TSJ Regiones - Decisión

Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, dieciocho (18) de mayo de dos mil once
201º y 152º

ASUNTO: AP21-L-2010-005329

PARTE ACTORA: KATTY EVELYN ARREAGA SANCHEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 23.615.134.

APODERADAS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: DAVID JOSÉ JUSTY ROA y ALIRIO ARIAS ALTAMIRA, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo la matricula N° 41.181 y 77.768

PARTE DEMANDADA: INVERSORA BOGGIEROCK, C.A, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha veinte (20) de noviembre de 2008, bajo el N° 39, Tomo 232-A-Sgdo.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MANUEL RAMÍREZ SENIA y OVIDIO DEJESÚS ESTRADA, abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo la matricula N° 79.162 y 58.942, respectivamente.

MOTIVO: COBRO DE DE PRESTACIONES SOCIALES E INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL (SENTENCIA DEFINITIVA).

-I-
ANTECEDENTES PROCESALES

Se inicia el presente procedimiento en virtud de la demanda interpuesta por la ciudadana KATTY EVELYN ARREAGA SANCHEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 23.615.134, en contra de la empresa INVERSORA BOGGIEROCK, C.A, sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Segundo del Distrito Capital y Estado Bolivariano de Miranda, en fecha veinte (20) de noviembre de 2008, bajo el N° 39, Tomo 232-A-Sgdo, por motivo de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales e Indemnizaciones por enfermedad ocupacional. La parte actora presentó su demanda por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Laboral de Caracas, en fecha dos (02) de noviembre de 2010.

Ahora bien, una vez recibida la demanda se ordenó su revisión por el Juzgado Trigésimo Segundo (32°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial a los fines del pronunciamiento sobre su admisión, la cual en fecha tres (03) de noviembre de 2010, fue admitida y se ordenó la comparecencia de las partes a los fines de la celebración de la Audiencia Preliminar.

Debe observarse que en fecha veintinueve (29) de octubre de 2010, tuvo lugar la Audiencia Preliminar por ante el Juzgado Décimo Sexto (16°) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, dejándose constancia en la prolongación de la Audiencia de fecha veintitrés (23) de diciembre de 2010, que a pesar de que el Juez trató de mediar personalmente las posiciones de las partes, éstas no llegaron al avenimiento, por lo que se declaró concluida la Audiencia Preliminar, en consecuencia, se agregaron las pruebas promovidas por las partes, la demandada consignó escrito de contestación a la demanda, se ordenó remitir el expediente a los Juzgados de Juicio, correspondiendo conocer la causa por Distribución a este Tribunal, el cual admitió las pruebas promovidas por las partes, fijó Audiencia de Juicio, la cual se celebró el cuatro (04) de mayo de 2011, dictándose el dispositivo oral del fallo en fecha once (11) de mayo de 2011, por lo que estando dentro de la oportunidad a objeto dictar el fallo in-extenso de conformidad con lo dispuesto en la norma del 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se procede a realizarlo en los siguientes términos:
-II-
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

De un estudio practicado al libelo de demanda se extraen los siguientes hechos postulados por la parte actora, para lo cual, de seguidas se resumen los datos objetivos y necesarios para constituir la litis.

La pretensión deducida de la parte actora va dirigida al cobro de prestaciones sociales e indemnizaciones derivadas por una enfermedad ocupacional que sostiene la actora deviene del servicio prestado para la demandada.-

Sostiene la actora que comenzó a laborar para el fondo de comercio operado por la demandada como TEATRO BAR, como BARTENDER, iniciando en fecha 13 de marzo de 2009, devengando un salario de Bs. 4.000,00, el cual no era reflejado debidamente en sus recibos de pago bajo la denominación de honorarios profesionales.-

Indica que fue despedida injustificadamente en fecha 30 de noviembre de 2009, al presentar un reposo médico por una afección en su pierna izquierda, indicando que la misma fue diagnosticada como una LESIÓN PARCIAL DE GRADO SEVERO DEL NERVIO CIATICO POPLITEO EXTERNO IZQUIERDO, el cual según sus dichos así como de los médicos tratantes deviene de la jornada de trabajo por cuanto debía mantenerse de pie largas horas.-

Alega la actora que fue despedida en medio de reposo médico debido a la enfermedad ocupacional que le aqueja, por lo qué acudió a la Inspectoría del Trabajo a los fines de realizar el reclamo de sus prestaciones sociales, que la empresa demandada no cumple con sus obligaciones sociales respecto a la Seguridad Social.-

Así las cosas la parte actora reclama la suma de Bs. 90.026,62, mas la costas procesales estimadas en la suma de Bs. 27.007,98, para estimar su pretensión en la suma de 117.034,60, en los conceptos de indemnización por enfermedad ocupacional (Bs. 72.000,00), prestación de antigüedad (Bs. 6.366,60), indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, (Bs. 8.488,80), y la suma de de Bs. 18.026,62, por vacaciones, bono vacacional y utilidades.-
-III-
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Con ocasión a lo expuesto por la parte accionante la demandada, expuso lo siguiente: admitió la prestación de servicios de la accionante, la fecha de ingreso y fecha de egreso, cargo desempeñado, tiempo efectivo de prestación de servicio y horario laborado.

Lo qué niega expresamente es la pretensión derivada por la enfermedad ocupacional, así como el salario alegado por la actora y qué haya sido despedida injustificadamente, por el contrario afirma el hecho qué la ciudadana actora estando de reposo por prescripción médica, los trabajadores organizaron una colecta a los fines de que se realizará unos exámenes y en esos días mediante los cuales debía estar de reposo fue vista por varios compañeros de trabajo de fiesta en un local nocturno aledaño al local de la empresa demandada, hecho que fue presenciado por parte de la gerencia de la empresa, por lo qué ante esta situación la ciudadana actora dejó de presentarse a su puesto de trabajo aun cuando le fue solicitado.

Al negar el salario utilizado por la actora y la existencia de una enfermedad de origen ocupacional la demandada niega que deba los conceptos que le son reclamados por lo qué solicita se declare sin lugar la demanda.-
-IV-
DE LA CONTROVERSIA Y CARGA DE LA PRUEBA

De conformidad con lo previsto en la norma del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral se fijará de acuerdo a la forma en que el demandado de contestación a la demanda y se realizará a la luz de la legislación vigente y la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Social. Procede este Juzgador a dejar establecido los límites de la controversia y la carga de la prueba en el presente caso.

Son tres hechos controvertidos en el presente caso i) el salario, cuya prueba corresponderá a la parte demandada, ii) la enfermedad ocupacional, cuyo prueba en demostrar el nexo de causalidad entre el servicio prestado y el infortunio corresponderá a la parte actora, y iii) los hechos configurativos a la terminación de la relación de trabajo, que en vista de las afirmaciones de hecho expuestas por la demandada corresponderá a ella su prueba.-
-V-
DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

• PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA
Los medios probatorios admitidos de la parte actora se refieren a: Documentales.

 DOCUMENTALES

Marcada con la letra “B”, folio treinta y tres (33) constancia de trabajo suscritas por la ciudadana ISMARY SALTROL, por cuanto la misma fue desconocida en su contenido y firma, y contra el mismo la parte actora no promovió la prueba del cotejo, por lo qué se desecha su valor probatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

Respecto de los documentos marcados con la letra “C”, a los folios treinta y cuatro (34) al cuarenta (40), por cuanto los mismos carecen de firma y impugnados en la audiencia de Juicio, no se les otorga valor probatorio.-

En cuanto a la marcada D folio 40 se desecha debido que nada demuestra y no evidencia su autoria.-

En cuanto a los informes médicos desde el folios cuarenta y cuatro (44) al cuarenta y ocho (48), se desechan por cuanto son documentos emanados de terceros que no parte en el juicio de conformidad con lo previsto en la norma del artículo 79 Ley Orgánica Procesal del Trabajo, debió ser ratificado mediante la prueba testimonial.-

Marcada con la letra F a los folios 49 al 52, relativos a exámenes y ordenes del Instituto Venezolano de los Seguros sociales, se desechan al no aportar nada, siendo los mismos inocuos a los hechos controvertidos, no bastan para demostrar el nexo causal.-

Marcado con la letra G, a los folios 53 al 71 se evidencia copias del reclamo administrativo, el cual nada evidencia debido que no se hizo presente la parte demandada.-

Marcado H folio 72 se trata de una impresión de la página electrónica del IVSS, el cual es un documento meramente informativo por lo que no puede surtir efectos probatorios.-

• PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA
Los medios probatorios admitidos de la parte demandada se refieren a: Documentales y testigos;

 DOCUMENTALES
Marcado “A” a los folios 73 al 78, evidencian copia del libro de actas del comité de Seguridad y Salud Laboral de la empresa demandada por lo que evidencia el cumplimiento de las disposiciones de la LOPCYMAT.-

Marcado con la letra B folios 79 al 82 carta de notificación de riesgos y cuadro análisis de puesto, riesgos y tareas de trabajo, los cuales se desecha al no contener firma de la parte actora.-

Marcado con la letra C y D, a los folios 83 al 87, evidencian copias del certificado de registro del comité de seguridad y salud laboral de la demandada ante el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales que evidencia el cumplimiento de las disposiciones de la LOPCYMAT.

Marcado como anexo E, 88 y 89, certificado médico sanitario, de la actora el cual nada evidencia.-

Marcado con la letra F, a los folios 90 al 95 se evidencian, reposos y exámenes médicos privados los cuales nada demuestran más allá de las propias exposiciones de las partes y como quiera los mismos debieron ser ratificados mediante la prueba testimonial al emanar de terceros.-

Hoja de vida al folio 97 nada demuestra, por lo qué se desecha en vista que no encuentra firmada y nada aporta.-

Recibos de pago cursantes a los folios 99 al 107, a los cuales debemos otorgarles valor probatorio debido que evidencian un salario pagado inferior al que sostiene la actora en su libelo sin embargo no son claros en establecer el salario mensual devengado, por la trabajadora.-

 TESTIMONIALES

El ciudadano GUSTAVO ADOLFO CELIS SALAZAR V- 9.815.334, nos indicó que es asesor administrativo y operativo de la empresa demandada, que conoce y le consta que la actora estuvo de reposo, que se hizo una colecta para cancelarle a la trabajadora sus gastos médicos, que le consta que no le despidieron, y que el motivó realizar dicha colecta de fondos para la ciudadana actora.- estos son los dichos que se pueden valorar.

El ciudadano JUAN ANTONIO PEREZ RIVAS, V- 15.952.766, quien nos dijo qué es el gerente del área nocturna que le consta sobre la colecta de fondo, que le consta que la ciudadana no fue despedida y que la vio en otro local nocturno cuando se encontraba de reposo y en horario laborable.-

• PRUEBAS EX OFICIO
Fue ordenada por este Tribunal como prueba ex oficio: la declaración de parte.
DECLARACIÓN DE PARTE.

De la declaración de parte de la ciudadana actora se pudo establecer que recibía un salario compuesto de parte fija que al principio dijo era a destajo, más el bono nocturno y comisiones de sus demás dichos no se puede establecer otra convicción.
-VI-
CONCLUSIONES

Conforme a la soberana apreciación atribuida a este Juzgador se procede a determinar, de conformidad con la Ley, la jurisprudencia, lo alegado y probado en autos, la procedencia o no de las pretensiones de quien acciona: corresponde a la parte actora demostrar el nexo de causalidad entre el estado patológico y el trabajo para qué prospera la indemnización por daño moral.-

En la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sido criterio constante, pacifico y reiterado en establecer que en materia de infortunios del trabajo (accidentes de trabajo o enfermedad profesional), se aplica la responsabilidad objetiva del empleador o la teoría del riesgo profesional, prevista en la norma del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, según la cual, el patrono debe responder e indemnizar al trabajador por los accidentes de trabajo o por enfermedades profesionales, que provengan del servicio mismo o con ocasión de él, aunque no haya imprudencia, negligencia, impericia o inobservancia de los reglamentos por parte de la empresa o de los trabajadores, para lo cual, el trabajador debe demostrar el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, así como también la demostración del grado de incapacidad sobrevenida, sólo a los fines de determinar el monto de la indemnización que por concepto de incapacidad debe recibir el trabajador o sus familiares en caso de muerte de aquél, establecidas en la propia Ley Orgánica del Trabajo. Por disponerlo así la norma del artículo 585 eiusdem, este régimen es de naturaleza supletoria, es decir, si el trabajador se encuentra amparado por el Seguro Social Obligatorio, conforme a lo previsto en el artículo 2° de la Ley del Seguro Social Obligatorio, dichas indemnizaciones deben ser pagadas por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS).

En el presente caso se evidencia que la actora está cubierta por el referido instituto y por tato dichas indemnización debe ser cubierta por el sistema de seguridad social.- ASI SE DECIDE.-

Ahora bien respecto de la patología sufrida quedó establecido que son hernias discales que se complicaron con el tiempo y luego de las operaciones, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 12 de febrero de 2010, N° 41(http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scs/Febrero/0041-12210-2010-08-2036.html ), al respecto de este tipo de enfermedad:

“…el examen y valoración de las pruebas aportadas al proceso, se evidencia que el demandante sufre de Hernia Discal Central y Foraminal L4-L5; Protrusión Discal Central y Foraminal Central Derecha L5-S1; limitación para todos los movimientos en su amplitud articular de la columna lumbar, así como que dichos padecimientos le causan una DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE para el trabajo habitual.

Sin embargo, no quedó demostrado el nexo causal entre el trabajo realizado por el demandante y la enfermedad que le aqueja; siendo además que, incluso, el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, reconoce que las hernias discales son un padecimiento que afecta de manera asintomática a la población en general, con una incidencia de entre un 20% y un 40%, sin que exista necesariamente una vinculación con el trabajo realizado por los afectados…”

Para poder determinar la existencia de una enfermedad de carácter ocupacional hay que determinar también si existe un nexo de causalidad entre el servicio prestado y la enfermedad padecida. Aparte de eso, se debe demostrar que al patrono le fueron notificadas las condiciones riesgosas de la prestación del servicio y no fueron corregidas por parte de éste, siendo que corresponde a la parte actora su prueba, todo ello porque las indemnizaciones que se encuentran previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo son de carácter especial y debe ser demostrado que hubo un incumplimiento del patrono o un hecho ilícito para activar las indemnizaciones consagradas en la norma in comento.

En ese sentido, se ha pronunciado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha veintisiete (27) de septiembre de 2005, con ponencia del Magistrado Doctor Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez en el caso UVENCIO FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, contra TELARES DE MARACAY, C.A. y otras:

“(…) En torno al particular, es menester destacar que es criterio sostenido por esta Sala, que en una demanda por enfermedad profesional, el actor debe alegar y demostrar tanto la enfermedad como la relación existente entre el estado patológico aducido y el trabajo desempeñado, es decir, la producida en el lugar y tiempo del trabajo, a los fines de que lleve al Juez a la convicción de que si el trabajador no hubiese desarrollado la labor no habría contraído la afección, o no la habría desarrollado en la misma medida.

Esta Sala, se ha pronunciado recientemente en sentencia N° 505 de fecha 17 de mayo de 2005, Expediente N° 2004-1625, estableciendo que para calificar una enfermedad como profesional, debe existir la relación de causalidad entre la enfermedad en cuestión y el trabajo prestado, señalando que el trabajador aún demostrada la enfermedad, tenía la carga de probar esa relación de causalidad. Sobre el particular asentó la siguiente doctrina:

“(…) la doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima su empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa, concausa y condición. En este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviniente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

Siguiendo el autor anteriormente mencionado, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado, a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Un punto a no olvidar en este rubro es el referido a la existencia o no de examen médico pre-ocupacional o pre-empleo, tales exámenes adquieren el carácter de obligación para el empleador y su inobservancia constituye un elemento o presunción en contra de éste. En el caso de las enfermedades profesionales, que se adquieren en forma gradual, el cambio de establecimiento o empleo del trabajador hace que muchas veces ingrese a las órdenes de un nuevo empleador con una enfermedad ya declarada, la que deberá hacerse constar en el legajo médico con la debida notificación al trabajador, guardando los requisitos médicos de confiabilidad que corresponda, y será la prueba que permitirá eximir al patrono de la responsabilidad de esa enfermedad, salvo que con posterioridad al ingreso haya habido agravamiento, siendo responsable, en este caso, en la medida del mismo. Cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante(…).”

Conforme a la doctrina de la Sala, que en esta oportunidad se reitera, en el caso bajo estudio se observa que el trabajador en el libelo de la demanda no es claro al señalar su pretensión y en ningún momento señala que el hecho demandado constituya una enfermedad profesional, aunado a ello no hace mención de cuales eran las tareas específicas inherentes a su trabajo las cuales debía realizar. El trabajador no señala, ni tampoco demostró que por ocasión de las labores que ejecutaba (las cuales no describe) se originó la lesión sufrida, es decir la Hipoacusia Bilateral, en otras palabras, no demostró la causa del daño, y por consiguiente no demostró la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante. (subrayado añadido del Tribunal)

Debe señalarse también, sentencia dictada por la referida Sala en fecha cinco (05) de octubre de 2006, con ponencia del Magistrado Doctor Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez en el caso FRANCISCO ANTONIO MONTILLA RIVAS contra INDUSTRIAS METALÚRGICAS NACIONALES, C.A. (INMET, C.A), la cual expresó lo siguiente:

“(…) En cuanto a la primera pretensión, advierte la Sala, que la aludida norma contenida en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que se delata como falsamente aplicada, exige como supuesto de hecho para que prospere la consecuencia jurídica en ella prevista, la culpa del patrono en la materialización del daño, entendida ésta como la conducta intencional, imprudente o negligente del empleador; presupuesto éste que aunque no fue denunciado por el recurrente en el contenido de su denuncia, toda vez que éste enfocó su argumentación en la ausencia de relación de causalidad entre la labor desempeñada y la patología presentada, la Sala extremando sus funciones, de la revisión del fallo constató que no quedó demostrado en el caso bajo estudio dicho presupuesto.

Por otra parte, en lo que concierne a la presunta enfermedad profesional alegada, constata la Sala que ciertamente no quedó evidenciado el nexo causal entre la enfermedad vertebral degenerativa sufrida por el actor y la labor desempeñada por éste, lo cual aunado a lo anterior hace también improcedente el pago de las indemnizaciones previstas en la norma en cuestión para esta pretensión en concreto.

Como corolario de las consideraciones anteriores, la solicitud por parte del accionante de la indemnización prevista en el artículo 33 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, no tiene soporte conteste con lo acreditado en autos, en virtud que no se evidencia por una parte, el carácter profesional de la enfermedad, y por la otra, que el accidente se produjera por la no corrección del patrono de una condición insegura, previamente advertida por éste, supuesto necesario para que prospere la indemnización consagrada en dicho instrumento normativo y cuya prueba ab initio corresponde a la parte actora; es decir, no se constata la responsabilidad subjetiva del empleador, por lo que deviene improcedente la aplicación de la norma que acertadamente se delata como falsamente aplicada.

Vistas así las cosas, en la opinión del Sentenciador de Juicio, en autos no consta que el padecimiento que sufre la ciudadana actora se deba como tal a la prestación del servicio, es decir no se demuestra la causa del daño.

La Sala de Casación Social, en reciente sentencia N° 505, de fecha 22 de abril de 2008, en un caso similar al que no ocupa reiterando el criterio sentado:

En sintonía con lo anterior, y para definir la relación de causalidad que debe existir entre la enfermedad y el trabajo realizado a efecto de que pueda ordenarse la indemnización correspondiente, es menester considerar como causa sólo la que mayor incidencia ha tenido en la génesis del daño (ésta sería la causa principal) y considerar o llamar concausa a otras causas o condiciones que han influido en la producción y la evolución del daño. Es así, que serían causa las condiciones y medio ambiente del trabajo (si es que fueron el principal desencadenante de la lesión) y concausa la predisposición del trabajador a contraer la enfermedad. En este sentido, se hace necesario tener en cuenta si la causa incriminada (las condiciones de prestación del servicio) es capaz de provocar el daño denunciado y en caso de producirse una complicación evolutiva, poder establecer si alguna otra causa (concausa), alteró esa evolución, de esta manera el juez podrá decidir si hubo o no vinculación causal o concausal con las tareas realizadas por un trabajador; determinar dicha vinculación resulta indispensable, pues no resultará indemnizable el daño sufrido por el trabajador ocasionado conjuntamente por la tarea realizada y por la acción de una concausa preexistente, en la medida en que esta última (concausa) haya incidido.

A tal fin será preciso realizar un análisis de las circunstancias vinculadas con las condiciones y medio ambiente del trabajo, es decir, realizar un análisis de las tareas efectuadas por la víctima, en este sentido el trabajador deberá detallar en su libelo la tarea que ejecuta o ejecutaba y no limitarse a la mención tan común del oficio desempeñado; luego se analizará los detalles y pruebas existentes en autos sobre el ambiente laboral y los elementos que el trabajador consideró pernicioso para su salud. Una vez realizado dicha determinación, corresponde estudiar las circunstancias vinculadas con el trabajador, es decir, estudiar el diagnóstico de la enfermedad padecida la cual obviamente sólo será posible con la ayuda del profesional médico; debe estudiarse además las condiciones personales del trabajador, edad, sexo, constitución anatómica, predisposición y otras enfermedades padecidas. Por consiguiente, cumplidos los presupuestos señalados, le resta al juez determinar la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, como ya se estableció, el actor logró demostrar la existencia de la enfermedad (hernia discal lumbar L4-L5 Y L5-S1 y de una discopatía lumbar a nivel L4-L5 y L5-S1); sin embargo, no logró demostrar que por ocasión de las labores que ejecutaba (las cuales no describe) se originó la lesión sufrida (hernia discal lumbar L4-L5 Y L5-S1 y de una discopatía lumbar a nivel L4-L5 y L5-S1), en otras palabras, no demostró la causa del daño y por consiguiente no demostró la vinculación o nexo causal entre el trabajo, sus condiciones y la lesión incapacitante, lo que nos conduce a deducir, que la lesión que sufre el actor se debió a una concausa preexistente o sobrevenida, por lo que no debe considerarse el padecimiento descrito con una enfermedad ocupacional.

Sobre la carga de la prueba del nexo causal y los elementos que configuran el daño el Juzgado superior Cuarto del trabajo de este circuito judicial en sentencia recaída en el asunto AP21-R-2008-00685, http://caracas.tsj.gov.ve/decisiones/2008/julio/2041-2-AP21-R-2008-000685-.html y repertorio de jurisprudencia Ramírez & Garay, Tomo CCLVI, Pág. 22, dejo establecido:

En cuanto a la enfermedad ocupacional, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, por sentencia de fecha 18 de septiembre de 2007, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz (Expediente AA60-S-2007-000260, sentencia 1865), sentó:

“Ahora bien, se puede colegir claramente que en el caso sub examine quedó demostrada la existencia de la enfermedad alegada por el accionante; sin embargo, tal como lo ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, es requisito sine qua non para la procedencia de cualquier indemnización por daños materiales o morales derivados de enfermedad profesional -tanto si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva-, que la enfermedad o estado patológico padecido por el trabajador haya sido contraído con ocasión del trabajo o por exposición al medio ambiente de trabajo, para lo cual será indispensable establecer la relación de causalidad entre la prestación de servicios y la manifestación de la enfermedad.”

De las actas procesales se evidencia que la actora fue contratada para prestar servicios como ingeniera agrónoma, desempeñando los cargos de supervisor ambiental y coordinador de ambiente, alegando la laborante que por razón del trabajo sufre de enfermedad ocupacional.

Consecuente con la doctrina sentada por la Sala en diversas decisiones, la actora, en el presente caso, debe demostrar que la lesión alegada –hernia discal L4 L5 - L5 S1. Radiculopatía compresiva severa derecha-, provino del trabajo, para lo cual debe estar demostrado o comprobado a los autos los hechos que, a decir de la actora, le produjeron el daño, el daño en sí mismo (si éste se produjo), y, por último, la relación de causalidad entre los hechos y el daño.

Con las pruebas de autos no están demostrados estos tres extremos, en forma concurrente –no bastando establecer una relación de causalidad entre el hecho y el daño, sino que tiene que ser como consecuencia de la labor cumplida-, lo que impone, en este punto, confirmando la decisión apelada, declararla sin lugar. Así se decide

Entonces tenemos que este nexo de causalidad entre el servicio prestado y la enfermedad padecida, (siendo que el estado patológico debe ser demostrado y que dicho estado deviene de la prestación del servicio) no ha sido demostrado (El Nexo) por la parte actora y por tanto, no son procedentes las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, siendo así, debe declararse la improcedencia de una enfermedad de carácter ocupacional. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a las indemnizaciones la demandada logra demostrar que la ciudadana actora se hallaba en otro local nocturno en horas laborables mientras supuestamente se encontraba de reposo, por lo qué su conducta encuadra dentro de las causales genéricas previstas en el artículo 102 literal i) no obstante lo que queda revelado es que dejó de asistir a su puesto de trabajo.-

Como consecuencia de lo anterior no prosperan las indemnizaciones por despido injustificado solicitadas. ASÍ SE DECIDE.

Pues bien lo que prospera este caso son los derechos y beneficios regulares previstos en la ley para la trabajadora de autos, por lo qué se debe ordenar a la demandada a cancelar los conceptos de prestación de antigüedad, y sus intereses, vacaciones bono vacacional y utilidades, todas fraccionadas en vista del tiempo de servicio de 8 meses y 17 días.- ASÍ SE DECIDE.-

El problema lo encontramos en el salario base de calculo para los conceptos que se ordenan a cancelar a la demandada, en vista qué esta logra enervar el salario alegado por la actora, más sin embargo no logra demostrar el verdadero salario devengado durante los 8 meses de servicio, puesto que queda claro que devengó un salario mixto compuesto por una parte fija más el bono nocturno, el recargo de servicio y propinas.

Pues para resolver este inconveniente se debe realizar mediante una experticia complementaria del fallo, a cargo de un experto, el cual para determinar el salario devengado hará las siguientes operaciones, respecto del salario fijo tomará el mínimo legal para la fecha ocurrencia de los hechos, Gacetas Oficiales N° 38.921 de fecha 01/05/2008 y N° 39.151, de fecha 01/05/2009, y sobre dicho salario adicionará el 30 % para el bono nocturno de conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo, para determinar el porcentaje de recargo de servicio deberá dirigirse a la empresa demandada y esta proporcionar el monto percibido en el periodo del 13/03/2009 al 30/11/2009, dividirlo entre el numero de trabajadores activos en la jornada nocturna para incorporar la cuota-parte a la trabajadora, respecto de la propina al no existir acuerdo entre las partes y de aquí es donde deviene precisamente las diferencias salariales debe el Tribunal estimarlo en el 5 % del consumo o la mitad del porcentaje mensual o proporcional, de conformidad con lo previsto en el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

Sobre la estimación de la propina el Dr. García Vara, siendo Juez Superior Cuarto en este Circuito Judicial, opinó en el asunto AP21-R-2009-001684:

“también debemos considerar la propina como integrante del salario a los efectos del cálculo de los derechos laborales, sólo que ésta es estrictamente voluntaria del cliente.

El artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:

“En los locales en que se acostumbre cobrar al cliente por el servicio un porcentaje sobre el consumo, tal recargo se computará en el salario, en la proporción que corresponda a cada trabajador de acuerdo con lo pactado, la costumbre o el uso.

Si el trabajador recibiera propinas de acuerdo con la costumbre o el uso local, se considerará formando parte del salario un valor que para él representa el derecho a percibirlas, el cual se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes. En caso de desacuerdo entre el patrono y el trabajador la estimación se hará por decisión judicial.

PARÁGRAFO ÚNICO.- El valor que para el trabajador representa el derecho a percibir la propina se determinará considerando la calidad del servicio, el nivel profesional y la productividad del trabajador, la categoría del local y demás elementos derivados de la costumbre o el uso.”

En cuanto a la propina, la disposición transcrita supra señala que la propina “se estimará por convención colectiva o por acuerdo entre las partes”; no consta a los autos que su monto se estimara por convención colectiva o por acuerdo entre las partes, por lo que al no estar de acuerdo las partes, dicha estimación la hará el Tribunal. Por máximas de experiencia para este tipo de comercios, considerando en el demandado la calidad del servicio y el nivel profesional, este juzgador está conciente que los clientes de estos locales en los cuales se les cobra un porcentaje –regularmente el 10%- acostumbran a dejar una propina al trabajador, la cual regularmente es el 5% del consumo o, dicho en otros términos, la mitad del porcentaje que se cobra por el servicio.

De esta manera, el salario del trabajador está compuesto por una parte fija –surge de los recibos y de los comprobantes que debe suministrar el patrono-, una parte variable integrada por el porcentaje por servicio –surge de los recibos y de los comprobantes que debe suministrar el patrono- y otra parte variable representada por la propina –a determinar por el 50% del porcentaje recibido por el laborante-, conformándose de esta manera el salario percibido por el trabajador. Así se establece.

En razón de que el actor devengaba un salario compuesto por una parte pagada por el patrono –salario básico- y otra pagada por el consumidor –porcentaje y propina-, resultando ésta variable, se requiere determinar el monto de la parte variable, conforme pauta el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dice:

“El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.

(…).”

De esta manera remite el Tribunal de juicio a la determinación del salario mediante una experticia complementaria del fallo, para que cuantifique

En lo atinente a la prestación de antigüedad, el cálculo deberá realizarse atendiendo a la noción de salario integral (progresivo histórico), el cual deberá componerse por el salario normal y las alícuotas correspondientes a Utilidades y Bono Vacacional de acuerdo a la escala prevista en Ley Orgánica del Trabajo). ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al número de días que debe cancelar la parte demandada por concepto de prestación de antigüedad al trabajador, debe observarse que corresponden atendiendo al tiempo de prestación del servicio (ocho (08) meses): 45 días. ASÍ SE DECIDE.

Deberá cuantificar el experto los intereses sobre la prestación de antigüedad, calculados éstos a partir del cuarto mes en la prestación del servicio, es decir, desde el 13/07/2009 ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta a las utilidades fraccionadas 2009, se observa que corresponden 10 días, que deberán calcularse de acuerdo al salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta a las vacaciones fraccionadas 2009, se observa que corresponden 10 días, que deberán calcularse de acuerdo al salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

Por lo que respecta al bono vacacional fraccionado 2009, se observa que corresponden 4.6 días, que deberán calcularse de acuerdo al salario normal devengado por la parte accionante. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios e indexación del monto adeudado se ordena la cancelación de los mismos, debiendo acotar que éstos deberán ser calculados y determinados mediante experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con la norma del artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos gastos serán sufragados por la parte demandada. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto a los intereses moratorios, los mismos deben ser calculados por el experto, teniendo éste último la labor de cuantificar el pago de intereses moratorios, exclusive de la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, desde el treinta (30) de noviembre de 2009, hasta la fecha en que el presente fallo se encuentre definitivamente firme debiendo acotar que no operará el sistema de capitalización sobre los mismos y para la corrección monetaria (indexación judicial) de los conceptos condenados se ordena conforme lo ha dispuesto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia 1841 de fecha once (11) de noviembre de 2008, en la cual estableció:

“…la Ley Orgánica Procesal del Trabajo recogió la jurisprudencia de esta Sala, que ya le atribuía al patrono que hubiese sido condenado al pago, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda como consecuencia de la inflación, durante la ejecución forzosa de la sentencia, máxime cuando tal demora le es imputable porque pudo darle cumplimiento voluntario al fallo y satisfacer así su deuda con el trabajador.

No obstante, esta Sala aprecia que, limitar la corrección monetaria al lapso de ejecución forzosa, implica una ruptura con los avances que en la materia se habían logrado por vía jurisprudencial, al desnaturalizar dicha figura jurídica. Como señaló la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993, a que se ha hecho referencia precedentemente, la indexación “debe restablecer la lesión que realmente sufre el valor adquisitivo de los salarios y prestaciones del trabajador por la contingencia inflacionaria, corrigiendo la injusticia de que el pago impuntual de las prestaciones se traduzca a una ventaja del moroso y en daño del sujeto legalmente protegido con derecho a ello”.

Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal.

En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente.

En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación.

Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. (Subrayado del Juez).

Consecuente con el fallo dictado por nuestra máxima Sala se ordena el cálculo de la indexación judicial para la prestación de antigüedad desde la terminación de la relación de trabajo y de los demás conceptos desde la notificación de la demandada hasta el cumplimiento efectivo, de conformidad con lo preceptuado en la norma del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por último, se debe dejar sentado que el experto deberá excluir de dicho cálculo, los lapsos sobre los cuales la causa se hubiere paralizado por acuerdo entre las partes, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios, realizando el cómputo con base en los índices inflacionarios correspondientes fijados por el Banco Central de Venezuela. ASÍ SE ESTABLECE.
-VII-
DISPOSITIVA
Con base a todos los razonamientos de hecho y derecho que han sido expresados en la parte motiva del fallo este JUZGADO DÉCIMO QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por la ciudadana KATTY EVELYN ARREAGA SANCHEZ, en contra de la empresa INVERSORA BOGGIEROCK, C.A, por motivo de Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales e Indemnizaciones por enfermedad ocupacional, en consecuencia, se ordena a la demandada al pago de los conceptos que fueron especificados en la parte motiva del presente fallo. Se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a los fines de cuantificar, los conceptos condenados a pagar así como los intereses moratorios e indexación.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo.

Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

Cúmplase, publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión.

Dada, sellada y firmada en el Despacho del Juzgado Décimo Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.
En ésta ciudad, a los dieciocho (18) días del mes de mayo de dos mil once (2011). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

HERBERT CASTILLO URBANEJA
EL JUEZ
ADRIANA PATRICIA BIGOTT
LA SECRETARIA

NOTA: En esta misma fecha siendo las 2:35 de la tarde se dictó, diarizó y publicó la presente decisión y se cumplió con lo ordenado.

LA SECRETARIA