TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, 2 de mayo de 2011
200º y 152º
AP21-L-2010-005291
En el juicio que por cobro de prestaciones sociales sigue el ciudadano Richard Antonio Andrade, representado judicialmente por la abogada Hilda Vallejo, contra la empresa Pizzería Fuente de Soda y Restaurant Da Luciano C.A., representada judicialmente por el abogado Alejandro Plana; el cual recibió este Tribunal por distribución proveniente del Juzgado 21° de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo; en fecha 13 de abril de 2011, se dio inicio a la audiencia de juicio y en fecha 25 de abril de 2011, se dictó el dispositivo oral declarando parcialmente con lugar la demanda, sobre la base de las consideraciones siguientes:

I
Alegatos de la parte actora
En el escrito libelar, la parte actora aduce que comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 7 de octubre de 2004, desempeñándose en el cargo de mesonero; de lunes a viernes desde 10 am hasta las 3:30 pm y de 7 pm hasta las 10 pm y los sábados y domingo desde las 10 a.m. hasta la 8 pm, con un día de descanso a la semana, que devengaba como salario mixto promedio la cantidad de Bsf. 120,00, diarios, advirtiendo que era obligado a firmar recibos por concepto de salario mínimo (cantidad fija), sin incluir el porcentaje por consumo (sobresueldo), ni el bono nocturno, ni las propinas.
Aduce que desde que comenzó a trabajar se le cancelaba tanto la propina como el porcentaje por consumo sobre la base de 4 puntos, establecido este último en el 10% de las ventas, cantidad que se dejó de reflejar en las facturas de consumo por ordenes del Presidente de la demandada, quien le señaló verbalmente a los mesoneros que aun y cuando no se señalara el monto del porcentaje en las facturas, él seguiría cancelándolo, como sobresueldo o bono de producción en forma diaria, lo cual fue aceptado por los trabajadores.
Señala que en fecha 31 de diciembre de 2009, la administradora de la empresa procedió a despedir al trabajador mediante una comunicación mediante la cual indica que “…por motivos de reducción de personal decidieron prescindir de sus servicios”; ante esta situación al preguntar de qué reducción se trataba, simplemente le contestó que eran instrucciones, sin más explicaciones…”.
Indica que en los recibos que firmaba el trabajador por concepto de pago de salarios se señalaban los descuentos por concepto de seguro social y ahorro habitacional, pero al momento de despedirlo no le entregaron los recaudos correspondientes para el cobro del paro forzoso, ni se le informó a que institución bancaria debía dirigirse para el correspondiente Fondo de Ahorro Habitacional Obligatorio, siéndole informado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales le indicaron que no estaba inscrito, no obstante que siempre le descontaron las cotizaciones, estas no le fueron enteradas a la Institución.
En virtud de la terminación del nexo, no siendo posible el cobro de sus prestaciones sociales y demás beneficios, es por lo que reclama el pago de los siguientes conceptos: prestación de antigüedad y sus intereses; diferencias de vacaciones vencidas y utilidades; vacaciones fraccionadas; bono vacacional vencidos y fraccionados; utilidades fraccionadas; indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva del preaviso; indemnización por paro forzoso; diferencias por pago de días domingos y feriados; bono nocturno; estimando la demanda en la cantidad de Bs. 104.279,97, más los intereses moratorios, la indexación, costas y costos procesales.

II
Alegatos de la parte demandada
La parte demandada al momento de contestar la demanda admitió que la prestación de servicios invocada por el demandante, las fecha de inicio y terminación, señalando que no siempre trabajó como mesonero, ya que inicialmente fue cafetero y, es a partir del mes de octubre de 2008 que se desempeña como mesonero.
Por otro lado, negó y rechazó que el actor devengara un salario mixto, ya que siempre devengó un salario fijo; también niega que se le obligara a firmar recibos por concepto de salario mínimo (cantidad fija) sin incluir el porcentaje por consumo (sobresueldo), ni el bono nocturno, ni las propinas, ya que lo cierto es que los recibos de pago suscritos se corresponden con los salarios realmente devengados por el reclamante.
Niega y rechaza que el actor prestará servicios en el horario invocado, así como que se cobre el recargo a los clientes sobre el consumo y menos aun del 10%, que ni el Presidente ni ningún otro representante de la demandada notificó a los mesoneros o trabajador alguno que se cancelaría sobresueldo o bono de producción diario.
Señala que al actor se le canceló de forma indebida el bono nocturno, no obstante de no haberlo causado, toda vez que nunca prestó el servicio durante mas de 4 horas nocturnas, por lo que solicita que no sean considerados como base de calculo para los beneficios reclamados, así como que se le restituyan por vía de compensación la cantidad de Bsf. 11.167,37 cancelada de forma indebida por este concepto
Referente a la propina señala que la demandada suscribió la Convención Colectiva del Trabajo, en la cual se encuentra tarifada en la suma de Bsf. 0,15, sin embargo en periodos de tiempo su representada convino en cancelarla de forma fluctuante.
Niega y rechaza que la parte actora fuera despedida el 31 de diciembre de 2009 o en alguna otra fecha, que los días feriados y domingos se cancelaran con un salario distinto al devengado por el actor, ya que los mismos fueron cancelados oportunamente, negando que el domingo deba ser considerado como día feriado.
Niega que se le adeuden diferencias sobre el negado salario variable, ya que las mismas deben ser calculadas sobre la base del salario fijo devengado por el actor, que le corresponda mes a mes, según corresponda el caso; también niega que se le adeude el pago de las vacaciones 2008-2009, 2007-2008, 2006-2007, 2005-2006 y 2004-2005, utilidades pendientes 2009, 2008, 2007, 2006, 2005 y 2004, ya que le fueron canceladas oportunamente conforme al salario devengado.
De igual forma, niega la procedencia de las indemnizaciones por despido injustificado, sustitutiva del preaviso y paro forzoso, ya que el actor no fue despedido.

III
De la controversia y carga de la prueba
De conformidad con lo dispuesto en las normas contenidas en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.
En este sentido, tenemos que corresponde a este Juzgador determinar la forma de terminación del nexo laboral que unió a las partes, así como el salario devengado por el actor, la procedencia o no de los conceptos, sus respectivas bases de cálculo y lo referido a la compensación solicitada por la demandada, correspondiendo a la carga probatoria a ambas partes de acuerdo a lo invocado en el escrito libelar y en la contestación a la demanda.
Establecido lo anterior, pasa este Juzgador a valorar el material probatorio aportado por las partes, extrayendo su mérito según el control que éstas hayan realizado en la audiencia de Juicio y conforme a las reglas de la sana critica según la disposición contenida en la norma del artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

IV
Análisis de las pruebas
Parte actora
Documentales
Que corren insertas a los folios Nº 31 al 53, ambos inclusive, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada materializó el control y contradicción sobre las pruebas de la parte actora, sobre lo cual esta última realizó las observaciones que consideró pertinente al respecto, así las cosas pasamos analizarlas de acuerdo a la siguiente forma:
Folio Nº 31, marcada “A”, riela copia simple denominada carta de despido, de fecha 31 de diciembre de 2009, se dejó constancia que la representación judicial de la parte demandada desconoció la firma y sello por no emanar de su representada; la representación judicial del actor insistió en hacer valer estos documentos, y a tal efecto, invocó el artículo 90 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, solicitando el cotejo con los cheques que rielan al folio Nº 32, a lo cual se opuso la demandada por cuanto se trata de copias simples y por este motivo impugna su certeza. La parte actora insistió en hacerla valer y como auxilio de prueba solicitó que se adminicule con el folio Nº 32. Al respecto, advertimos que el auxilio o medio de prueba promovido por la representación judicial de la parte actora (folio Nº 32) es inconducente, ya que dicho folio se refiere cheques cancelados a favor del actor, en los cuales en modo alguno se hace referencia al despido invocado por el reclamante, en consecuencia el no existir pruebas que lleven a la convicción que dicho documento emana de la demandada, es razón suficiente para desecharlo del procedimiento. Así se establece.
Folio Nº 32, marcada “B”, copia simple de cheques emanados de la parte demandada a favor del actor, por las cantidades y fechas allí referidas, se les confiere valor probatorio y evidencian los pagos realizados por la demandada a favor del actor. Así se establece.
Folio Nº 33 al 49, marcada “C”, copia simple de la Convención Colectiva, la cual tiene naturaleza de fuente de Derecho y no de hecho, por lo que no son prueba como tal, ya que el Derecho no es objeto de prueba. Así se establece.
Folio Nº 50 al 53, marcada “D”; copia simple del Acta de Inspección realizada por la Inspectoría del Trabajo, en la sede de la demandada, observamos de su contenido que existe contradicción, ya que las partes están contestes que el nexo se extinguió en fecha 31 de diciembre de 2009, no obstante en la inspección practicada en fecha 25 de mayo de 2009 se señaló (folio Nº 51) que: “…SS2. Se constató que de los trabajadores mencionados en la visita de inspección integral existe un grupo que ya no esta en la empresa, a continuación se detallan Freddy Ortega, Andrade Richard Antonio, Vivas Javier, Noriega Abigail, Andrade Richard Antonio, Vásquez Juan Francisco, Rodríguez José….”, en virtud de lo anterior se desechan del proceso. Así se establece.

Exhibición
De los documentos señalados en los particulares primero, segundo, cuarto, sexto, séptimo, octavo, noveno y décimo del capítulo II de escrito de promoción de pruebas, se dejó expresa constancia que la representación judicial de la parte demandada expresó que respecto a:
Particular 1º, todos los recibos de pago de salario comprendidos entre el 7 de octubre de 2004 y el 31 de diciembre de 2009, los cuales no se exhiben por cuanto fueron consignados al expediente. En tal sentido, se evidencia que ciertamente fueron consignados dentro del cúmulo de pruebas documentales aportadas por la parte demandada, por lo que serán apreciadas al momento de analizar las pruebas aportadas por la demandada. Así se establece.
Particular 2º, 4º, 6º y 7º, Libro de Vacaciones del periodo comprendido entre el 7 de octubre de 2004 y el 31 de diciembre de 2009, Libro de Horas Extraordinarias del periodo comprendido entre el 7 de octubre de 2004 y 31 de diciembre de 2009, Recibos de pagos de utilidades del año 2008 y la autorización para laborar feriados y domingos, no se exhiben advirtiendo el apoderado judicial de la parte demandada que la parte actora no presentó la copia, ni el contenido de los documentos; así como que su representada no lleva libro de vacaciones, ni de horas extraordinarias. Al respecto, observamos que mal podría aplicarse la consecuencia establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo toda vez que la parte promovente no aportó los datos referidos al contenido del documento sino que se limito a señalar que no le fueron otorgaron, ni le cancelaron las vacaciones, utilidades y bono vacacional de acuerdo a la Convención Colectiva, sin indicar cuales a su decir, son los beneficios que percibió o cuales son los que debería percibir por estos beneficios. Asimismo, en lo que respecta a la verificación de las horas extraordinarias señaladas en el libelo de la demanda advertimos que no fueron identificadas las supuestas horas extraordinarias, ni menos aun reclamado pago alguno por este concepto, por lo que mal podría en consecuencia aplicarse consecuencia alguna sobre un hecho que no fue invocado. Finalmente respecto a la autorización para trabajar los días feriados y domingos para verificar que se trabajan esos días y que no existía la compensación establecida en la Ley, debemos advertir que la demandada reconoció prestar servicios de lunes a domingo, así como que de existir el documento, dada la naturaleza del mismo, en modo alguno haría referencia sobre la prestación efectiva del servicio o no durante esos días por el actor, ni menos aun sobre el pago o no de la compensación de Ley. Así se establece.
Particular 8º y 9º, Planillas de Inscripción y Egreso, constancias de trabajo ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) formas 14-02, 14-03 y 14-100, así como la constancia de inscripción ante la entidad Bancaria correspondiente al subsistema de política habitacional, las cuales fueron exhibidas por la representación judicial de la parte demandada – por cuanto - considera que no son relevantes al caso; en tal sentido tenemos lo que se pretende demostrar con dichos documentos nada aporta a la resolución de la controversia, motivo por el cual se desechan del proceso . Así se establece.
Particular 10º, el horario de trabajo, se dejó constancia que fue exhibido, no siendo presentadas observaciones. En tal sentido, advertimos que se corresponde con la copia simple que riela a folio N 56º, del expediente, la cual fue aportada por la parte demandada al momento de consignar sus pruebas, por lo que se reproducen las mismas consideraciones que serán otorgadas mas adelante al momento de valorar las pruebas de la parte demandada. Así se establece.

Testimoniales
De los ciudadanos Leonel Flores, Carlig Bustamante, Olga Moreno Hidalgo, Alciadiades José Peña Ramírez, Smith Arocha, Teodoro Rojas Manzano, Pina Lervolino y Katiuska Cañizalez. En la audiencia de juicio se dejó expresa constancia de su incomparecencia, motivo por el cual se declaró desierta su evacuación. Así se establece.

Parte demandada
Documentales
Que corren insertas a los folios Nº 56 al 183, ambos inclusive, se dejó constancia que la representación judicial de la parte actora realizó las observaciones que estimó pertinentes en cuanto a su contenido, no obstante no materializó contradicción sobre éstos, por lo que se analizan de acuerdo al siguiente enfoque:
Folios Nº 56, marcada “HT”, copia simple, del cartel de horario de trabajo de la demandada, se le confiere valor probatorio y de su contenido se evidencia que el horario de trabajo de la demandada, es de lunes a domingo, que los trabajadores disfrutan un 1 día libre semanal, así como que existen los siguientes turnos, a saber: (i) primer turno, desde las 10 am a 6 pm, descanso intrajornada de 1 pm a 2 pm; (ii) segundo turno: de 1 pm a 8:30 pm, descanso intrajornada de 4 pm a 5 pm y; (iii) tercer turno: de 4 pm a 10:30 pm, descanso intrajornada de 7 pm a 8 pm. Así se establece.
Folio Nº 57 al 169, marcadas “RP1” al “RP113”, originales de los recibos de pago emanados por la parte demandada a favor del actor, se les confiere valor probatorio pues en modo alguno existe elemento de prueba alguno que demuestre lo invocado por la parte actora en cuanto a que fue obligado a suscribirlos. De su contenido se observan las cantidades y conceptos percibidos, en cada uno de los períodos allí señalados. Así se establece.
Folios Nº 170 al 183, ambos inclusive, originales de recibos a los cuales se les confiere valor probatorio y de cuyo contenido se evidencia e el pago correspondiente al concepto de vacaciones, con los correspondientes comprobantes de egreso, así como las utilidades, en cada uno de los períodos allí se señalan. Así se establece.

IV
Motivaciones para decidir
De acuerdo a la controversia planteada en este caso, tenemos lo siguiente:
En referencia a la forma de terminación del nexo laboral que unió a las partes, tenemos que la demandada negó en forma absoluta al momento de contestar la demanda el despido invocado en el escrito libelar, le corresponde a la parte actora de conformidad con lo establecido en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la carga de la prueba de éste, tal como lo ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2.000, de fecha 5 de diciembre de 2008, expediente N° 07-2418, que estableció:

En efecto, el artículo 135 de la ley adjetiva laboral establece que “(…) Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso”.

Ahora bien, visto que en la contestación de la demanda, la empresa negó que hubiese despedido al trabajador, justificada o injustificadamente, y si bien no especificó la forma en que finalizó la relación de trabajo, resulta aplicable el criterio sostenido por esta Sala en sentencia N° 1.161 del 4 de julio de 2006 (caso: Willians Sosa contra Metalmecánica Consolidada C.A. y otra), ratificada en decisión N° 765 del 17 de abril de 2007 (caso: William Thomas Steadham Tippett y otros contra Pride Internacional, C.A.), en la cual se afirmó lo siguiente:

En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador (…) (Subrayado añadido).

Así las cosas, según el criterio citado, la carga de la prueba en cuanto al despido correspondía al trabajador, y no a la empresa accionada, a quien se la atribuyó el juzgador ad quem. Por lo tanto, se concluye que incurrió el juez en el delatado vicio de error de interpretación del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, resultando procedente la denuncia bajo estudio. Así se decide.

El anterior criterio es compartido por este Juzgador y aplicado en el presente caso, tenemos que al no existir a los autos prueba alguna del despido invocado por el actor, son razones suficientes para declarar la improcedencia de las indemnizaciones por despido injustificado. Así se establece.
En referencia a la determinación del salario devengado por el actor, la parte actora señala que devengaba un salario mixto compuesto por una parte fija (salario mínimo Decretado por Ejecutivo Nacional) y una parte variable (comisión por 10% del consumo, más propina), al respecto la demandada señaló que el actor solo devengaba el salario mínimo mas el valor de la propina establecido en la Convención Colectiva suscrita por su representada, igualmente, tenemos que existe controversia en la procedencia o no del bono nocturno, así como del pago de los domingos y feriados. Al respecto este Juzgador observa lo siguiente:
En cuanto al salario mínimo tenemos que las partes se encuentran contestes que el actor devengó durante la prestación del servicio el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional durante la vigencia del nexo, por lo que deberemos valernos de estos para cuantificar lo que en derecho le corresponde al actor por los conceptos reclamados, que resulten procedentes en el caso de marras. Así se decide.
En lo atinente al monto percibido por concepto del recargo del 10% del consumo, observamos que la demandada negó cobrar este concepto, así las cosas de una revisión exhaustiva de los aludidos recibos de pago, no se evidencian elementos de prueba alguno que permita llevar a la convicción de este Juzgador, que la demandada cobre el recargo del 10% de consumo, ni menos aun que el actor haya devengado las cantidades señaladas en el libelo de demanda, lo cual era su carga de la prueba, en razón de lo anterior se declara improcedente la incidencia salarial del recargo del 10% del consumo reclamada. Así se decide.
En lo atinente a lo devengado por el reclamante por concepto de propina, tenemos que la demandada invocó la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre Canares y el Sindicato Único de Mesoneros, Industria Hotelera, Bares, Restaurantes, Fuentes de Soda, Similares y Conexos del Distrito Capital y Estado Miranda. Al respecto, este Juzgador observa que la aplicación de la convención o contrato colectivo se ubica dentro del ámbito de conocimiento del juez (iura novit curia) por considerarse de rango legal, y resulta necesario verificar si la demandada es o no parte integrante de la Cámara Nacional de Restaurantes (Canares), o que exista una Resolución en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela que extienda de manera obligatoria dicha Convención a todas las empresas del ramo.
En tal sentido, se evidencia del folio Nº 35, contentivo del auto de depósito dictado por la Dirección de Inspectoría Nacional y Otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Privado, que la demandada se encuentra dentro de las empresas que conforman Canares y que suscribieron la mencionada Convención Colectiva, motivo por el cual resulta aplicable lo allí establecido.
Así las cosas, del contenido en la cláusula Trigésima Quinta se establece lo siguiente: “A los fines de fijar el valor que para los Trabajadores o Trabajadoras representa el derecho a recibir propinas, para el caso de los laborantes efectivos que regularmente las perciban, de acuerdo a lo preceptuado en el Artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, Para los efectos de la inclusión de este concepto en el salario, a los fines del cálculo de prestaciones sociales, antigüedad, vacaciones, utilidades, días de descanso y, feriados y reposo, se reconoce y fija el valor de la comida en la cantidad se tomará como tal valor del derecho la cantidad de CIENTO CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 150,oo) diarios”, es decir, actualmente BsF. 0,15.
Así las cosas, de una revisión de los recibos de pago consignados por la parte demandada, se evidencia que el demandante recibió por este concepto desde el 16 de julio de 2007, la cantidad de BsF. 4,50, en las fechas señaladas en cada uno de los períodos allí señalados, motivo por el cual es el monto a considerar para los efectos del cálculo de los beneficios laborales del actor y no las cantidades invocadas en el escrito libelar. Así se decide.
Respecto al bono nocturno, tenemos que del cartel que riela al folio Nº 56, se evidencia que el horario de trabajo en la demandada es de lunes a domingo, los trabajadores disfrutan un 1 día libre semanal, así como que existen los siguientes turnos: (i) primer turno, desde las 10 am a 6 pm, descanso intrajornada de 1 pm a 2 pm; (ii) segundo turno: de 1 pm a 8:30 pm, descanso intrajornada de 4 pm a 5 pm y; (iii) tercer turno: de 4 pm a 10:30 pm, descanso intrajornada de 7 pm a 8 pm, es decir, que el actor no laboró en un período nocturno mayor a 4 horas, motivo por el cual no le resulta aplicable el recargo del 30% establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello en concordancia con lo previsto en el 195 eiusdem.
Ahora bien, de los recibos de pago se evidencia que la demandada realizó el pago por este concepto, pese a que el demandante no cumplía con los requisitos establecidos en la norma para hacerse acreedor de éste, sin embargo, mal podría ser considerado el bono nocturno a los efectos del cálculo de los conceptos laborales correspondientes al demandante, por cuanto se trata un pago de lo indebido y de considerarse, se constituiría en un enriquecimiento sin causa, todo ello conforme a lo previsto en los artículos 1.178, 1.179 y 1.184 del Código Civil. Así se decide.
Resuelto todo lo anterior concluimos que el salario devengado por el actor era fijo y a partir del 16 de julio de 2007 se incluyó el concepto de propina por la cantidad de BsF. 4,50, tal como se evidencia de los recibos de pago que rielan a los folios Nº 57 al 169, ambos inclusive, a los fines de su determinación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de lo anteriormente expuesto, para la obtención de los salarios mensuales devengados por la parte actora. Así se establece.
En cuanto a los salarios normales, tenemos que comprende el salario antes referido, más el pago por domingos y feriados, para cuya cuantificación se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo. Así se establece.
En lo que respecta a los salarios integrales se debe atender al salarios normales obtenidos por el experto contable de acuerdo a lo establecido en el párrafo anterior y adicionar a éstos, las alícuotas de utilidades y bono vacacional conforme a lo previsto en las cláusulas 32 y 31 de la Convención Colectiva, respectivamente, es decir 38 días por año para las utilidades y 8 días por bono vacacional más un (1) día por cada año de servicios, los cuales deberán ser determinados a través de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución. Así se establece.
Ahora bien, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre los conceptos que proceden o no a favor de la parte actora, en tal sentido tenemos:
Prestación de antigüedad e intereses, de una revisión de los elementos probatorios de autos no existe alguno que evidencie que la demandada haya cumplido con el pago liberatorio de este concepto, por lo que atendiendo a que el demandante prestó el servicio durante 5 años, 2 meses y 24 días, le corresponde de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cancelación de 295 días de prestación de antigüedad, más 20 días adicionales, así como la de sus respectivos intereses, a los fines de su cuantificación se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá valerse de los salarios integrales obtenidos mes a mes por el trabajador de conformidad con lo previsto en el artículo 108 eiusdem de la forma anteriormente establecida para cuantificar lo que corresponde por antigüedad y para los intereses deberá atender al literal “b” de mencionado artículo. Así se decide.
Diferencias de vacaciones vencidas, tenemos que la parte demandante peticiona este concepto invocando una diferencia salarial por la supuesta no consideración de la totalidad del salario devengado. Al respecto, este Juzgador observa que como se indicó ut supra, no consta a los autos que la demandada cobre el recargo del 10% de consumo, ni menos aun que el actor haya devengado las cantidades señaladas en el libelo de demanda, ni que haya devengado una cantidad por concepto de propinas diferente a la evidenciada en los recibos de pago, motivo por el cual se declara improcedente lo reclamado por este concepto. Así se decide.
Diferencias de utilidades, la parte actora peticiona este concepto invocando una diferencia en cuanto a los días pagados, pues la demandada lo hizo sobre la base de 30 días, cuando la Convención Colectiva de Trabajo establece por este concepto el pago de 38 días. Así las cosas, de una revisión de los recibos que rielan a los folios Nº 181 al 183, se evidencia que el actor recibió el pago de utilidades sobre la base de 30 días, y de acuerdo a la cláusula trigésima segunda de la Convención Colectiva, le correspondía el pago de 38 días, por lo que proceden diferencias de 1,33 días para el año 2004 y 8 días por cada año desde el 2005 al 2009, cuya cuantificación se ordena realizar mediante experticia complementaria, para lo cual el experto deberá considerar el salario normal devengado por el actor, para el respectivo ejercicio económico, que consta en los recibos de pago insertos en los folios Nº 57 al 169 del expediente. Así se decide.
Vacaciones fraccionadas 2009-2010, no existe prueba alguna que evidencie que la demandada haya cumplido con el pago liberatorio de este concepto, por lo que corresponde a favor del reclamante el pago de 3,5 días de disfrute y 4,6 días de pago de salario, según lo establecidos en la cláusula 32 de la Convención Colectiva de Trabajo y cuya cuantificación se ordena realizar mediante experticia complementaria, para lo cual el experto deberá considerar el último salario normal devengado por el actor. Así se decide.
Bonos vacacionales, no existe prueba alguna que evidencie que la demandada haya cumplido con el pago liberatorio de este concepto correspondiente a los períodos 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y la fracción 2009-2010, motivo por el cual se ordena el pago de 40,16 días, de acuerdo a lo establecido en la cláusula 31º de la Convención Colectiva, es decir, 8 días por el primer año más un (1) día adicional por cada año de servicios y cuya cuantificación se ordena realizar mediante experticia complementaria, para lo cual el experto deberá considerar el último salario normal devengado por el actor. En referencia al bono vacacional correspondiente al período 2008-2009, si bien cierto que consta del folio Nº 170 del expediente que la demandada pagó este concepto sobre la base de 12 días, de acuerdo a la referida Convención Colectiva, no es menos cierto que en la base de cálculo no se consideró el monto devengado por propinas, por lo que procede una diferencia a favor del actor, cuyo calculo se ordena realizar una experticia complementaria de fallo a tenor con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica del Trabajo, a ser realizada con un único experto designado por el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, el experto deberá determinar lo que le corresponde por este concepto y valerse de los recibos de pago que rielan a los autos. Así se decide.
En lo atinente a lo reclamado por concepto de indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso, tenemos que anteriormente se declaró su improcedencia por no constar en autos el despido invocado por la parte actora. Así se declara.
Indemnización por paro forzoso, tenemos que el pago de este concepto procede cuando el nexo haya culminado por un despido injustificado, lo cual no ocurrió en el caso de marras, motivo por el cual resulta improcedente el pago reclamado por este concepto. Así se decide.
Diferencias en el pago de domingos y feriados, tenemos que la parte demandante peticiona este concepto invocando una diferencia salarial por la supuesta no consideración de la totalidad del salario devengado. Al respecto, este Juzgador observa que como se indicó ut supra, no consta a los autos que la demandada cobre el recargo del 10% de consumo, ni menos aun que el actor haya devengado las cantidades señaladas en el libelo de demanda, ni que haya devengado una cantidad por concepto de propinas diferente a la evidenciada en los recibos de pago, motivo por el cual se declara improcedente lo reclamado por este concepto. Así se decide.
En referencia a lo reclamado por concepto de bono nocturno, como indicados anteriormente, en los diferentes turnos en que laboró el actor en la demandada y que constan del folio Nº 65, el período nocturno no es mayor de 4 horas, motivo por el cual no le resulta aplicable el recargo del 30% establecido en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello en concordancia con lo previsto en el 195 eiusdem. Así se decide.
También se acuerda a favor del demandante los intereses de mora e indexación, a los fines de su cuantificación, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: (1) los intereses de mora serán calculados conforme lo prevé el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y de acuerdo a las tasas establecidas para ello aplicando analógicamente el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación, hasta la fecha en la cual se materialice el pago, debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos; (2) la indexación de las sumas condenadas desde la notificación de la demandada, hasta el cumplimiento del pago, tomando en consideración el índice de precios al consumidor del Área Metropolitana de Caracas; (3) el experto deberá excluir de dichos cálculos, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos ó fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base a los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela, todo ello de acuerdo a la sentencia de fecha 12 de noviembre de 2010, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (caso Juan Carlos Martín Rivodo contra la Sociedad Mercantil Maldifassi & cia, C.A.). Así se establece.
En lo atinente a la compensación solicitada por la demandada, tenemos que resulta aplicable cuando existan créditos recíprocos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.331 del Código Civil, lo cual no ocurre en el presente caso, pues en modo alguno el pago en exceso que por bono nocturno realizó el actor a favor de la demandante, es un crédito a favor de ésta, motivo por el cual se declara improcedente la compensación solicitada por la demandada. Así se declara.

V
Dispositivo
Por los razonamientos que anteceden, este Juzgado Quinto (5°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: Parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros beneficios laborales incoada por el ciudadano Richard Antonio Andrade contra la empresa Pizzería Fuente de Soda y Restaurant Da Luciano C.A., partes suficientemente identificadas a los autos; y se condena a ésta última a pagar a favor del demandante, los siguientes conceptos: (1) prestación de antigüedad y sus intereses; (2) vacaciones fraccionadas 2009-2010; (3) bono vacacional fraccionado 2009-2010; (4) bono vacacionales vencidos 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008 y diferencias de periodo 2008-2009; (5) diferencias de utilidades 2004 al 2009, (6) intereses de mora y; (7) Indexación, para lo cual se ordena la práctica de un experticia complementaria del fallo. Segundo: No hay expresa condenatoria en costas por cuanto ninguna de las partes resultó totalmente vencida de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página web del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase.
Publíquese, regístrese y déjese copia.-
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los 2 días del mes de mayo de 2011. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez de Juicio

Oswaldo Farrera Cordido
El Secretario,

Antonio Boccia

Nota: En esta misma fecha se publicó y registró la sentencia.

El Secretario,

Antonio Boccia
ORFC/mga.
Una (1) pieza