REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE
JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Años 198° y 149°
Caracas, Treinta y uno (31) de Mayo de dos mil once (2011)

Exp nº AP21-R-2011-000581

DEMANDANTE: ORLANDO DARIO HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, cédula de identidad Nº 3.046.244.

APODERADA JUDICIAL DEL DEMANDANTE: ARGENIS RODRIGUEZ LIPORACI Y OTRO, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el Nº 55.625.

PARTE ACCIONADA: VENEZOLANA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA, C.A. (VESEVICA)., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 15-06-65, bajo el Nº 5, Tomo 3-A.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACCIONADA: No acreditó.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

SENTENCIA: INTERLOCUTORIA CON FUERZA DE DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la apelación interpuesta por el Abogado NELSON VILLARROEL, en su carácter de apoderad judicial de la parte accionada contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, en fecha 12 de abril de 2011, que declaró con lugar la demanda incoada por el ciudadano ORLANDO DARIO HERNANDEZ, en contra de la empresa VENEZOLANA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA, C.A. (VESEVICA), en base a la admisión de los hechos por la incomparecencia a la audiencia preliminar, en base a las previsiones del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Recibidos los autos en fecha 04 de mayo de 2011, se dio cuenta a la Juez de éste Juzgado, y en tal sentido, se fijó el día 24 de mayo de 201, a fin de que se lleve a cabo la audiencia prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia de parte en la cual se dictó el dispositivo del fallo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I
ALEGATOS DE LA AUDIENCIA

En el caso de autos el apoderado judicial de la empresa demandada comenzó su exposición oral ante esta Alzada señalando estar incursos en casos fortuitos, al indicar que:

“…que por motivos de fuerza mayor fue atendido de emergencia el día 4 en el hospital de la ciudad de la Victoria, consignó en el expediente el original que acredita que padeció de acceso alveolar agudo, que se le prescribieron antibióticos y antiinflamatorios. Sus padres viven en la Victoria.

1.- Pregunta de la Juez: ¿Cuando ocurrió?:
Respuesta: Fue un día lunes, porque en la noche del día 3 para amanecer el día 4 eso se le fue inflamando por lo cual el día 04 tuvo que ir al hospital para ser atendido, alega que en esos días se quedó en la ciudad de la Victoria porque le mandaron reposo.

2.- Pregunta de la Juez: ¿Estaba al tanto Usted de que el día 05 tenia la audiencia?
Respuesta: Si estaba al tanto, lo que pasa es que en Caracas yo soy el único apoderado de la demandada, señala que se comunicó con su cliente y le informó que ejercería los recursos correspondientes porque tiene la constancia médica respectiva.

3.- Observación de la Juez: No se tiene duda en cuanto a lo argumentado por el apelante.
Finalmente el apelante procede a consignar las indicaciones del médico y el récipe de los medicamentos, en dos folios útiles, los cuales se ordenan agregar al expediente, luego del actora de audiencia de parte.


CAPITULO II
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Ley Orgánica Procesal del Trabajo ha traído un cambio muy importante en nuestro sistema procesal, instaurando en un proceso basado en lo que la doctrina denomina “El proceso por audiencias”, el cual se caracteriza en que su desenvolvimiento y tramitación se centra en una o más audiencias próximas, a las que deben comparecer ambas partes, con la presidencia del Tribunal y, que tienen contenido distinto de acuerdo a la fase correspondiente.

Ahora bien, en el presente caso específico la parte demandada no compareció a la celebración de la audiencia preliminar, por lo cual en estricto acatamiento de ley, la juez a quo procedió a la aplicación de la consecuencia prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece lo siguiente:
“…Si el demandado no compareciere a la audiencia preliminar, se presumirá la admisión de los hechos alegados por el demandante y el tribunal sentenciará en forma oral conforme a dicha confesión, en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, reduciendo la sentencia a un acta que elaborará el mismo día, contra la cual, el demandado podrá apelar a dos efectos dentro de un lapso de cinco (5) días hábiles a partir de la publicación del fallo.
El Tribunal Superior del Trabajo competente decidirá oral e inmediatamente y previa audiencia de parte, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes contados a partir del día de recibo del expediente, pudiendo confirmar la sentencia de Primera Instancia o revocarla, cuando considerare que existieren justificados y fundados motivos para la incomparecencia del demandado por caso fortuito o fuerza mayor plenamente comprobables, a criterio del tribunal.
La decisión se reducirá a forma escrita y contra la misma será admisible el recurso de casación, si alcanzare la cuantía a la que se refiere el artículo 167 de esta Ley, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a dicha decisión.
En todo caso, si el apelante no compareciere a la audiencia fijada para decidir la apelación, se considerará desistido el recurso intentado.

La Doctrina al tratar sobre la noción de caso fortuito y la fuerza mayor enseña, que el caso fortuito es aquel que proviene de accidentes naturales o es ajeno a la voluntad humana o todo aquel acontecimiento que normalmente no puede preverse ni evitarse y por fuerza mayor se entiende aquel acontecimiento irresistible que ni el padre de familia mas prudente puede evitar.

El Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, mediante decisión N° 1696 de fecha 06 de marzo de 2007 Ponencia del Magistrado Doctor JUAN RAFAEL PERDOMO, en el juicio seguido por NEPOMUCENO PATIÑO HERRERA, contra la empresa LÍNEA AERO-TAXI WAYUMI, C.A., estableció lo siguiente:
“…Al efecto, aduce la formalizante que con su escrito de apelación produjo en original una constancia médica demostrativa de la enfermedad que le impidió concurrir a la audiencia preliminar, a pesar de lo cual, la recurrida declaró que en la misma no se indicaba el tratamiento médico específico que justificase el reposo por 72 horas allí ordenado, lo cual le restaba a su juicio credibilidad, y que tal constancia tampoco había sido ratificada en el proceso, por lo cual no podía otorgarle mérito probatorio alguno.
Señala que la recurrida desechó por esos motivos su recurso de apelación y que con ello hizo una incorrecta interpretación del primer aparte del artículo 131 denunciado, en cuanto a que la mayor o menor gravedad de la enfermedad del caso no es requisito para probar el caso fortuito o la fuerza mayor, y omitió la apertura de una articulación probatoria que habría permitido traer a los autos la ratificación y ampliación respecto de la naturaleza y circunstancias de la enfermedad, conforme disponen los artículos 71 y 607 igualmente denunciados.
La Sala observa:
En diversas oportunidades ha examinado esta Sala las circunstancias que abren la posibilidad de impugnar por vía de apelación los efectos de la incomparecencia del demandado a la audiencia preliminar, siempre mediante la demostración de la fuerza mayor o el caso fortuito interviniente en el caso, tal como lo señala el primer aparte del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de modo que se trate de una causa extraña no imputable al obligado.
En cuanto a las situaciones extrañas no imputables a la parte demandada, la Sala ratificó en su fallo Nº 1.000 de fecha 08-06-06, lo siguiente:
En ese orden, la Ley Adjetiva del Trabajo faculta al Juez Superior del Trabajo, a revocar aquellos fallos constitutivos de la presunción de admisión de los hechos por la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia preliminar, bien en su apertura o en sus posteriores prolongaciones, siempre y cuando la contumacia responda a una situación extraña no imputable al obligado (el demandado).
Tales causas extrañas no imputables que configuran el incumplimiento involuntario del deudor (obligado) las adminicula el legislador en correspondencia con la norma transcrita en el caso fortuito y la fuerza mayor, y ante tal categorización, debe la Sala necesariamente aclarar las condiciones necesarias para su procedencia y consecuente efecto liberatorio.
Toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse. Tal condición limitativa o impeditiva debe resultar de orden práctico.
Asimismo, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe instaurarse como sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación.
De otra parte, la causa externa (no imputable) generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado.
Igualmente y de manera conclusiva, debe especificarse que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (Dolo o intencionalidad)...
En ese orden de ideas, verifica la Sala que la recurrida constata la presencia en el expediente, consignada con el escrito de apelación, de una constancia médica emitida por el Dr. Edgar Casas González, Gineco-Obstetra del Centro Médico Amazonas, Puerto Ayacucho, en la cual se indica que la única apoderada de la parte demandada fue atendida allí en horas de la mañana del mismo día de la audiencia preliminar, presentando cuadro de dolor pélvico y hemorragias, rotulado como enfermedad pélvica inflamatoria aguda, prescribiéndole tratamiento médico y reposo por 72 horas, de donde se desprende la causa justificada que la imposibilitaba para asistir a dicha audiencia, al tratarse sin duda de una causa extraña a su voluntad, con lo cual incurrió en la infracción denunciada del artículo 13l de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Considera asimismo la Sala que si el sentenciador consideraba necesario ahondar en la verificación de las circunstancias reflejadas en dicha constancia, debió dar oportunidad para que se produjese la ratificación y ampliación de la misma, con arreglo a lo que autoriza el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en lugar de desecharla sin más, con mayor razón si se toma en cuenta que la oportunidad de la audiencia preliminar quedó determinada por la actuación diligente de la referida apoderada, quien había acudido voluntariamente a darse por citada y contribuir con ello al curso sin dilaciones del procedimiento.
Como se explicó en la audiencia de casación, ha sido criterio reiterado y sostenido de esta Sala, que en el nuevo proceso laboral los Jueces de Instancia tanto los de Sustanciación y Mediación, como los de Juicio, así como los de Segunda Instancia, deben utilizar el proceso como un instrumento para la justicia, y una de las columnas vertebrales de este nuevo proceso laboral es precisamente estimular la realización de la audiencia preliminar de cara a lograr una efectiva y real conciliación o mediación.
También ha sido doctrina reiterada de esta Sala, que cuando la parte no comparece por falta de diligencia deben aplicarse las consecuencias de Ley. Pero también ha dicho la Sala, que cuando por razones de fuerza mayor o de hecho fortuito la parte no puede comparecer a la audiencia preliminar, los jueces tienen que humanizar el proceso y buscar la verdad verdadera.
En el caso en particular, la Sala verificó que la empresa demandada solamente está representada por una profesional del derecho.
Ha sido doctrina además, entre otros casos, que cuando hay varios profesionales del derecho la alusión es diferente, si uno está enfermo y no puede comparecer, otro puede hacerlo, pero en este caso consta en auto que la empresa está representada por una sola profesional del Derecho.
Esta profesional del derecho alegó tanto en el Tribunal Superior como en esta misma Sala, que tuvo un motivo imprevisto de enfermedad, demostrada mediante una constancia médica y no puede ser que el Juez Superior, con un formalismo exacerbado, deseche esas pruebas sobre la base que la misma prueba de por sí no hace un diagnóstico preciso y exacto de la supuesta enfermedad. Eso sería más bien estimular la formalidad por encima del fondo privatizando también la forma sobre la justicia.
Por las razones anteriores se declara procedente la denuncia.
En esta materia, dado el diferente tratamiento que ha tenido en la jurisprudencia el problema de la causa justificada suficiente para enervar los efectos fatales de la incomparecencia a la audiencia preliminar, y en atención a que no está expresamente previsto en la Ley un lapso probatorio ante el Superior de la apelación, la Sala considera oportuno declarar lo siguiente: Los elementos o instrumentos que constituyan o contribuyan a la demostración de esa causa justificada, deberán ser consignados o anunciados en la diligencia o escrito de apelación, y consignados o ratificados en la audiencia ante el Superior, quien, de considerarlo necesario, podrá ordenar la evacuación de las diligencias conducentes a la prueba correspondiente…”

Igualmente la Sala Social, en forma constante y reiterada ha señalado que, además del caso fortuito y la fuerza mayor ha de tomarse en cuenta las situaciones del quehacer diario para tomar como causa de justificación la inasistencia a una audiencia preliminar. Igualmente, ha sido criterio reiterado por los Juzgados Superiores, así como por la jurisprudencia del Máximo Tribunal, que en el caso de que las partes consignen constancias médicas éstas han de ser verificadas o concatenadas con algún otro medio probatorio, ejemplo de ello ha sido la decisión emanada del Juzgado Cuarto Superior de este Circuito Judicial del Trabajo de fecha 02 de junio de 2005, en el asunto n° ap21-r-2005-000418 de la que se extrae lo siguiente:

“…En la audiencia de parte ante esta alzada, el abogado asistente del actor expuso que el accionante no había concurrido a la audiencia preliminar por razones de salud, debiendo ser atendido por un profesional de la medicina. Acompañó una constancia escrita de la atención por el médico, pero éste no concurrió a los efectos de interrogarlo para verificar los hechos….En el presente caso se advierte que la parte actora no acudió a la audiencia preliminar, no siendo suficiente, a los efectos de demostrar la justificación de la incomparecencia, la constancia de atención médica presentada, por lo que debe confirmarse la decisión de la primera instancia que acordó el desistimiento del proceso, pudiendo el trabajador presentar nuevamente su acción, transcurrido como sean noventa días continuos, como indica el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo….”.


La Doctrina al tratar sobre la noción de caso fortuito y la fuerza mayor enseña, que el caso fortuito es aquel que proviene de accidentes naturales o es ajeno a la voluntad humana o todo aquel acontecimiento que normalmente no puede preverse ni evitarse y por fuerza mayor se entiende aquel acontecimiento irresistible que ni el padre de familia mas prudente puede evitar.

El Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, además del caso fortuito y la fuerza mayor ha tomado en cuenta las situaciones del quehacer diario para tomar como causa de justificación la inasistencia a una audiencia preliminar.

Así tenemos que, en el caso específico bajo estudio no duda quien sentencia del padecimiento de salud del abogado NELSON VILLARROEL MOGOLLON, sin embargo, mal puede dejar pasar por alto esta Sentenciadora un hecho que ha quedado evidenciado en la audiencia celebrada ante esta Superioridad, como ha sido la falta de comunicación efectiva entre el abogado y su cliente, parte demandada, con lo cual, si bien el Tribunal no duda del padecimiento de salud del abogado recurrente, el día 04 de abril de 2011, debe igualmente destacar que la audiencia preliminar estaba pautada para el día 05 del mismo mes y año, es decir, al día siguiente a que iniciara su quebranto de salud, con lo cual en aplicación de simple lógica y máximas de experiencia, en virtud de que es del conocimiento de quien sentencia que el sufrir problemas odontológicos no apareja la pérdida de la consciencia, por lo que hubiera podido mantener comunicación con su cliente y procurar tomar las medidas con los representantes legales y patronales de la demandada obligados a mantenerse igualmente en disposición del tribunal, para que se hicieran presentes al acto e informar al tribunal que no contaba con un abogado en ese instante, por lo que el juez le prolongaría la audiencia en base a las previsiones de la Ley de Abogados; igualmente podría haberlo hecho asistir a su cliente con otro abogado, para que lo acompañara al acto primigenio de la audiencia preliminar; es decir, se observa del dicho del abogado que el mismo se conformó con contar con un certificado que indicaba su padecimiento de salud; sin tomar las previsiones del caso, lo cual no constituye una causa imprevisible, siendo que el apoderado de la demandada contaba con el tiempo suficiente para garantizar el derecho de su cliente a comparecer al proceso, lo cual no fue considerado por el abogado, quien permaneció en reposo en la ciudad de la Victoria, confiado de no tener que tomar mayores medidas, por el simple reposo médico, lo que a criterio de esta alzada, no estamos en un caso de causa imprevisible, sino de falta absoluta de previsión con lo cual el apoderado de la demandada no ha actuado como un buen padre de familia. En el caso específico objeto de la presente decisión, tenemos que lo sucedido se debió a la falta de comunicación y control de resolución y previsión del apoderado judicial de la empresa demandada, lo cual mal podría considerarse como causa justificada de incomparecencia a la audiencia de juicio, debiendo en consecuencia declarar sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, en cuanto a la pretendida justificación por la incomparecencia a la audiencia preliminar. Así se decide.-

En cuanto a la sentencia proferida por la Juez a quo, siendo que la misma no ha sido objeto de ataque por la parte demandada y por cuanto esta Sentenciadora observa que se encuentra plenamente ajustada a derecho, conclusión ésta que se deriva con posterioridad a la revisión efectuada del escrito libelar contentivo de las pretensiones del accionante, motivo por el cual esta Alzada confirma la misma en todas sus partes, específicamente en lo relativo a los siguientes aspectos.
“…En razón de lo anterior, se condena a la sociedad mercantil VIGILANCIA, C.A. (VESEVICA) al pago de los siguientes conceptos y cantidades:

a) Prestación de antigüedad: (Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo) por una prestación de servicios desde el 23/08/2006 al 10/10/2010 le corresponde el pago de la cantidad de Bs. 14.929,43, calculado EN BASE A LOS CALCULOS DE INSTANCIA QUE CURSAN A LOS FOLIOS 94 y 95 del presente expediente, y que forman parte de la sentencia de instancia, plenamente acogida por esta alzada. ASI SE DECIDE.


b) Vacaciones fraccionadas desde el 23/08/10 al 10/11/10: (Artículos 219 de la Ley Orgánica del Trabajo), le corresponde una fracción de 8,38 días, a razón de un salario diario de Bs. 49,41, lo que da un monto pendiente por pagar de Bs. 414,05. Así se establece.-

c) Bono vacacional del periodo 08/03/2010 al 23/11/2010(Artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo), le corresponde una fracción de 1,66 días, lo a razón de un salario diario de Bs. 49.41, lo que da un monto pendiente por pagar de Bs. 82.02. Así se establece.-

c) Salario: Se ordena a cancelar el salario dejado de percibir desde el 01/11/2010 al 10/11/10, por la cantidad de Bs. 494,14. Así se establece.

d) Indemnización (Artículos 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), le corresponden 120 días a razón de un salario integral de 93,59, lo que da un monto de Bs. 11.230,80. Así se establece.

e) Preaviso: (Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), le corresponden 60 días por 565,00, arrojando un monto de Bs. 5.615,14.

f) Utilidades: Siendo que la parte actora alega que anualmente le correspondía el pago de 68 días de salario por este concepto, por los 10 meses completos laborados en el año 2010 le corresponde una fracción de 56,66 días a razón de un salario diario de Bs. 49,41, lo que da un monto pendiente por pagar de Bs. 2.799,57. Así se establece.-

En razón de todo lo anterior procede el pago de los intereses sobre prestación de antigüedad por lo que se ordena la designación de un solo experto contable cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, a los fines que determine el cálculo de los intereses sobre prestación de antigüedad, generados mes a mes desde el 23/009/2006 hasta la fecha de terminación de la relación laboral, con base a lo dispuesto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.-

Así mismo el experto deberá calcular los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad se le adeudada al actor desde la fecha de terminación de la relación laboral (10/11/2011) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, debiendo excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, todo lo anterior, con base en la sentencia N° 1841 de fecha 11/11/2008 emanada de la Sala de Casación Social. Así se establece.-

Finalmente, se acuerda la indexación monetaria sobre las cantidades adeudadas por conceptos de vacaciones, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas la cual será igualmente determinada mediante experticia complementaria calculada desde la fecha de la notificación de la parte demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, tomándose en consideración el índice de precios al consumidor (IPC) para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyéndose de dichos cálculos los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios, implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y vacaciones judiciales…”. ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO III
DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR la Apelación intentada por la representación judicial de la parte demandada contra la decisión dictada en fecha 12 de abril de 2011 dictado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de esta Circunscripción Judicial. SEGUNDO: Con lugar la demanda intentada por el ciudadano ORLANDO DARIO HERNANDEZ, en contra de la empresa VENEZOLANA DE SEGURIDAD Y VIGILANCIA, C.A. (VESEVICA), en base a la admisión de los hechos por la incomparecencia a la audiencia preliminar, en base a las previsiones del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En consecuencia se condena a ésta última a cancelar a la parte actora los conceptos indicados en la parte motiva del presente fallo. TERCERO: Se condena en costas a la parte demandada por haber resultado vencida en las resultas del presente recurso. Se confirma la sentencia recurrida.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE.

Dado, firmado y sellado en la Sala de despacho del JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. En Caracas, a los Treinta y un (31) días del mes de mayo del año dos mil once (2011).

DIOS Y FEDERACIÓN
JUEZ
FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEON.
LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha, previa las formalidades de Ley, se dictó, diarizó y publicó la anterior Sentencia.
LA SECRETARIA
Exp. AP21-R-2011-000581
FIHL