REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA En Su Nombre JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL En fecha 10 de mayo de 2010 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución, el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el abogado Alexander Bárbaro, Inpreabogado Nº 145.141, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., contra la Providencia Administrativa Nº 600-2009, dictada en fecha 29 de octubre de 2009 por la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio” con Sede en Guatire estado Miranda, contenida en el expediente número 030-2009-01-00719, nomenclatura de esa Inspectoría, mediante la cual declaró CON LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano Luis Ávila Bermúdez, titular de la cédula de identidad Nº 11.485.134, contra la referida sociedad mercantil. En fecha 12 de mayo de 2010 este Tribunal ordenó librar oficio a la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio” con Sede en Guatire estado Miranda a fin de que remitiera a este Juzgado los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordenó notificar a la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela. En fecha 14 de julio de 2010 se admitió el presente recurso, en consecuencia se ordenó notificar a la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio” con Sede en Guatire estado Miranda, a la Procuradora General de la República, a la ciudadana Fiscal General de la República, y al ciudadano Luis Ávila Bermúdez, titular de la cédula de identidad Nº 11.485.134, en su condición de beneficiado por la Providencia Administrativa recurrida. Igualmente se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. En fecha 29 de abril de 2011, se dejó constancia que se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión de fecha 14 de julio de 2010, en esta misma fecha se abrió cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada. I DEL RECURSO DE NULIDAD Narra el apoderado judicial de la parte recurrente que en fecha 27 de agosto de 2009, su representada fue notificada del Procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos incoada por el ciudadano Luis Ávila Bermúdez, instándola a comparecer ante la Inspectoría del Trabajo Guatire - Estado Miranda a dar contestación al procedimiento. Que, en fecha 31 de agosto de 2009 su representada compareció a dar contestación al interrogatorio previsto en el artículo 454 de la Ley Orgánica del Trabajo, acto en el cual se dejó constancia que su representada no efectuó el despido alegado, ya que la relación de trabajo había finalizado cuando el trabajador presentó su carta de renuncia. Que, “(e)n la oportunidad legal correspondiente és(a) representación consignó medios de pruebas a los fines de demostrar sus alegatos, promoviendo los siguientes: i) carta de renuncia en copia simple con las huella dactilares y suscrita por le ciudadano Luis Ávila Bermúdez, con el objeto de demostrar que el accionante renunció al cargo que venía desempeñando en la empresa antes de interponer la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos.” (SIC). Que, la Inspectoría del Trabajo en fecha 29 de octubre de 2009, dictó la Providencia Administrativa Nº 600-2009, declarando Con Lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano antes mencionado. Que, en fecha 13 de noviembre de 2009, la Sala de Fueros de la Inspectoría del Trabajo con Sede en Guatire, estado Miranda, solicitó a la Sala de Sanciones la instrucción de un procedimiento de multa a Avon Cosmetics de Venezuela C.A., conforme a lo establecido en el artículo 639 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la revocatoria de la Solvencia Laboral. Que, en fecha 24 de noviembre de 2009 su representada dio cumplimiento a la orden de reenganche acordada en la Providencia Administrativa impugnada, y en tal sentido manifestó “…reenganchar al accionante en el puesto de trabajo ocupado antes de la finalización de la relación de trabajo y en el mismo turno, comprometiéndose a pagar a éste ante la Inspectoría del Trabajo de Guatire los salarios caídos ordenados.” En fecha 27 de noviembre de 2009, su representada compareció al acto de pago de salarios caídos convocado por la Inspectoría del Trabajo, cancelándose al ciudadano Luis Ávila Bermúdez la cantidad de Bs.F 11.944,65 por concepto de salarios caídos. Alegan que, el presente recurso no esta incurso en ninguna de la causales de inadmisibilidad indicadas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Que, el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela “al consagrar el Derecho al Debido Proceso, señala que dicha garantía incluye el Derecho a la Defensa y más concretamente el Derecho a promover y evacuar pruebas. En el rango legal el artículo 32 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA) regula el denominado principio de libertad de prueba, en virtud del cual, los particulares podrán aportar al expediente todos los medios de prueba que estimen relevantes para la resolución de la controversia, permitiendo el uso de todos aquellos establecidos en el Código de Procedimiento Civil u otras leyes” (SIC). Derecho que fue violentado a su representada, toda vez que la Inspectoría del Trabajo no valoró la carta de renuncia suscrita por el ex-trabajador, en la cual se evidencia clara e inequívocamente la causa de terminación de la relación de trabajo, alegando que no había sido realizada en el puño y letra del trabajador. Que, su representada insistió en promover dicha carta de renuncia y solicitó la prueba de cotejo, ejerciendo de esa manera el método idóneo para demostrar la autenticidad del medio de prueba cuestionado, y aún así, la Inspectoría se pronunció negando la prueba de cotejo, alegando que se su representada debió haber solicitado una tacha de falsedad, y al momento de decidir, la Inspectoría en cuestión manifestó que no le otorgaría valor probatorio a la documental promovida, por cuanto la parte accionada no logró desvirtuar la duda razonable de que el trabajador no había firmado voluntariamente la carta de renuncia, sino que había sido coaccionado por su representada a hacerlo. Que “(e)n el acto que se recurre el órgano decidor sost(uvo) que el ciudadano Luis Ávila no renunció por cuanto desconoció la carta de renuncia por él suscrita, documental promovida por (su) representada en la oportunidad procesal correspondiente. En virtud de lo anterior, (su) representada Avon Cosmetics de Venezuela C.A consideró la relación laboral que la unía con el ciudadano Luis Ávila terminada de forma definitiva, pues, le fue presentada la carta de renuncia correctamente realizada, firmada y con las huellas dactilares del ciudadano Luis Ávila, en consecuencia podía hacerlo sin menoscabar el derecho a la estabilidad laboral y el hecho social trabajo, y en virtud de lo previsto en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que, el criterio de la Inspectoría incurre en una errónea apreciación de los hechos al declarar que no le otorgaría valor probatorio a la carta de renuncia suscrita por el ex – trabajador y a partir de allí sostener que la relación de trabajo no finalizó, incurriendo en el vicio de falso supuesto de hecho.” (SIC). Que, la Inspectoría al no valorar la prueba documental promovida, es decir, la carta de renuncia, “…incurrió en el error de declarar que la finalización de la misma obedeció a un despido injustificado, y por consiguiente orden(ó) el reenganche y pago de salarios caídos, conducta que pretendió brindar tutela a unos derechos que no asisten ni han asistido nunca al accionante y menoscabando los derechos de (su) representada…” (SIC). Que, la Inspectoría incurrió en el “…vicio de falso supuesto al apreciar de forma incorrecta los hechos ocurridos, pretendiendo desvirtuar la autenticidad de la carta de renuncia presentada por el ciudadano Luis Ávila a (su) representada, y a partir de esa premisa calificar como causa de terminación de la relación un despido injustificado que nunca fue ejecutado, por lo tanto, conforme a lo establecido en el artículo 25 de la CRBV en concordancia con el artículo 19 ordinal 1ero de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), dicho acto incurrió en un vicio de nulidad absoluta…” (SIC). Que, el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos tiene por objeto brindar a los trabajadores amparados por inamovilidad; por fuero maternal; fuero sindical; inamovilidad especial derivada de la condición de Delegado de Prevención; inamovilidad especial con ocasión de la discusión de un contrato colectivo; inamovilidad especial establecida por Decreto Presidencial o cualquier otra, la tutela del derecho a permanecer en su puesto de trabajo, siempre que éstos no cometan alguna de las faltas previstas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, supuesto en el cual el Inspector del Trabajo deberá calificar la falta y podrá autorizar el despido justificado cuando sea procedente. Por lo que, en virtud de la naturaleza derecho tutelado, éste tipo de procedimiento sólo será procedente cuando el trabajador amparado por inamovilidad y objeto de un despido injustificado manifieste su intención de continuar prestando servicios para su empleador. Por lo tanto, el trabajador que manifieste expresamente su voluntad de dejar de prestar servicios para su empleador, y en consecuencia acepte la extinción del vínculo jurídico laboral que exista con su antiguo patrono, no tendrá derecho a solicitar a los órganos administrativos del trabajo la instrucción de un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos. Que, en este caso el trabajador que solicitó el reenganche ante la Inspectoría, había presentado a Avon Cosmetics de Venezuela C.A., una carta de renuncia, por lo tanto, éste aceptó de forma definitiva e irrevocable la finalización de la relación de trabajo. Que, la Inspectoría del Trabajo al dictar la Providencia Administrativa impugnada, “…con el objeto de pretender tutelar derechos derivados de la presunta inamovilidad, incurrió en el vicio de extralimitación de atribuciones de conformidad con lo establecido en el artículo 19 numeral 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), si bien éste órgano administrativo del trabajo tiene competencia para conocer, instruir y decidir las solicitudes de reenganche y pago de salarios caídos incoadas por trabajadores amparados por inamovilidad, en el presente caso, el ciudadano Luis Ávila Bermúdez no estaba amparado por inamovilidad, al tener la relación de trabajo fecha cierta de terminación en virtud de la carta de renuncia de fecha 22 de junio de 2009 presentada por el mismo, al no haber ejecutado la empresa el despido injustificado alegado –finalizando la relación una vez presentada la carta de renuncia- y al trabajador haberla consignado a la empresa y al ésta aceptarla el día 25 de junio del mismo año.” SIC). Que, “(e)n virtud de lo anterior, considera(…) que la Inspectoría del Trabajo trasgredió el Debido Proceso al actuar fuera de sus competencias, declarando Con Lugar la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos incoada por el ex – trabajador, sin estar dados los extremos de Ley, por lo tanto, conforme a lo establecido en el artículo 25 de la CRBV en concordancia con el artículo 19 ordinal 4to de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (LOPA), dicho acto incurrió en un vicio de nulidad absoluta…” (SIC). III DE LA SUSPENSIÓN DE EFECTOS Solicita la suspensión de efectos de conformidad con lo establecido en el artículo 19 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Aduce que, la providencia administrativa impugnada “…incurrió en el vicio de falso supuesto, al establecer que el trabajador accionante no había renunciado al cargo que venía desempeñando en la empresa, al no valorar los medios probatorios que lo demostraban y al pretender tutelar unos derechos inexistentes basados en el supuesto despido alegado por el ex-trabajador.”. Y que, en razón de ello, existe una presunción del buen derecho que asiste a su representada. Que, “(e)n cuanto al peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo dictado por este Juzgado es pertinente señalar que, con ocasión del reenganche ordenado el ciudadano Luis Ávila Bermúdez está ocupando actualmente un puesto de trabajo dentro de la estructura de Avon Cosmetics de Venezuela C.A, ejecutando una labor que es remunerada por (su) representada en términos muy onerosos. Si bien todo aquel que preste un servicio en condición de subordinación tiene derecho a percibir el pago de un salario como contraprestación a éstos y el beneficiario de los mismos el deber de efectuar el pago, la Providencia Administrativa al no otorgarle valor probatorio a la carta de renuncia suscrita válidamente por el ex – trabajador y tutelar unos derechos inexistentes, ha causado a (su) representada una obligación de pago que carece de fundamento.” (SIC). Que, en virtud de la referida Providencia Administrativa el trabajador accionante exigió a su representada el pago de los beneficios establecidos en la Convención Colectiva que ampara a los trabajadores al servicio de Avon Cosmetics de Venezuela C.A., condición que ya no ostentaba el ciudadano Luis Ávila Bermúdez al haber renunciado. Viéndose obligado su mandante a pagar al beneficiario de la providencia unos beneficios contractuales que no le corresponden, como vacaciones, bono vacacional y otros beneficios de carácter socioeconómico; “…circunstancia que está creando un precedente perjudicial para la empresa y que será prácticamente imposible de revertir por cuanto, acordada la nulidad del acto administrativo que se recurre el trabajador habrá disfrutado de beneficios que no le correspondía(n), y los cuales no podrá devolver.” (SIC). Que, su mandante “fue compelida por la Inspectoría del Trabajo de Guatire a ejecutar el acto administrativo cuya legalidad pretende desvirtuarse ante este órgano jurisdiccional, so pena de revolcarle la Solvencia Laboral. Ante los perjuicios que podría causarle una decisión en ese sentido, Avon Cosmetics de Venezuela, C.A realizó lo necesario para ejecutar la Providencia Nº 600-2009, reenganchando al trabajador en el mismo puesto de trabajo que ocupaba antes de la finalización de la relación de trabajo, con las consecuencias antes indicadas, y pagando ante la Inspectoría del Trabajo de Guatire unos salarios caídos a titulo indemnizatorio por un despido que como antes señala(ló) no se ejecutó.” Solicita que el Juzgado se pronuncie incluso en el mismo auto de admisión, dictando una medida cautelar que suspenda los efectos jurídicos del acto administrativo cuya nulidad es solicitada, y en consecuencia establezca los parámetros necesarios para separar – mientras dure el proceso de nulidad- al ciudadano Luis Ávila Bermúdez del puesto de trabajo que ocupa con ocasión de la forzada ejecución de la referida Providencia. III MOTIVACIÓN Antes de entrar a analizar sobre la procedencia o no de la medida cautelar solicitada, este Juzgado observa que el presente recurso fue interpuesto en fecha 05 de mayo de 2010, de allí que la misma esté fundamentada artículo 19 párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (vigente para la época), pero es el caso que en fecha 16 de junio de 2010 entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que establece en su artículo 104, los mismos requisitos exigidos antes de la entrada en vigencia de ésta para decretar una medida de suspensión de efectos, esto es, el fumus boni iuris y el periculum in mora, y añade en el artículo 4 que el Juez contencioso administrativo está investido de las mas amplias potestades cautelares. En este sentido, este Tribunal revisará la procedencia de la solicitud de suspensión de efectos aquí solicitada, atendiendo a lo establecido en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que es la actualmente vigente y aplicable para el caso en concreto, y así se decide. De inmediato pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la suspensión de efectos solicitada y al efecto observa que la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable por la sentencia de mérito. En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida, de que su acción será declarada en el fondo procedente, ello sin que se considere como adelanto de pronunciamiento. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado. Ahora bien, el apoderado judicial de la parte recurrente solicita la suspensión de efectos de la Providencia impugnada en los términos narrados, esto es, con la finalidad de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación, argumentando al efecto que el beneficiario “está ocupando actualmente un puesto de trabajo dentro de la estructura de Avon Cosmetics de Veneuela C.A, (…) que es remunerad(o) por (su) representada en términos muy onerosos” y que la Providencia Administrativa al incurrir en un falso supuesto y no otorgarle valor probatorio a la carta de renuncia suscrita válidamente por el ex – trabajador, tutela derechos inexistentes y causa una obligación de pago que carece de fundamento. Así las cosas, considera este Tribunal que tales alegatos no son suficientes para presumir gravemente que pudiera ser procedente en el fondo la acción incoada, puesto que, el reenganche del trabajador a su puesto de trabajo lleva consigo que éste se encuentre obligado a prestar las labores ordinarias que cumplía antes del presunto despido, y ante ésta prestación de labor, su empleador queda obligado al mismo tiempo a cancelarle todos los beneficios derivados de la relación de trabajo, incluidos los previstos en la convención colectiva, el hecho de su reenganche no lo excluye del cumplimiento de sus obligaciones contractuales, de allí que no verifica este juzgador el fumus boni iuris ni el periculum in mora. En ese sentido se concluye que, de la revisión del expediente, de los alegatos y medios de prueba aportados por el solicitante de la medida con los que se cuentan en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, aunado como se dijo antes, a la ausencia de alegatos y elementos probatorios en esta fase del proceso que fundamenten en sede cautelar las afirmaciones del recurrente referidas a la violación de derechos elementales y a unos supuestos daños y perjuicios de difícil e imposible reparación, que se causarían con el cumplimiento del Acto Administrativo Impugnado; por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), se estima IMPROCEDENTE la suspensión de efectos solicitada, y así se decide. IV DECISIÓN Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la suspensión de suspensión de efectos solicitada en el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos por el abogado Alexander Bárbaro, Inpreabogado Nº 145.141, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., contra la Providencia Administrativa Nº 600-2009, dictada en fecha 29 de octubre de 2009 por la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio” con Sede en Guatire estado Miranda, contenida en el expediente número 030-2009-01-00719, nomenclatura de esa Inspectoría, mediante la cual declaró CON LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoada por el ciudadano Luis Ávila Bermúdez, titular de la cédula de identidad Nº 11.485.134, contra la referida sociedad mercantil. Publíquese y regístrese. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los cuatro (04) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación. EL JUEZ, ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN EL SECRETARIO, ABG. ALEXANDER QUEVEDO En esta misma fecha 04 de mayo de 2011, siendo las once de la mañana (11:00 a.m.), se publicó y registró la anterior decisión. EL SECRETARIO., ABG. ALEXANDER QUEVEDO Exp: 10-2690/FR.