta última a pagar a favor del actor los salarios caídos causados desde la fecha de notificación de la demandada, es decir, 13 de julio de 2010 hasta la fecha de persistencia en el despido, el día 30 de julio de 2010. Asimismo, proceden a favor del demandante el pago de los conceptos y cantidades discriminados en la documental que riela al folio Nº 55 del expediente, de acuerdo a lo expresado en la parte motiva de este fallo, por cuanto no se evidencia a los autos la consignación de dichas cantidades de dinero. Segundo: Dada la naturaleza de la presente decisión no hay expresa condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida. Tercero: Se ordena notificar de la presente decisión a la Procuraduría General de la República, de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en el entendido que una vez se consigne en el expediente la notificación de la Procuraduría, se comenzará a computar el lapso de treinta (30) días continuos y vencidos éstos, el de cinco (5) días hábiles para el ejercicio de los recursos legales pertinentes…”

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día treinta (30) de marzo de 2011, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en fecha seis (06) de abril de 2011 y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, de: a) no debe tomarse en cuenta la persistencia en el despido efectuada al momento de promover pruebas; b) No incluye la persistencia del despido el calculo de antigüedad, intereses, aumentos, vacaciones, bono vacacional; por lo que solicita sea declarado que no es ajustada a derecho la persistencia opuesta o se declare el reenganche y pago de los salarios caídos, c) Solicita sea condenado en costas dado que fue demandado Movilnet antes de que el Estado fuese parte accionista mayoritario.

La demandada señala que la persistencia efectuado en fecha 30/07/2010, contiene el calculo de todos los conceptos que devienen de la relación laboral, incluyendo los salarios caídos calculados desde la fecha de notificación de la demanda.

IV
DEL FONDO DE LA CAUSA
LIMITES DE LA CONTROVERSIA

Fue interpuesta en fecha 25-05-2010, solicitud de calificación de despido, en la cual el ciudadano JUAN CAMACHO, solicita sea calificado como injustificado el despido y se acuerde el pago de los salarios caídos causados, dado que a su decir no incurrió en falta alguna contemplada en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, la demandada fue debidamente notificada en fecha 10-06-2010, por lo que con la concurrencia de las partes se celebra la audiencia preliminar en fecha 30-07-2010, oportunidad en la cual la parte demandada reconoce lo injustificado del despido y procede a persistir en el despido, consignando para ello, copia de cheque de gerencia No. 58049692, girado contra el Banco Mercantil, de fecha 16/07/2010, a favor de la parte actora, por la cantidad de Bs. 51.640,97, dado lo cual en esa misma fecha el tribunal mediador procedió a librar oficio a la Oficina de Control de Consignaciones para que se tramitara la apertura de la cuenta de ahorro a nombre de la parte actora, posteriormente, la parte actora se opone a la persistencia en el despido argumentando que se pretende cancelar sin acompañar la demostración de la acreditación del calculo mes a mes, del concepto de antigüedad, días adicionales, salarios caídos, bono de alimentación, utilidades, bono vacacional y vacaciones fraccionadas, por el periodo comprendió entre el 25 de mayo de 2010 (inicio del procedimiento) o desde la fecha 10 de julio de 2010 (notificación de la demandada) de acuerdo con el criterio del Tribunal de la causa y las jurisprudencias imperantes. Asimismo, reclamó el pago de costas y honorarios profesionales en virtud del reconocimiento del despido injustificado.

Dichos puntos forman parte de la controversia planteada ante esta Alzada los cuales deberán ser decididos en fundamento de los alegatos de las partes y de las pruebas constantes en autos. Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano JESÚS MARÍA SCARTON, contra CERÁMICAS CARABOBO S.A.C.A.:

“…La obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…”.

Así mismo, el doctrinario A. RENGEL ROMBERG, en su libro Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano II, Teoría General del Proceso, afirma:

“…Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo que domina en nuestro proceso civil, y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el Juez Superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (Tantum devolutum quantum appellatum) de tal modo que los efectos de la apelación interpuesta por una parte no benefician a la otra que no ha recurrido, quedando los puntos no apelados ejecutoriados y firmes por haber pasados en autoridad de cosa juzgada…”

El autor RICARDO REIMUNDIN, en su libro DERECHO PROCESAL CIVIL, Doctrina – Jurisprudencia – Legislación Argentina y Comparada, Tomo II, al conceptualizar el principio TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APPELLATUM, sostiene:

“…La regla fundamental es la que el Tribunal de apelación no puede conocer sino de aquellos puntos que hubiere sido objeto del recurso…”

En decisión de fecha Siete (07) de Marzo de Dos Mil Dos (2.002), dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado FRANKLIN ARRIECHE G., la cual ratifica la de fecha dieciséis (16) de Febrero de Dos Mil Uno (2.001), se establece:

“…Desde luego que los puntos aceptados adquieren firmeza, y por ello sobre tales puntos el Tribunal de apelación no puede pronunciarse ex oficio; en tal caso la sentencia sería incongruente, por no ajustarse a la pretensión de la parte, agravando la posición del apelante, y excediendo en consecuencia la alzada, los límites de lo sometido a su consideración a través del recurso ordinario de apelación…”

Dado lo cual procede esta alzada a realizar el análisis del material probatorio a los fines de la resolución de la presente controversia.

V
DE LAS PRUEBAS APORTADAS
PARTE ACTORA
Instrumentales.-
Marcada “A”, riela al folio No 49, original de la comunicación emanada de la parte demandada y dirigida al actor, de fecha 21/05/2010, mediante la cual le notifican que han decidido prescindir de sus servicios como Consultor de Inversión adscrito a la Gerencia de Control de Gestión Operativa, a partir de esa fecha, se le confiere valor probatorio, dado que no fue objeto de ataque. Así se establece.

Marcada “B”, riela al folio No 50, original de la constancia de trabajo emanada de la parte demandada a favor del demandante, de fecha 14 de enero de 2008, mediante la cual deja constancia que el actor prestó servicios para la empresa desde el 10 de septiembre de 2007, desempeñándose como Consultor de Inversión, devengando una remuneración mensual de Bs. 2.500, se le confiere valor probatorio. Así se establece.

Marcadas “C” y “D”, rielan a los folios No 51 y 52, copias simples, del Plan de Salud de la demandada y aportes del HCM mensual del empleado y sus dependientes, así como el Comprobante de Retención del Impuesto Sobre la Renta, se desechan del proceso por cuanto nada aporta al controvertido. Así se establece.

PARTE DEMANDADA
Riela al folio No. 55, liquidación de prestaciones sociales (cálculos) realizada por la demandada a favor del actor, se le otorga valor probatorio dado que no fue objeto de ataque por la representación judicial de la parte actora, que carece de firma del actor y en la cual se señalan las asignaciones y deducciones allí identificadas y que arrojan un “monto total de prestaciones sociales”, de Bs. 80.711,59, la cual se obtiene de adicionar al “monto neto a pagar” de Bs. 51.616,97, la cantidad de Bs. 29.094,62, del “monto abonado al fideicomiso”.

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Para resolver la presente incidencia debe esta juzgadora, debe realizar las siguientes consideraciones, conforme observa este Tribunal de la voluntad del patrono de persistir en el despido conforme lo establece el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, (folio 25 y 26 del expediente) y de un examen realizado al expediente, este Tribunal observa que no menciona cantidad alguna por concepto de salarios caídos, siendo que de acuerdo con el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que la propia parte demandada invoca, el patrono tiene la posibilidad de persistir en su propósito de despedir, “…para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.”

Ahora bien en un caso similar al de autos, con motivo de un juicio por calificación de despido incoado por la ciudadana Yair Acevedo contra la empresa La Fayette Mercantil, S. A., la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0140 de fecha 6 de febrero de 2007, estableció lo que en su parte pertinente se transcribe:

“…De los extractos de las decisiones dictadas por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo y el Juez de Juicio Laboral anteriormente transcritas, se observa, por un lado, que presentada por el patrono su voluntad de persistir en el despido en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar y una vez manifestada por el trabajador su inconformidad con los montos consignados, el Juez Décimo Cuarto de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, consideró como no ”efectuada” dicha persistencia, reponiendo la causa al estado de celebrar nueva audiencia preliminar, en fundamento a que la empresa demandada no consignó los montos correspondientes a los salarios dejados de percibir durante el procedimiento y, por el otro, la declaratoria con lugar de la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos dictada por el Juez Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, en fundamento a la confesión de la empresa demandada al no presentar escrito contentivo de la contestación a la demanda; todo lo cual evidentemente contraviene el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desarrollado vinculantemente por la Sala Constitucional de este máximo Tribunal, cuando estableció que en caso que el patrono persista en despedir al trabajador y éste a su vez manifieste su inconformidad con los montos consignados por el patrono, dicha contención debe ser resuelta necesariamente a través de un juicio y no a través de una audiencia de mediación, ya que es en un juicio donde las partes pueden hacer pleno ejercicio del derecho a la defensa, manifestando su derecho de promover y controlar las pruebas que creyeran convenientes para demostrar sus afirmaciones y lograr que el Juez de Juicio respectivo pueda ejercer sobre ellas el control y la contradicción de manera plena, pronunciando posteriormente su sentencia ajustada a la verdad y la justicia.
Por consiguiente, mal puede pretender el sentenciador de alzada confirmar la declaratoria con lugar de la solicitud de calificación del despido, reenganche y pago de los salarios caídos del trabajador, dictada por el Juez Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fundamento a la confesión en la cual incurrió la empresa demandada al no presentar su escrito de contestación a la demanda, aún cuando consta en autos que la persistencia del despido realizada por la empresa demandada fue erróneamente declarada como “no efectuada” por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial y, no por el Juez de Juicio del Trabajo, que resultare competente. Así se establece.

En consecuencia, considera esta Sala de Casación Social que el sentenciador de alzada, incurrió en la violación del artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, al confirmar la declaratoria con lugar de la solicitud de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, dictada por el Juez de Juicio, aún cuando consta en autos que la persistencia del despido realizada por el patrono fue considerada como no efectuada por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, lo cual evidentemente acarrea la procedencia del presente medio excepcional de impugnación y la reposición de la causa al estado de que el Juez de Juicio que resulte competente abra una articulación probatoria, a los fines de pronunciarse sobre la persistencia del despido del trabajador presentada por la empresa demandada. Así se decide...”

Con base a la sentencia de la Sala de Casación Social del máximo tribunal, concluye este Juzgado que aún cuando la parte demandada no consignó los montos correspondientes a los salarios dejados de percibir durante el procedimiento, tal como lo alegó la parte actora en su escrito, de acuerdo con lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo desarrollado por la Sala Constitucional del máximo Tribunal, cuando estableció que en caso que el patrono persista en despedir al trabajador y éste a su vez manifieste su inconformidad con los montos consignados por el patrono, dicha contención debe ser resuelta necesariamente a través de un juicio, ya que es en un juicio donde las partes pueden hacer pleno ejercicio del derecho a la defensa, manifestando su derecho de promover y controlar las pruebas que creyeran convenientes para demostrar sus afirmaciones y lograr que el Juez de Juicio respectivo pueda ejercer sobre ellas el control y la contradicción de manera plena, pronunciando posteriormente su sentencia ajustada a la verdad y la justicia, motivo por el cual este Juzgado considera improcedente la solicitud de la parte actora de que se declare sin lugar la persistencia en el despido y se proceda a ordenar el reenganche y pago de salarios caídos, señalada en la celebración de la audiencia oral de apelación. Así se decide.-

Asimismo, la parte actora aduce que la persistencia en el despido efectuada por la parte demandada no llena los extremos de ley, por cuanto el cálculo del bono vacacional, la bonificación de fin de año y otros conceptos deben calcularse en base al salario integral, a su decir, no cumple con los pasivos laborales de la demandante.

En cuanto al alegato de la parte actora en el sentido de que la persistencia en el despido efectuada por la parte demandada no llena los extremos de ley, por cuanto el cálculo del antigüedad, días adicionales, salarios caídos, bono alimentación, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas y bono vacacional, no especificó la accionada el método de calculo que utilizó para ofertar el monto a que hace mención el cheque consignado en fecha 30-07-2010, razón por la cual este Tribunal condena a la parte demandada al pago de esos conceptos tomando en cuenta para su cálculo el salario básico diario Bs. 152,10, el cual se obtuvo de dividir el salario básico mensual Bs. 4.563,00 entre 30 días.

En cuanto al pago de los salarios caídos dejados de percibir durante el procedimiento y en virtud de que no fueron considerados por la parte demandada al momento de persistir en el despido, es por lo que procediendo en estricto apego a lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Juzgado condena a la parte demandada al pago de los salarios caídos dejados de percibir durante el procedimiento, con base al salario diario normal devengado al momento de la terminación de la relación de trabajo (Bs. 152,10 diario) los cuales deberán calcularse desde el momento del despido, esto es, desde el día 21-05-2010 hasta el día de la persistencia en el despido 30-07-2010 lo que totaliza 71 días de salario básico diario lo que nos arroja un total a cancelar de Bs. 10.799,10. Así se establece.

En cuanto al cálculo de los conceptos laborales correspondiente al demandante, se debe tomar en consideración el tiempo efectivo de servicio, es decir, desde el 10 de septiembre de 2007 hasta el 21 de mayo de 2010, (fecha del despido), tal como disponen los artículos 108, 125, 174, 219, 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tales motivos resulta forzoso declarar la improcedencia de la impugnación de las cantidades de dinero consignadas por la persistencia en el despido, reclamadas sobre la consideración del tiempo del procedimiento de estabilidad laboral en estos conceptos antigüedad, días adicionales, salarios caídos, bono de alimentación, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado, dado que la persistencia contiene discriminadamente los montos que le corresponde al accionante por cada uno de estos conceptos. Así se declara.

Establecido lo anterior, tenemos que resulta procedente la impugnación de la parte actora, solo en lo concerniente al pago de salarios caídos; asimismo, proceden a favor del demandante el pago de los conceptos y cantidades discriminados en la documental que riela al folio Nº 55 del expediente, por cuanto no se evidencia a los autos la consignación de dichas cantidades de dinero, por conceptos de prestación de antigüedad y los días adicionales, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso, utilidades fraccionadas, vacaciones fraccionadas, que arrojan la cantidad de Bs. 80.711,59, que incluyen la cantidad de Bs. 29.094,62 por monto abonado del fideicomiso con la suma de los demás conceptos, confirmada así la decisión de instancia que declara parcialmente con lugar la impugnación de las cantidades consignadas por la parte demandada con motivo de la persistencia en el despido, sin embargo tiene la parte actora, los mecanismos idóneos para reclamar con posterioridad alguna diferencia de prestaciones sociales por la instauración de un juicio autónomo por ese objeto. Así se establece.-

Finalmente, en cuanto a que sea condenado en costas a la parte demandada dado que a su decir corresponde el pago dada la solicitud efectuada al decurso de la presente demanda, esta alzada cumple con informarle que dada la parcialidad de la presente decisión no resulta procedente la condenatoria de las costas solicitadas, se ordena la notificación de las partes a los fines que una vez conste en autos la última de ellas comiencen a transcurrir los lapsos de ley, todo en virtud que la sentenciadora se encontraba de reposo médico hasta la presente fecha.

VII
DISPOSITIVA

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la decisión de fecha 21 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión de fecha 21 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas, TERCERO: SE ORDENA a la parte demandada a cancelar al actor los conceptos y cantidades que se señalaran el parte motiva del fallo. No hay condenatoria en costas.
PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los once (11) de mayo de dos mil once (2011). Años 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO
JUEZ

MARYLENT LUNAR
SECRETARIA
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

MARYLENT LUNAR
SECRETARIA