TSJ Regiones - Decisión

Exp. 10-2894

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
JUZGADO SUPERIOR SEXTO DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL
EN SU NOMBRE

PARTE RECURRENTE: FELIPA ECHEZURIA CONDE, portadora de la cédula de identidad Nro. 5.403.919, representada por la abogada Carmen Lucia González Ravelo, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 43.324.

MOTIVO: Recurso Contencioso Administrativo contra la comunicación Nro. DGE-SUB-RH 534 de fecha 15 de julio del año 2010, emanada de la Gobernación del Estado Miranda y suscrita por la ciudadana Concettina Calandra en su carácter de Jefe Subregión Metropolitana.

REPRESENTANTE DE LA PROCURADURIA DEL ESTADO MIRANDA: Carlos Gustavo Ferrer Olivares, inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 91.898.

I
Mediante escrito presentado en fecha 14 de octubre de 2010 ante el Juzgado Superior Segundo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital (Distribuidor de turno), por la abogada Carmen Lucia González Ravelo, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 43.324, en su carácter de representante judicial de la ciudadana FELIPA ECHEZURIA CONDE, portadora de la cédula de identidad Nro. 5.403.919, fue interpuesto el presente Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial contra la comunicación Nro. DGE-SUB-RH 534 de fecha 15 de julio del año 2010, emanado de la Gobernación del Estado Miranda y suscrito por la ciudadana Concettina Calandra en su carácter de Jefe Subregión Metropolitana.

II
ALEGATOS DEL RECURRENTE

Que es una funcionaria de carrera que inició la prestación de sus servicios a la Gobernación del Estado Miranda el día 26 de enero de 1979 cuando ingresó al cargo de maestra en la escuela “Vuelta el Águila” en la parroquia Petare.

En fecha 7 de diciembre de 1999 fue notificada de su ascenso al cargo de Sub-Directora en el mismo plantel, luego en fecha 7 de noviembre de 2003, fue designada como Directora Encargada en el mencionado plantel, cargo que desempeñó desde el 16 de agosto de 2003, con extensión de credenciales en fechas 29 de julio de 2005, 30 de julio de 2006, 31 de julio de 2007, 31 de julio del 2008, 31 de julio del 2009 y 31 de julio de 2010.

Señala que antes de que se cumpliese la última renovación en el cargo de Directora Encargada, en fecha 15 de julio de 2010 le informaron que quedaba removida del cargo, desconociendo hasta la presente fecha las razones de la revocatoria del nombramiento, pues nunca fue notificada de ningún proceso administrativo.

Que mediante el acto impugnado se violentó su derecho a la estabilidad profesional como docente, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 94 del Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente, a permanecer en el cargo desempeñado, con la jerarquía, categoría y remuneración y garantías económicas y sociales que le correspondan de acuerdo con lo previsto en la Constitución Bolivariana de Venezuela, en la Ley Orgánica de Educación, en la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento, y en las cláusulas contenidas en la Convención Colectiva.

Indica que tiene derecho a que se le reconozca su estabilidad en el cargo hasta tanto el mismo sea provisto mediante el concurso público al que está obligado a realizar el ente querellado, y al cual tiene derecho a participar, dándole preferencia en el mismo de acuerdo al baremo que debe ser diseñado a tal fin.

Finalmente solicita se declare con lugar la presente querella, se acuerde la nulidad absoluta de la comunicación Nro. DEG-SUB-RH534, se ordene su reincorporación al cargo de Directora Encargada hasta tanto sea abierto concurso para ocupar dicho cargo, o en otro de igual o mayor jerarquía y remuneración, y que se ordene el pago de la diferencia del sueldo dejado de percibir desde la fecha de la ilegal revocatoria, hasta su efectiva reincorporación, con todos los aumentos que hubiera obtenido y la correspondiente condenatoria en costas.
III
ALEGATOS DE LA PARTE RECURRIDA

Como punto previo alegan la caducidad de la acción de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, Ya que según su decir, en el presente caso el lapso de tres meses previsto en la ley transcurrió con creces por cuanto desde el 15 de julio de 2010, fecha de notificación de la actuación que dio lugar a la presente querella, al 19 de octubre, fecha en que fue recibida la querella por los órganos jurisdiccionales, habían transcurrido 3 meses y 4 días, razón por la cual solicita se declare la caducidad de la presente acción.

Señala que el acto administrativo recurrido fue dictado con la finalidad de dar cumplimiento al acto administrativo principal, el cual contiene la voluntad del órgano competente, que en el caso bajo estudio consistió en otorgarle la renovación de la credencial para que la recurrente continuara realizando las funciones del cargo de Directora Encargada, acto que tenía un efecto temporal, por lo tanto una vez cumplido el lapso establecido en la credencial, las potestades otorgadas se extinguían de pleno derecho, siendo solamente necesaria la notificación formal de dicha voluntad administrativa.

Respecto al vicio de inmotivación denunciado, señala que la doctrina y la jurisprudencia han sido unánimes en expresar que es suficiente que el acto administrativo contenga los elementos mínimos suficientes con la finalidad de que el administrado pueda conocer los motivos por los cuales se dictó el acto, que en el presente caso se trata de un acto administrativo de designación de un cargo, cuyos efectos son temporales y conocidos por la recurrente, y de otro acto administrativo (el recurrido), dando cumplimiento a dicha temporalidad.

En relación al alegato según el cual nunca fue abierto un procedimiento administrativo para revocar su nombramiento como Directora Encargada señala que en el presente caso la Administración simplemente se limitó a hacer efectiva su decisión, que era revocar el cargo que venía desempeñando la querellante, dando cumplimiento y ejecutoriedad al mismo acto que le dio designación, por lo que no era necesario abrir procedimiento administrativo sancionatorio para tal fin, ya que no se esta en presencia de sanción administrativa alguna contra la ciudadana Felipa Echezuria.

Rechaza lo alegado por la parte recurrente respecto a la estabilidad alegada por ser supuestamente funcionaria de carrera ya que no hubo lesión alguna al derecho a la estabilidad, en virtud de que la estabilidad de los funcionarios públicos no es absoluta sino relativa, y se encuentra sujeta a las limitaciones establecidas por la ley, conforme a la cual actuó la Gobernación del Estado Miranda.

Finalmente solicita sea declarado sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial.

IV
MOTIVACION PARA DECIDIR

En primer lugar debe este Juzgado pronunciarse respecto a la caducidad de la acción alegada por la parte recurrida. Al efecto se observa que si bien es cierto que de acuerdo al acta de distribución que corre inserta al folio 110 del expediente judicial el presente recurso fue distribuido en fecha 19 de octubre de 2010, también es cierto que de sello húmedo impreso en el último folio del escrito de querella (folio 4) se desprende que el libelo fue presentado ante el Juzgado distribuidor para su distribución en fecha 14 de octubre de 2010, fecha esta que debe ser tomada como la de interposición de la acción a los efectos del cómputo para verificar si operó la caducidad.

Así, desde el día 15 de julio de 2010, fecha en la cual fue notificado el acto objeto de impugnación; hasta el día 14 de octubre de 2010, fecha de interposición de la presente querella, no habían transcurrido aun los tres meses previstos en la ley para considerar caduca la presente acción, lo cual resulta palmario de la simple revisión del expediente, siendo temerario el argumento esgrimido en este sentido; por lo que se desecha el alegato expuesto. Así se decide.

Resuelto lo anterior pasa este Juzgado a pronunciarse sobre el fondo de la presente querella. El objeto principal de la presente querella lo constituye la solicitud de declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación identificada como DGE-SUB-RH 534, emanada de la Gobernación del Estado Miranda, mediante el cual fue revocada la encargaduría de la ciudadana Felipa Echezuria en el cargo de Directora en la U.E.E. Almirante Luís Brión, al considerar que el mismo fue dictado sin que se iniciara el procedimiento administrativo, vulnerando además su derecho a la estabilidad, al revocar su designación sin realizar el concurso respectivo para proveer el cargo y permitirle su participación. En tal sentido se observa:

El artículo 1 de la Ley Orgánica de Educación señala:
“La presente Ley establece las directrices y bases de la educación como proceso integral; determina la orientación, planificación y organización del sistema educativo y norma el funcionamiento de los servicios que tengan relación con éste.”
La educación, considerada como sistema, tal como lo establece la citada norma, es impartida por personal capacitado dentro de un sistema estatutario y de carrera, de manera que el ejercicio de la profesión docente está fundamentado en un sistema de normas y procedimientos relativos a ingresos, reingresos, traslados, promociones, ascensos, estabilidad, remuneración, previsión social, jubilaciones y pensiones, sanciones y demás aspectos relacionados con la prestación de servicios profesionales docentes, de conformidad con las previsiones del artículo 76 eiusdem.
A su vez, el Reglamento del Ejercicio de la Profesión Docente en su artículo 30 señala que el ascenso es el pase progresivo del profesional de la docencia en las jerarquías administrativas y categorías académicas de la carrera docente, en virtud de la calificación eficiente de su actuación y desarrollo profesional, y del cumplimiento riguroso de los requisitos establecidos para el correspondiente pase a la jerarquía o categoría inmediata superior.

De tal manera que, para pasar a la categoría de docente directivo, tal como lo constituye el cargo de Director, resulta igualmente necesario participar en un concurso y resultar ganador, toda vez que dicho concurso garantiza la democratización del ejercicio del cargo dentro del universo de personas que puedan cumplir con los requisitos para optar al mismo, otorgando igualdad de oportunidades a todas ellas, de forma tal que aquellas personas que se encuentren interesados en obtener dicho ascenso deben tener la certeza de que le serán aplicados los principios de igualdad ante la ley, y el sistema de méritos y capacidad de manera objetiva, tal como lo prevé la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 146, el cual establece que la provisión de los cargos de carrera mediante ascenso deberá realizarse estrictamente bajo un sistema de méritos.
Actualmente se ha observado que es un comportamiento reiterado por parte de algunos órganos que conforman la Administración Pública en sus distintos niveles, incorporar personal en los cargos de carrera, ya sea mediante nombramiento o por ascenso, y de manera interina, provisional o con el carácter de encargado, sin cumplir con la realización de los respectivos concursos, procediendo a anular los nombramientos con el argumento que éstos fueron otorgados de manera temporal y por tanto sin el cumplimiento de los respectivos concursos, para de esa manera continuar anulando los nombramientos del personal, sin otro límite más que su propia discrecionalidad, con el simple propósito de ocupar dichos cargos con personas distintas que de igual forma acceden a dichos cargos sin cumplir los requisitos exigidos por la Ley, circunstancia que constituye una flagrante violación de los derechos Constitucionales de los administrados.
Ahora bien, la Ley Orgánica de Educación, ley especial aplicable al presente caso, en su artículo 80 prevé que “La docencia se ejercerá con carácter de ordinario o de interino. Es ordinario quien reúna todos los requisitos establecidos en esta ley y sus reglamentos y sea designado para ocupar el cargo. Es interino quien sea designado para ocupar un cargo por tiempo determinado en razón de ausencia temporal del ordinario, o de un cargo que deba ser provisto por concurso mientras éste se realiza”. (Cursiva, negritas y subrayado del Tribunal).
En el mismo sentido, el artículo 81 eiusdem establece que “Los cargos directivos de los planteles oficiales y los de supervisión se proveerán mediante concursos de méritos o de méritos y oposición, en la forma y condiciones que establezca el reglamento…”
Son claras las normas al prever la obligatoriedad de proveer los cargos docentes mediante concurso, sobretodo lo cargos directivos, sin embargo de las mismas normas se desprende que la interinidad se mantiene hasta tanto el cargo sea provisto mediante concurso, lo cual no sólo implica que quien lo ejerce efectivamente debe necesariamente tener derecho a concursar para optar a la titularidad del mismo, sino que mientras el mismo no se realice, debe mantenerse en dicho cargo en respeto a su derecho a la estabilidad.
Lo anterior se encuentra expresamente establecido en el artículo 82 eiusdem, cuando indica que “Se garantiza a los profesionales de la docencia la estabilidad en el ejercicio de sus funciones profesionales. Estos gozarán del derecho a la permanencia en los cargos que desempeñen, con la jerarquía, categoría, remuneración, garantías económicas y sociales que les correspondan de acuerdo con la ley” (cursiva y negritas del tribunal).
De los documentos aportados por la propia actora se tiene que en las credenciales emitidas en fechas 07/11/2003, 16/09/2004, 24/04/2006 y 28/09/2006, se verifica que si bien es cierto la designación tiene una vigencia finita y determinada en cada una, ello es, desde el 16-09-03 al 31-07-04; del 16-09-04 al 29-07-05; del 16-09-05 al 30-07-06; del 18-09-06 al 31-07-2010, respectivamente; la nota a renglón seguido de la vigencia temporal señala textualmente: “el presente credencial es de carácter provisional, hasta tanto ese cargo se someta a concurso, no otorga titularidad”. Las credenciales otorgadas en fechas posteriores, elimina dicha mención de permanencia expresa, manteniendo una vigencia temporal determinada, agregando una nota que señala que dicha “designación puede ser revocada si se comprobara adulteración en la documentación consignada”
Si bien es cierto, se establece una causa expresa para proceder a la revocatoria del acto, no es menos cierto que aún cuando dichas credenciales tengan en principio, vigencia temporal determinada, no es menos cierto que los instrumentos generales y normativos anteriormente indicados, otorgan una temporalidad indefinida, sólo determinado por el concurso y sus resultados, razón que determina que sea falso que la Administración es libre de disponer del cargo ante el vencimiento del término otorgado en la propia credencial.
En este orden de ideas, al ser la realización de los respectivos concursos una carga imputable exclusivamente a la Administración, en caso que se produzca un nombramiento en un cargo docente de manera interina, sin que para proveer el cargo a ocupar se cumpla con el requisito señalado, éste se encuentra amparado por derecho a permanecer en el cargo hasta tanto la Administración realice el respectivo concurso, en el cual puede participar dicho funcionario en igualdad de circunstancias que cualquier otro que cumpla con los requisitos mínimos para ocupar el cargo respectivo, debiendo ocupar definitivamente el cargo quien resulte ganador.

Lo anterior aunque diáfano, no fue interpretado correctamente por el ente querellado al momento de emitir el acto administrativo impugnado, por cuanto en el mismo se decidió de manera unilateral, y sin motivación alguna la revocatoria de la encargaduria de la querellante en el cargo de Directora a pesar de lo indicado en las comunicaciones-credenciales antes señaladas, y en desconocimiento de lo establecido en los artículos 80 y 82 de la Ley Orgánica de Educación, en cuanto a la obligatoriedad de proveer los cargos docentes mediante concurso, y respecto al derecho a la estabilidad en el cargo de los funcionarios que se encuentren ejerciendo un cargo (independientemente de su carácter interino); y siendo que la Administración detenta la dirección, gestión y ejecución de la función pública, es ella la llamada a abrir los correspondientes concursos y a quien corresponde determinar las vacantes existentes, para de esta manera llenarlas de acuerdo a los postulados constitucionales y legales; de modo que tal omisión ni puede ser endilgada a los funcionarios, ni puede ser una justificación para que la Administración continúe actuando al margen del ordenamiento jurídico que la obliga.

Es de hacer notar que el caso de autos no consta al expediente ningún documento donde se evidencie que efectivamente la recurrente haya participado en concurso alguno para ascender al cargo de Director, sin embargo, no escapa a este Tribunal que el cargo al cual fue designada con carácter de encargada, es el de Director, conforme se desprende del acto impugnado; observando igualmente que la propia Administración, única facultada para dar cumplimiento al llamado y trámite del concurso, fue quien incumplió su obligación al otorgar nombramientos a personas que no han cumplido las condiciones necesarias a tal fin, actuando contra legem, pese a que el actor desempeñó un cargo propio de la función pública con carácter permanente bajo la denominada figura del funcionario de hecho.

De forma tal que el incumplimiento imputable a la Administración no podría afectar a una persona al grado de simplemente revocar su nombramiento y no proveer el cargo mediante el debido concurso, y que el modo de subsanar la irregular forma de ascenso no lo constituye la remoción de la persona del cargo que ejerce y su reincorporación al cargo anteriormente desempeñado, sino que la Administración se encuentra obligada a llamar válidamente a un concurso, teniendo la posibilidad quien ejerce el cargo de concursar en igualdad de condiciones, lo que incide en la nulidad del acto administrativo, por atentar contra el derecho de todas las personas a ejercer cargos de carrera que garantiza el propio artículo 146 Constitucional, que contempla igualmente el derecho al ascenso y que a través del concurso se pueda lograr el ascenso al cargo público con carácter definitivo, y obtener así la estabilidad en el ejercicio de dicho cargo.

A mayor abundamiento, debe indicar este Tribunal, que tanto el ingreso a los cargos, como el ocupar cargos superiores en los cuales se exija el concurso como requisito, sin que la Administración cumpla con obligación del llamado al mismo, da lugar a situaciones irregulares que aparte de constituir una actuación contra legem, permitiría que personas que ejerzan un cargo durante un largo tiempo y de forma permanente e indefinida, puedan ser removidos o retirados de sus cargos a discreción o capricho de quienes ejercen la gestión en la función pública, siendo además que el acto administrativo cuestionado parte de un falso supuesto al considerar que el acto tiene una vigencia temporal y que puede ser revocado su condición de interina por tal motivo, violando además la prohibición contenida en el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, razón por la cual, este Tribunal declara la nulidad del acto administrativo impugnado, y en consecuencia se ordena restituir a la querellante al cargo que desempeñaba como Directora Encargada U.E.E. “Almirante Luís Brión”, ubicada en la parroquia Petare del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, debiendo permanecer la ahora actora en el ejercicio del cargo hasta tanto se cumpla con el requisito del concurso, salvo que esta cometiera alguna falta que ameritara su destitución, razón por la cual debe este Tribunal ordenar a la Dirección General de Educación de la Gobernación del Estado Miranda que proceda a la reincorporación de la querellante al cargo que desempeñaba, en las mismas condiciones en las cuales se encontraba antes de ser emitido el acto anulado. Así se decide.

Conforme lo anteriormente expuesto, se declara la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación Nro. DGE-SUB-RH 534 de fecha 15 de julio del año 2010, emanado de la Gobernación del Estado Miranda y suscrito por la ciudadana Concettina Calandra en su carácter de Jefe Subregión Metropolitana, y en consecuencia se ordena la reincorporación de la querellante al cargo de Director (Encargada) en la U.E.E. “Almirante Luís Brión”, ubicada en la Parroquia Petare, Municipio Sucre del Estado Miranda, con el pago a título de indemnización de la diferencia de los sueldos correspondientes al cargo de Director desde la fecha en que se le notificó del acto anulado hasta la fecha de su efectiva reincorporación de manera integral, esto es con las variaciones que en el tiempo haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo. Igualmente se ordena al ente querellado reconozca el tiempo que la recurrente ejerció el cargo de Directora a los efectos del cómputo de las prestaciones sociales y de todos aquellos beneficios económicos que le correspondan y que no requieran la prestación efectiva del servicio, y así se decide.

En cuanto a las costas, estas deben negarse toda vez que se trata de una querella funcionarial, mientras que las costas podrían ser eventualmente viables en los casos de demandas. Siendo así, si bien es cierto que el presente caso se trata de una acción judicial solicitando el pago de sumas de dinero, lo cual podrían enmarcarse –de forma general- en las denominadas “demandas”, no es menos cierto que la obligación reclamada surge de una relación entre la Administración y un funcionario de la misma, que debe ser conocido por la denominada “querella”, por lo que no resulta aplicable la institución de costas procesales, toda vez que la misma se encuentra recogida como una carga impuesta al perdidoso en los juicios regidos por el Código de Procedimiento Civil, el cual resulta aplicable en el procedimiento de las querellas sólo a título supletorio, de conformidad con el artículo 111 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, no resultando posible aplicar sanciones o cargas supletoriamente.

Y por otra parte es de señalar que en el artículo 74 del Decreto con Fuerza de Ley de la Procuraduría General de la República, en su artículo 74, se establecen los privilegios procesales acordados a la República los cuales son extensibles a los entes territoriales regionales por mandato de la Ley Orgánica de Descentralización, Delimitación y Transferencia de Competencias en su artículo 36, en razón de lo cual no procede la condenatoria en costas solicitada, y así se decide.

Por todos los razonamientos antes mencionados este Tribunal declara Parcialmente Con Lugar la presente querella, y así se decide.

V
DECISIÓN

Este Tribunal administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la querella interpuesta por la ciudadana FELIPA ECHEZURIA CONDE, portadora de la cédula de identidad Nro. 5.403.919, representada por la abogada Carmen Lucia González Ravelo, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nro. 43.324. En consecuencia:

PRIMERO: SE ANULA el acto administrativo contenido en la comunicación Nro. DGE-SUB-RH 534 de fecha 15 de julio del año 2010, emanado de la Gobernación del Estado Miranda y suscrito por la ciudadana Concettina Calandra en su carácter de Jefe Subregión Metropolitana mediante el cual se decidió la revocatoria del nombramiento de la ciudadana FELIPA ECHEZURIA CONDE, portadora de la Cédula de Identidad Nro. 5.403.919, en el cargo de Directora Encargada en la U.E.E. “Almirante Luís Brión”, ubicada en la Parroquia Petare del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda.

SEGUNDO: SE ORDENA restituir a la ciudadana FELIPA ECHEZURIA CONDE al cargo que desempeñaba como Directora Encargada en la U.E.E. “Almirante Luís Brión”, ubicada en la Parroquia Petare del Municipio Autónomo Sucre del Estado Miranda, debiendo permanecer la ahora actora en el ejercicio del cargo hasta tanto se cumpla con el requisito del concurso, salvo que esta cometiera alguna falta que ameritara su destitución, así como el reconocimiento de dicho tiempo en el mencionado cargo a los efectos del cómputo de las prestaciones sociales y de todos aquellos beneficios económicos que le correspondan y que no requieran la prestación efectiva del servicio.

TERCERO: SE NIEGAN las costas y costos de conformidad con lo expresado en la parte motiva del presente fallo.
Publíquese, regístrese y notifíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en Caracas a los veintitrés (23) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
EL JUEZ,

JOSÉ GREGORIO SILVA BOCANEY
LA SECRETARIA,

GISELLE BOHORQUEZ.

En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post-meridiem (03:30 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,

GISELLE BOHORQUEZ.

Exp. Nro. 10-2894.-