REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL EL JUZGADO DECIMO (10º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS Caracas, nueve (09) de mayo de dos mil once (2011) 200º y 152º ASUNTO: AP21-L-2010-001513. PARTE ACTORA: KARINA JACKELINE SAMAGAIO GONZALEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 13.802.874. APODERADOS DE LA ACTORA: JOSE GRATEROL GALINDEZ y JOSE ALIRIO MORA VERGARA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 29.309 y 32.738, respectivamente. PARTE DEMANDADA: CLUB PRIVADO LA RECTA FINAL, C.A., firma mercantil inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 09 de abril de 1996, anotado bajo el Nº 36, Tomo 81-A-Pro. APODERADOS DE LA DEMANDADA: MANUEL GUILLERMO CISNEROS PACHANO y ALEJANDRO RODRIGUEZ FERRARA, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 49.829 y 25.422, respectivamente. MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES. I Por auto de fecha 30 de junio de 2010, este tribunal dio por recibido el presente expediente, asimismo mediante autos de fecha 08 de julio de este mismo año, admitió las pruebas promovidas por las partes y fijó oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio oral, la cual fue suspendida en dos oportunidades a solicitud de las partes, en fecha 18-01-2011 se realizó audiencia de juicio y las partes solicitaron la fijación de un acto conciliatorio, se realizó el mismo y se fijó fecha para audiencia el día 23-03-2011, prolongándose la audiencia y cuyo acto tuvo lugar el día veinticinco (25) de abril de 2011, y una vez finalizado el mismo, el tribunal por considerar complejo el asunto debatido, difirió la oportunidad para dictar el dispositivo oral para el día dos (02) de mayo del corriente año, todo ello de conformidad a lo previsto en el segundo aparte del artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y una vez llegada tal oportunidad, el tribunal previas las consideraciones del caso, declaró el siguiente dispositivo: Este tribunal administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por la ciudadana KARINA JACKELINE SAMAGAIO GONZALEZ, en contra de la empresa CLUB PRIVADO LA RECTA FINAL, C.A.; ambas partes plenamente identificadas en el cuerpo de esta sentencia. En consecuencia, SE ORDENA el pago de los conceptos que se especifican en la motiva del presente fallo; cuyo monto será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizado por un único experto que será designado por el tribunal encargado de practicar la ejecución del presente fallo, el cual igualmente será indexado, todo ello conforme al criterio de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, el cual comparte este Tribunal, establecido en la sentencia N° 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, para lo cual se ordena efectuar otra experticia complementaria del fallo, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración el período transcurrido a partir de la notificación de la demandada en el presente juicio hasta la fecha del decreto de ejecución o en su defecto, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación por parte de la empresa condenada; excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, todo ello en virtud de no haber vencimiento total. II En tal sentido, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes: Señaló la representación de la parte actora durante la audiencia de juicio, que en fecha 17 de septiembre de 2003, su representada comenzó a prestar servicios bajo el régimen de subordinación y dependencia, en calidad de vendedora Taquillera (Ganadores y Tabla Fija), para la empresa CLUB PRIVADO LA RECTA FINAL, C.A., firma mercantil que funciona como un centro hípico. En cuanto al salario señaló que durante los primeros 6 meses devengó un salario básico semanal de Bs. 75.000,00, de allí en adelante hasta cumplir el primer año de servicios, su patrono le aumentó el pago semanal a Bs. 100.000,00, al inició del segundo año su salario era de Bs. 300.000,00 semanales, al comienzo del tercer año era de Bs. 125.000,00 semanales, al inicio del cuarto año el salario era de Bs. 150.000,00 semanales, desde septiembre de 2007 hasta agosto de 2008 el salario era de Bs.F. 150,00 semanales, al inicio del quinto año el salario era de Bs.F. 200,00 semanales, al inicio del sexto año el salario era de Bs.F. 400,00 semanales y fue el salario con el que finalizó la relación laboral, cuando fue despedida en fecha 18-02-2010. Prestaba servicios los días jueves, viernes, sábados y domingos, en el siguiente horario, los jueves de 4:00 p.m. a 9:30 p.m.; los días viernes, sábados y domingos de 12:00 p.m. a 6:00 p.m., destacando que la actora laboró los días lunes y martes una vez al mes. Asimismo, la trabajadora además de las sumas devengadas semanalmente, recibía directamente de los clientes del Club los montos que se indican y deben integrarse al salario de conformidad con el artículo 134 LOT: los primeros seis (6) meses Bs. 100.000,00 semanal, desde el inicio de 2004, las propinas ascendían a Bs. 150.000,00 semanal, en el año 2005 Bs. 400.000,00 semanal, en el año 2006 Bs. 200.000,00 semanal, en el año 2007 Bs. 250.000,00 semanal, en el año 2008 Bs.F. 300,00 semanal, y en los año 2009 y 2010 Bs.F. 1.000,00 semanal. El patrono le presentaba unos recibos para la firma todas las semanas y nunca le hizo entrega de copia de ellos. Nunca se le pagaron los días de descanso ni los feriados trabajados, los cuales deben cancelarse de conformidad con el artículo 216 LOT. Que en el mes de diciembre de cada año, en los cuales prestó servicios, presionó a la trabajadora para que suscribiera cartas de renuncia, en contra de la voluntad de ésta, con lo cual dichas renuncias se encuentran viciadas de nulidad. En 18-02-2010, siendo las 3:00 p.m. la trabajadora se presentó en su lugar de trabajo y el personal de vigilancia le impidió el acceso, notificándole que por órdenes del presidente de la empresa no le podían permitir entrar al local porque estaba suspendida por haber recibido un cheque de un cliente sin provisión de fondos, sin entregarle ninguna comunicación, con lo cual se está frente a un despido injustificado, con las consecuencias económicas que el mismo acarrea. Durante el tiempo que prestó servicios seis (6) años, cinco (5) meses y un (1) día, su patrono nunca le pagó vacaciones, bono vacacional, utilidades, ni los días de descanso ni los feriados trabajados, ni antigüedad, ni los días adicionales, ni los intereses. No se le inscribió en el seguro Social, debiendo sufragar sus gastos médicos, ni en la Ley de Política Habitacional. En razón de lo anterior reclama los siguientes conceptos y montos: (Ver cuadros en el libelo). -Prestación antigüedad art. 108 LOT, 370 días, la cantidad de Bs.F. 60.605,89. -Días adicionales art. 108 LOT, 30 días, la cantidad de Bs.F. 5.396,64. -Intereses prestación de antigüedad, la cantidad de Bs.F. 35.548,09. -Vacaciones pendientes 2003-2009, la cantidad de Bs.F. 27.901,32. -Bono vacacional pendiente 2003-2009, la cantidad de Bs.F. 14.290,92. -Vacaciones fraccionadas 2009-2010, 10 días, a razón de Bs.F. 226,84, la cantidad de Bs.F. 2.268,40. -Bono vacaciones fraccionadas 2009-2010, 5,83 días, a razón de Bs.F. 226,84, la cantidad de Bs.F. 1.323,23. -Utilidades pendientes 2003-2009, la cantidad de Bs.F. 10.955,24. -Utilidades fraccionadas, 1,25 días, la cantidad de Bs.F. 934,14. -Días domingos laborados no pagados, la cantidad de Bs.F. 62.003,57. -Indemnización despido injustificado art. 125 LOT, 150 días, a razón de Bs. 245,14, la cantidad de Bs. F. 36.771,00. -Indemnización sustitutiva de preaviso art. 125 LOT, 60 días, a razón de Bs.F. 245,14, la cantidad de Bs.F. 14.708,40. Más los intereses moratorios y la indexación. Total de los montos demandados Bs.F. 272.706,84 Por su parte la demandada admitió tanto en el escrito libelar como en la audiencia de juicio que la actora prestó servicios como Vendedora Taquillera, que le cancelaban 15 días de salario por concepto de utilidades, que tuviese libre el día miércoles de cada semana y casi todos los días lunes y martes. El domingo era un día normal de trabajo para la actora y quedaba incluido en su pago normal. Por otra parte se rechaza que haya trabajado todos los domingos pues la actora disfrutaba anualmente de sus vacaciones remuneradas. Que es falso que recibía propinas de los clientes y que las mismas formen parte del salario, además cómo percibía siempre la misma cantidad cada mes de un año y al año siguiente en el primer mes del año los clientes le aumentaban la propina y así durante todos los años en que prestó servicios. Se niegan los salarios señalados por la parte actora en el libelo y siendo los ciertos los siguientes salarios mensuales: a) año 2003 Bs. 209.088,00; b) año 2004, Bs. 321.235,00; c) año 2005, Bs. 405.000,00; d) año 2006, Bs. 512.325,00; e) año 2007, Bs. 614.000,00; f) año 2008, Bs. 800,00; g) año 2009, Bs. 1.600,00; h) año 2010, Bs. 1.600,00. Señalan que nunca fue despedida y menos suspendida. Que nunca percibió propinas por las labores que ejecutaba, ni ninguna otra. Niegan que no hubiese percibido el salario de los días supuestos de descanso, laborados, es decir, los domingos. Se observa que se pagaban los salarios por quincenas y los mismos ya estaban incluidos. Niega que hubiese laborado los días feriados, por no señalar cuales son, pero en todo caso los domingos para la actora no eran feriados. Que nunca se presionó a la actora en ningún momento para que suscribiera alguna carta de renuncia. Niegan que el día 18-02-2010, la trabajadora se haya presentado en Club Privado La Recta Final para cumplir con su jornada de trabajo y el personal de vigilancia le impidió el acceso al local por órdenes del Presidente de la empresa, porque estaba botada, que se entrevistó con el abogado del Club, a quien nombran Manuel y este le dijo que no podía ingresar al local porque estaba suspendida por haber recibido a un cliente un cheque sin provisión de fondos, sin que le entregaran carta o comunicación. Niega que nunca le hayan cancelado vacaciones, ni bono vacacional, ni las utilidades, ni antigüedad, ni días adicionales, ni intereses sobre prestaciones sociales, por cuanto consta al expediente el pago de vacaciones, bono vacacional, utilidades, antigüedad e intereses sobre prestaciones sociales. Niegan que le adeude a la trabajadora las indemnizaciones correspondientes al artículo 125 LOT, por despido injustificado, por cuanto nunca fue despedida. Ahora bien, dicho lo anterior, deja establecido este juzgador que la controversia en el presente caso, consiste en determinar la forma de terminación de la relación laboral; el salario devengado por la trabajadora; si le fueron canceladas las vacaciones, el bono vacacional, las utilidades; la prestación de antigüedad e intereses sobre prestación de antiguedad y como consecuencia de ello, determinar la procedencia o no de los reclamos que hace la accionante. En ese sentido, siendo ello así, este juzgador procede a valorar las pruebas de autos, y para ello OBSERVA: PRUEBAS DE LA DEMANDADA: La demandada promovió las siguientes documentales: -A los folios 48 al 54, liquidaciones de pagos de utilidades, bono vacacionar, vacaciones y antigüedad desde el año 2003 hasta el año 2008. La parte promovente señala que se evidencia el pago en forma oportuna de esos conceptos, ya que en el libelo de demanda señala que no fueron cancelados. Si existiese un diferencial, la empresa reconoce que los cancelará, si fuese el caso. La parte a quien se le oponen impugna dichos recibos, señalando que fueron forjados y la trabajadora los firmó en blanco. Ahora bien, el medio de ataque a utilizar debió ser el desconocimiento del contenido y no la impugnación, por cuanto no es una copia fotostática. Asimismo, observa quien decide, que la parte a quien se le oponen no desconoce la firma sino el contenido del documento, en éste caso podrá la parte a quien se le exige el reconocimiento, tacharlo de falso de conformidad con el artículo 1381 del Código Civil ordinal 3º) que señala: “Cuando en el cuerpo de la escritura se hubiesen hecho alteraciones materiales capaces de variar el sentido de lo que firmó el otorgante”, teniendo la carga de desvirtuar la autenticidad de dicho instrumento, para lo cual deberá promover la prueba grafoquímica, a los fines de determinar la data de la escritura o contenido del instrumento, así como la data de la firma, es decir, si ambas se realizaron en un mismo momento. Al limitarse la parte a quien se le oponen a señalar que fueron forjados y no promover la prueba antes señalada, aunado a que el Juez ordenó que se le pusieran a la vista a la trabajadora los recibos promovidos, y se le preguntó si la firma que está en ellos era su firma, respondiendo ésta que si, es forzoso para quien decide, establecer que la trabajadora recibió los conceptos y montos indicados en dichas documentales. ASÍ SE ESTABLECE. -A los folios 55 al 69, originales de recibos de pago de los meses de enero y febrero del año 2010 y desde enero a diciembre del año 2009. La parte promovente señala que con ellos se demuestra el salario de la trabajadora durante ese período. Asimismo, se observa que la trabajadora señaló que había sido despedida el 18-02-2010, y el recibo que corre al folio 55, de fecha 28 de febrero de 2010, corresponde a las quincenas 1era. y 2da. del mes de febrero de 2010, se encuentra firmado por la trabajadora, lo cual es una contradicción por cuanto si la trabajadora fue despedida el 18-02-2010 cómo aparece cobrando la segunda quincena de dicho mes, si se le impidió la entrada a la empresa según señaló. La parte a quien se le oponen señala que indicaron en el libelo y fue ratificado por los testigos que se le impidió el acceso al local donde funciona la demandada y es por ello que insiste que los recibos son forjados, que le entregaron documentos en blanco para que los suscribiera y la empresa abuso de esa firma en blanco, y posteriormente les colocó una fecha y es imposible que la ciudadana trabajadora hubiese firmado ese recibo en esa fecha y ese en particular lo impugno por las razones indicadas. Observa quien decide, que la parte a quien se le oponen dichas documentales no desconoce la firma sino el contenido del documento, al respecto se señalan las mismas argumentaciones que para las documentales anteriores, por lo que es forzoso para este sentenciador establecer que la trabajadora recibió el pago de las mencionadas quincenas. ASÍ SE ESTABLECE. -Promovió la prueba de informes al Hipódromo Privado Rancho Alegre en Ciudad Bolívar, las mismas no constan en autos. -Promovió la testimonial de los ciudadanos Grisell Navas, Necid Macea Muñoz y Juan Luis Bravo Meneses, se deja expresa constancia que los mismos no acudieron a rendir su declaración. PRUEBAS DE LA ACTORA: -Promovió la prueba de informes al IVSS, la cual consta al folio 116 del expediente, en la cual la institución requerida señala que: “La ciudadana KARINA JAKELINE SAMAGAIO GONZÄLEZ, titular de la cédula de identidad Nº V-13.802.874, no se encuentra registrada ante este organismo. Por lo tanto, no es posible suministrar la información solicitada”. -Promovió la prueba de informes al SENIAT, la cual no consta en el expediente. -Promovió la exhibición de las siguientes documentales: -Originales de recibos de pago. La obligada a exhibir señala que los mismos están consignados en el expediente. -Declaraciones de impuesto sobre la renta de la demandada para determinar las utilidades. La obligada a exhibir señaló que canceló los días señalados en la Ley. -Nómina de la empresa desde octubre de 2003. La obligada a exhibir señaló que no tiene nómina por cuanto los empleados son pocos. -Facturas canceladas al IVSS. La obligada a exhibir señaló que no está inscrita en el IVSS. -Solvencia laboral. La obligada a exhibir señaló que nunca la ha solicitado, no ha habido necesidad. -Control de asistencia. La obligada a exhibir señaló que no existe control de asistencia, hay pocos trabajadores. La parte promovente señala que la demandada no presentó los documentos, por lo tanto se deben tener como ciertos los datos suministrados por la parte actora. Promovió la declaración de los siguientes ciudadanos: Rokxiel Rolando Contreras Zambrano, Ranier Roman, José David Junior Medina Torres, Erick Ricardo Pignoloni Palacios, Belkys Arelis Perez y Rosanny Carolina Chacon Jaramillo. Se deja expresa constancia que solo rindieron su declaración los ciudadanos Rokxiel Rolando Contreras Zambrano y Rosanny Carolina Chacon Jaramillo. En cuanto a la declaración de los ciudadanos Rokxiel Rolando Contreras Zambrano y Rosanny Carolina Chacon Jaramillo, observa quien decide que los mismos señalan que tienen demandas interpuestas en contra de la empresa, incluso la ciudadana Rosanny Carolina Chacon Jaramillo indicó que sus apoderados son los mismos de la actora, con lo cual a criterio de este juzgador sus respuestas podrían estar infectadas de imparcialidad, en razón de lo anterior considera quien decide, que las declaraciones de los mismos no le merecen fe y se desechan. ASÍ SE ESTABLECE. El Juez, de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo realizó preguntas a la actora que se encontraba presente en la sala de audiencias. Al preguntarle ¿Cuándo inició su relación laboral? Respondió: en septiembre de 2003. ¿Cuando finalizó la relación laboral y porqué? Respondió: el 18-02-2010, llegué a mi hora habitual al trabajo y no me dejaron ingresar, tuve que esperar que el gerente saliera a hablar con nosotras, venía yo con mis otras compañeras y a ninguna de las tres nos dejaron ingresar al local porque teníamos un problema con un cheque que fue devuelto por firma y estábamos suspendidas por una semana. ¿Cuál era su función o labor dentro de la empresa? Respondió: fue de taquillera vendedora. Las personas iban a la taquilla a realizar sus apuestas y cuando ganaban iban a cobrar ¿Cuál era su salario? Respondió: yo empecé en el año 2003 con Bs. 75.000,00 semanal, a principios del año 2009 ganábamos Bs.F. 250,00 semanal y en el recibo dice que ganaba más, mas la comida, luego en mayo se subió el salario mínimo y pasamos a ganar Bs.F. 400,00 semanal sin comida. ¿A Ud. le cancelaban vacaciones y bono vacacional? Respondió: Todos los diciembre antes del 24, nos daban una cantidad menor que la que decía el papel, por ejemplo, en diciembre me dieron Bs.F. 5.000,00. Nos daban una o dos semanas a comienzos de año. ¿Le cancelaban utilidades? Respondió: nos pagaban todo junto en el recibo al final del año. ¿Ud. ganaba algo adicional al salario que le pagaba la empresa? Respondió: Bs.F. 50,00 por vender macuare y recibía propinas de mis clientes cuando iban a comprar los tickets a ganador. En ese tipo de trabajo uno está acostumbrado a recibir propinas y el cliente siempre nos daba propinas. Ahora bien, valoradas como han sido las pruebas cursantes en autos, este juzgador hace las siguientes consideraciones: En lo que respecta a la forma de terminación de la relación laboral, la parte actora señaló que había sido despedida injustificadamente por cuanto no se le permitió el acceso a su lugar de trabajo, por su parte la demandada señaló que nunca fue despedida ni suspendida. Pues bien, ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1.161, (caso: Willians Sosa contra Metalmecánica Consolidada C.A. y otra), ratificada en decisión N° 765 del 17 de abril de 2007 (caso: William Thomas Steadham Tippett y otros contra Pride Internacional, C.A.), en la cual se afirmó lo siguiente: “En cuanto a la circunstancia alegada por el actor, que fue objeto de un despido injustificado, debe indicarse que si bien es cierto que la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72, consagra que el empleador siempre tendrá la carga de probar las causas del despido, esto debe circunscribirse a los motivos que lo originaron cuando lo que se discute es la naturaleza del mismo, y no cuando hay controversia con respecto a la ocurrencia o no del hecho mismo del despido, por cuanto en casos como el presente cuando fue negado por el accionado su ocurrencia, sin más, debe resolverse la situación con arreglo a los principios tradicionales de la carga de la prueba, es decir, que la misma corresponde a quien afirme los hechos, razón por la cual se concluye que en los casos de negación del despido incumbe probarlo al trabajador; en ese sentido y en el caso sub litis el demandante no logró demostrar la verificación de ese acto calificado por él como despido, razón por la cual forzosamente deben declararse improcedentes todas las pretensiones que de este hecho se deriven”. En razón del criterio anterior, correspondía a la parte actora demostrar los hechos afirmados y al no lograrlo, no se puede calificar como despido injustificado, razón por la cual es forzoso declara improcedente las pretensiones de que este hecho se deriven. ASÏ SE ESTABLECE. En cuanto al salario devengado por la trabajadora, la misma señaló que devengaba un salario mixto, es decir, una parte fija y una variable compuesta por las propinas que recibía de los clientes. Que dicho salario al final de la relación laboral era de Bs.F. 400,00 semanales la parte fija y Bs.F. 1.000,00 semanales las propinas. En cuanto al salario, la demandada en el escrito de contestación y durante la audiencia de juicio oral, negó que el salario devengado por la actora fuese mixto, es decir que el mismo estuviere conformado por una parte fija y otra variable representada por las propinas, señalando que lo cierto era que el salario que devengaba la actora, solo estaba conformado por una parte fija. En el presente caso, la trabajadora se desempeñaba en la empresa como Vendedora Taquillera atendiendo a los clientes que visitan el referido establecimiento y compraban en la taquilla los boletos al ganador, tal como lo refiere la propia actora. Al respecto el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece lo siguiente: “En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso. Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial. Parágrafo Único: El valor que para el trabajador represente el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso”. Así pues, forma parte del salario normal el valor que para el trabajador represente el derecho a recibir las propinas y no las cantidades pagadas voluntariamente por los clientes, cuyo valor será estimado por convención colectiva o por acuerdo de las partes. El valor que represente para el trabajador el derecho a percibir las propinas será fijado, de común acuerdo, entre el empleador y el trabajador y ese porcentaje formará parte del salario. En caso de desacuerdo entre las partes, la estimación se hará por decisión judicial, tomando en cuenta los criterios señalados para su cuantificación, entre los cuales se destacan: la calidad del servicio; el nivel profesional, la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso. Ahora bien, dada la actividad que realiza la trabajadora como Vendedora Taquillera, y de conformidad con las preguntas que le realizara el Juez en su momento, la misma respondió que los clientes se dirigían a la taquilla a comprar sus boletos y estás se los vendían, y si los clientes ganaban le regalaban alguna cantidad. Observa quien decide, que dichos trabajadores prestan un servicio en un lugar fijó, es decir, la taquilla, el cliente es el que tiene que dirigirse hacia ellos y comprar su jugada, con lo que el trabajador siempre realiza la misma función, simplemente vender el boleto, sin realizar ningún esfuerzo adicional; la calidad del servicio siempre es la misma vender el boleto solicitado, no tiene importancia el nivel profesional; tampoco la productividad incide, porque si no hay clientes no hay ventas de boletos y tampoco propinas. Al no estar presentes dichos elementos y no estar comprobado en autos que en esos lugares es costumbre recibir propinas, es forzoso para quien decide, establecer que el salario de la trabajadora estaba compuesto solo por la parte fija del salario. ASÍ SE ESTABLECE. La trabajadora señaló que durante los primeros seis meses de la relación laboral le cancelaban Bs. 75.000,00 semanal, lo que hace un salario mensual de Bs. 300.000,00, entre septiembre de 2003 hasta marzo de 2004; los siguientes seis meses le cancelaron, de abril de 2004 hasta septiembre 2004, Bs. 100.000,00 semanal lo que hace un salario de Bs. 400.000,00 mensual; al cumplir el primer año, es decir, desde septiembre de 2004 el patrono le aumentó el salario a Bs. 300.000,00 semanal lo que hace un salario mensual de Bs. 1.200.000,00; al comienzo del tercer año, es decir, desde septiembre de 2005 le cancelaron 125.000,00 semanal lo que hace un salario mensual de Bs. 500.000,00; al comienzo del cuarto año, es decir, septiembre de 2006, le cancelaron la cantidad de Bs.150.000,00 semanal lo que hace un salario mensual de Bs. 600.000,00; al comienzo del quinto año, es decir, septiembre de 2007, le cancelaron la cantidad de Bs.200.000,00 semanal lo que hace un salario mensual de Bs. 800.000,00; al comienzo del sexto año, es decir, septiembre de 2008, le cancelaron la cantidad de Bs.400.000,00 semanal lo que hace un salario mensual de Bs. 1.600.000,00, siendo este su último salario. Por su parte la demandada señaló que el salario devengado por la trabajadora fue el siguiente: año 2003 Bs. 209.088,00; año 2004 Bs. 321.235,00; año 2005 Bs. 405.000,00; año 2006 Bs. 512.325,00; año 2007 Bs. 614.000,00; año 2008 Bs.F. 800,00 y año 2009 Bs.F. 1600,00 y hasta el final de la relación laboral. Al respecto, promovió la demandada documentales que rielan a los folios 48 al 54, a las cuales se les concedió valor probatorio, quedando demostrado por la demandada los salarios recibidos por la trabajadora durante la relación laboral, los cuales son los siguientes: año 2003 Bs. 209.088,00; año 2004 Bs. 321.235,00; año 2005 Bs. 405.000,00; año 2006 Bs. 512.325,00; año 2007 Bs. 614.000,00; año 2008 Bs.F. 800,00 y año 2009 Bs.F. 1.600,00 y hasta el final de la relación laboral. ASÍ SE ESTABLECE. -Reclama la trabajadora los domingos laborados no cancelados, por cuanto como lo señaló en el libelo, prestaba servicios los días jueves, viernes, sábados y domingos, en el siguiente horario, los jueves de 4:00 p.m. a 9:30 p.m.; los días viernes, sábados y domingos de 12:00 p.m. a 6:00 p.m., destacando que la actora laboró los días lunes y martes una vez al mes. De lo dicho se desprende que la trabajadora tenía libre el día miércoles, siendo éste su día de descanso, adicionalmente también disfrutaba de los días lunes y martes, tres veces al mes. Al respecto, ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 449, de fecha 31-03-2009, en interpretación de los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, interpuesto por la asociación civil ASOCIACIÓN METROPOLITANA DE EXPENDEDORES DE GASOLINA DEL DISTRITO FEDERAL (hoy Distrito Capital) y ESTADO MIRANDA (METROGAS), en la cual se señala lo siguiente: “Conteste con lo expuesto en los párrafos precedentes, el trabajador siempre tiene derecho a un descanso semanal obligatorio de un día –aunque puede concederse un descanso superior, de forma convencional–; planteándose dos hipótesis posibles: i) En principio, el descanso semanal obligatorio coincidirá con el domingo, que será simultáneamente día feriado y de descanso semanal. Si el trabajador labora el día domingo, no perderá su derecho al descanso semanal obligatorio –remunerado–; por ello, como ocupó su día de descanso semanal laborando, tendrá derecho a un descanso compensatorio en la semana siguiente, el cual será de un día completo (24 horas continuas) si el trabajo se prolongó por un mínimo de 4 horas, o de medio día (12 horas continuas) si prestó servicios por menos de 4 horas. Cabe señalar que ese descanso compensatorio no es aplicable cuando el trabajo se efectúe en cualquier otro día feriado distinto al domingo, salvo que coincida con ese día de la semana –que en este supuesto será además el día de descanso semanal–, porque en tal caso al trabajador no se le estaría vulnerando su descanso semanal obligatorio. Adicionalmente, el pago del salario de ese día procederá, ya no conforme al descanso semanal remunerado previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo –porque no habrá sido un día de descanso– sino conteste al citado artículo 218 de la referida Ley, según el cual, si el trabajador prestó servicios por un mínimo de 4 horas, tendrá derecho a un día completo de salario; y si lo hizo por menos de 4 horas, tendrá derecho a medio día de salario. Pero además, ese salario deberá cancelarse con el recargo del 50% contemplado en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los casos en que el trabajador preste servicios en un día feriado; así está establecido en el artículo 217 eiusdem, para el supuesto en que se hubiese convenido un salario mensual, al disponer que: Artículo 217.- Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154. A mayor abundamiento, el citado artículo 88 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, si bien reproduce lo que establecía el artículo 114 del Reglamento derogado, contiene un addendum en el cual se dispone que “en todos los casos el día domingo trabajado deberá pagarse de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo”. ii) Por excepción, en las empresas cuya actividad no es susceptible de interrupción, el descanso semanal obligatorio podrá ser igualmente el domingo –que también será feriado– o cualquier otro día de la semana, lo que dependerá de lo estipulado por las partes en el contrato individual de trabajo. Así, surgen las siguientes posibilidades: a) Que se haya pactado el domingo como día de descanso semanal. Si el trabajador labora ese día, aplicarán las mismas consecuencias especificadas previamente. b) Que se haya pactado otro día de la semana, distinto al domingo, como día de descanso semanal. b.1) Si el trabajador presta servicios en su día de descanso semanal, tendrá derecho al descanso compensatorio y al salario del día laborado –adicional al comprendido en su remuneración–, según el tiempo en que lo haya efectuado (menos de 4 horas, o bien 4 horas o más), de acuerdo con los términos del artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo, tendrá derecho el laborante al recargo del 50% sobre el salario, toda vez que el artículo 217 eiusdem prevé dicho recargo para aquel que labore en un día feriado o en su día de descanso semanal obligatorio, siendo este último el supuesto planteado. b.2) En cuanto al día domingo laborado por el trabajador, como el mismo forma parte de su jornada normal de labores, no será necesario resarcirlo con un descanso compensatorio en la semana siguiente, debido a que no habrá afectado su día de descanso semanal. En cuanto a la remuneración del servicio prestado ese día, conforme al artículo 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, tendrá derecho a un día completo de salario si laboró durante 4 horas o más, o a medio día de salario si lo hizo por menos de 4 horas –adicional al comprendido en su remuneración-. Asimismo, conteste con el artículo 88 del Reglamento de dicha Ley, será aplicable el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley, lo cual se explica porque el día domingo no deja de ser un feriado; entonces, si a pesar de ser un día inhábil para el trabajo, el mismo está incluido en la jornada del laborante por cuanto no puede interrumpirse la labor de la empresa, él tendrá derecho a cobrar el recargo indicado. La Sala considera que las normas contenidas en los artículos 154 y 218 de la Ley Orgánica del Trabajo, deben ser entendidas en el sentido y con el alcance precisado, y así se establece”. Por su parte la demandada señaló, que por cuanto no se le cancelaba el salario por día laborado sino por semana, quincena o por mes, por lo que los días de descanso estaban incluidos, además que los domingos para la actora no eran feriados. Ahora bien, quedó demostrado en autos, por los dichos de las partes, que la trabajadora prestaba servicio el día domingo por la actividad desempeñada y que su día libre era el miércoles, aunado a que podía tener otros días libres dentro de la semana. Pues bien, de conformidad con el criterio parcialmente transcrito anteriormente, y por cuanto la actora trabajaba los días domingos tendrá derecho a que se le cancele un día de salario completo más el recargo del 50% previsto en el artículo 154 de la Ley. Dichos días serán los señalados por la actora en el libelo de la demanda, folio 9 y su vuelto, indicados como “Desglose de días domingo laborados no pagados art. 217 LOT, período: 17-09-2003 al 18-02-2010”, en razón de lo anterior se declara procedente el presente reclamo. Asimismo, para determinar el salario diario que le corresponde a la trabajadora será el correspondiente para cada período y una vez determinado éste, se deberá tomar en cuenta como salario base de cálculo de los diferentes conceptos, por cuanto forma parte del salario devengado por la trabajadora en el respectivo mes, es decir, que el salario estará compuesto por el salario normal devengado por la trabajadora en el mes respectivo más lo que le corresponda por los días domingos trabajados en dicho período. ASÍ SE ESTABLECE. -Reclama la trabajadora la prestación antigüedad art. 108 LOT, 370 días, la cantidad de Bs.F. 60.605,89. -Días adicionales art. 108 LOT, 30 días, la cantidad de Bs.F. 5.396,64. -Intereses prestación de antigüedad, la cantidad de Bs.F. 35.548,09. -Vacaciones pendientes 2003-2009, la cantidad de Bs.F. 27.901,32. -Bono vacacional pendiente 2003-2009, la cantidad de Bs.F. 14.290,92. -Vacaciones fraccionadas 2009-2010, 10 días, a razón de Bs.F. 226,84, la cantidad de Bs.F. 2.268,40. -Bono vacaciones fraccionadas 2009-2010, 5,83 días, a razón de Bs.F. 226,84, la cantidad de Bs.F. 1.323,23. -Utilidades pendientes 2003-2009, la cantidad de Bs.F. 10.955,24. -Utilidades fraccionadas, 1,25 días, la cantidad de Bs.F. 934,14. Ahora bien, vista la reclamación por concepto de prestaciones sociales que hace la trabajadora, y que para tales efectos la demandada utilizó solo la parte fija de su salario, no tomando en cuenta el pago del día descanso y su recargo, y en virtud de la procedencia de tal reclamación, toda vez que no se desprende de autos que el día descanso y su recargo hayan sido utilizadas para tales efectos, este tribunal una vez revisados como son los montos de los conceptos reclamados en el libelo, a saber: a) Prestación de Antigüedad; b) Vacaciones y bono vacacional períodos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 207-2008, 2008-2009, fraccionado el período 2009-2010; c) Utilidades años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y las fraccionadas año 2003 y 2010 y d) Intereses sobre prestaciones sociales. Asimismo, se observa que la porción variable del salario devengado por la actora, como lo es el domingo trabajado y su recargo, no fueron tomadas en consideración para los cálculos de los referidos conceptos; y como consecuencia de ello, se declara procedente el pago de los referidos conceptos, para lo cual se ordena nombrar experto contable quien tomará en cuenta para el pago de las utilidades, vacaciones y el bono vacacional los otorgados por la Ley. ASI SE ESTABLECE. De la misma manera deja establecido este juzgador, que en virtud de haber recibido la trabajadora las siguientes cantidades: año 2003 Bs. 41.120,69, es decir, Bs.F. 41,12 (folio 48); año 2004 Bs. 1.087.140,91, es decir, Bs.F. 1.087,14 (folio 49); año 2005 Bs. 1.032.364,97, es decir, Bs.F. 1.032,36 (folio 50); año 2006 Bs. 1.899.752,94, es decir, Bs.F. 1.899,75 (folio 51); año 2007 Bs. 2.159.652,88, es decir, Bs.F. 2.159,65 (folio 52); año 2008 Bs.F. 2.249,53 (folio 53); año 2009 Bs.F. 5.065,50 (folio 54), lo cual arroja la cantidad de Bs.F. 13.532,05 por concepto de anticipo de prestaciones sociales, debe dicha cantidad ser deducida del monto que resulte de la sumatoria de los conceptos declarados procedentes ut supra. ASI SE ESTABLECE. -Reclama la trabajadora la Indemnización despido injustificado art. 125 LOT, 150 días, a razón de Bs. 245,14, la cantidad de Bs. F. 36.771,00 y la Indemnización sustitutiva de preaviso art. 125 LOT, 60 días, a razón de Bs.F. 245,14, la cantidad de Bs.F. 14.708,40. Por cuanto no se calificó el despido como injustificado, es forzoso declarar improcedentes las pretensiones de que este hecho se derivan, como son las indemnizaciones reclamadas. ASÏ SE ESTABLECE. Se ordena el pago de intereses de mora, para lo cual se ordena efectuar una experticia complementaria del fallo, toda vez que dichos intereses, son causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación a la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, la cual comparte este Tribunal, en sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, los mismos serán calculados a partir de la fecha de extinción de la relación laboral, hasta la efectiva ejecución del presente fallo, entendiéndose como tal el efectivo cumplimiento de la obligación. Al respecto, el auxiliar de justicia que se designe a tales efectos, deberá tomar en consideración la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad a lo previsto en el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo se establece que para el cálculo de dichos intereses, no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, todo ello de conformidad con la aclaratoria del fallo de la sentencia N° 434, de fecha 10 de julio de 2003, proferida en fecha 16 de octubre de 2003 por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia. ASI SE ESTABLECE. Asimismo, con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al accionante, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior, todo ello en aplicación de la doctrina establecida por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en sentencia Nº 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A, para lo cual deberá el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión, designar un único experto a fin de determinar mediante experticia complementaria el monto de la indexación judicial del referido concepto. ASI SE ESTABLECE. En lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, tales como Vacaciones y bono vacacional períodos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 207-2008, 2008-2009, fraccionado el período 2009-2010, Utilidades años 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y las fraccionadas año 2003 y 2010, días de domingos trabajados y no cancelados mas el recargo correspondiente entre otros; su inicio será a partir de la fecha de notificación de la demandada, por tratarse de un procedimiento instaurado después de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tal como lo establece la doctrina de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, en su sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, caso José Surita contra MALDIFASSI & CIA, C.A,, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, debiéndose excluir para dicho cálculo, los lapsos en los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales. En ese sentido, la indexación de dichos conceptos, será determinada mediante experticia complementaria por un único experto que será designado por el tribunal encargado de ejecutar la presente decisión. ASI SE ESTABLECE. III Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda interpuesta por la ciudadana KARINA JACKELINE SAMAGAIO GONZALEZ, en contra de la empresa CLUB PRIVADO LA RECTA FINAL, C.A.; ambas partes plenamente identificadas en el cuerpo de esta sentencia. En consecuencia, SE ORDENA el pago de los conceptos que se especifican en la motiva del presente fallo; cuyo monto será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizado por un único experto que será designado por el tribunal encargado de practicar la ejecución del presente fallo, el cual igualmente será indexado, todo ello conforme al criterio de la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, el cual comparte este Tribunal, establecido en la sentencia N° 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, para lo cual se ordena efectuar otra experticia complementaria del fallo, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración el período transcurrido a partir de la notificación de la demandada en el presente juicio hasta la fecha del decreto de ejecución o en su defecto, hasta el cumplimiento efectivo de la obligación por parte de la empresa condenada; excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor. SEGUNDO: No hay condenatoria en costas, todo ello en virtud de no haber vencimiento total. Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión. Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE. REGÍSTRESE y PUBLIQUESE. Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los nueve (09) días del mes de mayo de 2011. Años: 200° y 152°. EL JUEZ, SCZEPAN G. BARCZYNSKI L. LA SECRETARIA, ABG. ANA VICTORIA BARRETO. En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión. LA SECRETARIA, SB/AVB.