REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA TRIBUNAL SUPERIOR NOVENO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL Exp. 2010-1220 En fecha 05 de octubre de 2010, el ciudadano DANIEL EDGARDO ACOSTA IBARRA, titular de la cédula de identidad Nº 18.403.431, asistido por el abogado Rommel Andrés Romero García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.573, consignó ante el Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, en funciones de Distribuidor de los Órganos Jurisdiccionales Contencioso Administrativo de esta Región, escrito contentivo de recurso contencioso administrativo funcionarial contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA por órgano de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA. Previa distribución efectuada en fecha 05 de octubre de 2010, dicha causa resultó asignada a este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, la cual fue recibida el día 6 del mismo mes y año. Realizado el estudio de las actas procesales pasa este Órgano Jurisdiccional a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones: I DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL La parte querellante fundamentó su pretensión en su escrito libelar, en los siguientes argumentos de hecho y de derecho: Señala el ciudadano Daniel Acosta, antes identificado, que fue destituido sin un procedimiento previo, aplicándole un falso supuesto de derecho, determinándose que su destitución procedía por falta de probidad, sin un procedimiento que evidenciara la procedencia de dicha causal. Alega que la Resolución utilizada para fundamentar la destitución, ya no estaba vigente, pues la aludida Resolución de fecha 18 de marzo de 2009, indicaba que su vigencia seria de un año, contado a partir de su aprobación en Sala Plena, y que a pesar de que la misma Resolución ofrecía posibilidad de ser prorrogada, al 15 de julio de 2010 no había sido objeto de la referida prorroga. Arguye además que el acto se sustenta en el artículo 534 ordinal 6, del Código Orgánico Procesal Penal; artículo que nada tiene que ver con las competencias de personal del Poder Judicial; que la función pública es materia de reserva legal, por lo que a su decir, no esta dado para que un presidente de Circuito Judicial destituya sin un procedimiento previo a un funcionario de carrera judicial. Sostiene el funcionario en cuestión que ha sido objeto de excelentes evaluaciones por parte de sus superiores. Que el acto por el cual se le destituye no determina en su texto de donde deviene la falta de probidad, de forma tal que resulte procedente su destitución; y que en todo caso, la administración debió indefectiblemente cumplir con el procedimiento legal disciplinario correspondiente. Manifiesta que la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas actuó fuera de sus competencias, que el querellante no incurrió en ninguna de las causales previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, que con la prescindencia total de procedimientos legales establecidos se verifica la violación del derecho a la defensa, al debido proceso así como la existencia de vicios en el acto administrativo del cual recurre. Que el acto impugnado adolece de vicio de falso supuesto, toda vez que no se constató la existencia del supuesto fáctico que condujo a la decisión, entre otras cosas, por haber obviado el procedimiento en el que habría podido dilucidarse su existencia, y que tampoco se verificó la concordancia de ese hecho con la norma aplicada. Sostiene que si se incardina lo establecido en el procedimiento de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos con la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Estatuto del Personal Judicial en sus artículos 43, 44 y siguientes se observa que, de las actuaciones producidas en el caso, se puede palpar la incongruencia en su conjunto. Finalmente solicita que se declare con lugar la querella funcionarial interpuesta y en consecuencia se declare la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, restituyéndolo al cargo que venia desempeñando, reclamando el pago de los salarios y beneficios laborales dejados de percibir, para lo cual solicita una experticia complementaria del fallo. III DE LA CONTESTACIÓN La parte querellada, dentro de la oportunidad legal para dar contestación a la querella funcionarial interpuesta expuso: Opone como punto previo la inadmisibilidad de la acción, toda vez que no fue consignado el acto recurrido dentro de los recaudos que acompañaron la querella, por lo que de conformidad con el artículo 35 de la Ley orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Advierte la representación del querellado que los argumentos expuestos por el querellante resultan confusos, y dificultan su entendimiento, lo que no facilita el ejercicio de una correcta defensa de los derechos e intereses del querellado, no obstante entiende la parte accionada que las denuncias efectuadas por el querellante están referidas al vicio de falso supuesto. En ese sentido considera que las normas invocadas por la parte actora a su favor, aluden al ingreso de funcionarios a cargos de carrera para los cuales hubieren concursado, y sobre la extinción de dicha condición jurídica, alegando también su favor la condición de funcionario de carrera, lo que obliga a la representación del recurrido a analizar previamente la naturaleza del cargo de Asistente de Tribunal I. Sostiene la representación judicial del querellado, que conforme al ordenamiento jurídico, concretamente el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las condiciones necesarias para que el empleado que ingrese a la administración pública sea considerado de carrera, se basan en que el ingreso en cuestión se produzca por concurso público, por lo que no pueden considerarse funcionarios de carrera, aquellos que no hubieren cumplido con tal formalidad, exigencia que resulta reforzada en el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, estableciendo la mencionada disposición legal que son funcionarios de carrera aquellos que habiendo ganado el correspondiente concurso público, superado el periodo de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerados y con carácter permanente. Luego de analizar distintos criterios jurisprudenciales concluye la parte contra quien obra la presente querella que 1) dado que los tribunales competentes en materia funcionarial establecieron formas irregulares de ingreso a la carrera administrativa, el constituyente se vio en la necesidad de regular dicha situación en una norma de rango constitucional, 2) que según el artículo 146 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela la única forma de ingreso a la carrera administrativa es el concurso público, 3) para determinar si una persona ostenta el carácter de funcionario de carrera hay que tomar en cuenta el cumplimiento de formalidades esenciales como lo es la aprobación del concurso, así como el momento y la forma de ingreso a la Administración pública, y 4) los Tribunales que integran la Jurisdicción Contencioso-Administrativa deben aplicar este principio constitucional establecido de manera vinculante. En consecuencia, sostiene que al haberse producido el ingreso del querellante el 01 de septiembre de 2008, ya estaba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, razón por la cual el recurrente no ostenta cargo de carrera, pues su ingreso no se produjo por vía de concurso público. Adicionalmente sostiene el querellado, que las funciones ejercidas por éste revestían un alto grado de confidencialidad, toda vez que manejan todas las decisiones que dictan los jueces las cuales conocen antes de publicarse. Del mismo modo, argumentó el querellado en sus defensas que, al señalar el querellante que en el acto recurrido aparecen mezcladas denuncias que en ningún caso, podrían tratarse de manera conjunta en una misma decisión, quiso decir que no debieron presentarse en el mismo acto elementos de una destitución y de una remoción. Así en relación al acto recurrido observa que la Jueza Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se fundamentó en los artículos 71 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, con base en la consideración que el cargo implicaba alto grado de confidencialidad, y tomando en cuenta las facultades discrecionales de las que están investidos los Jueces Presidentes de los Circuitos Judiciales Penales, que obedecen a razones del ámbito interno de la Administración así como de oportunidad y conveniencia, debe entenderse que el acto se trato de una remoción y retiro, pues si bien indicó erróneamente que se le destituye, no es menos cierto que de dicho acto se deriva, según su sustento fáctico y legal, que los elementos referidos responden más a bien a una remoción y retiro. En virtud de las razones expuestas la representación judicial del querellado desestima la existencia de los vicios denunciados, y en consecuencia solicita que se declare sin lugar la querella funcionarial interpuesta. III MOTIVACIÓN PARA DECIDIR I.- Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido, observa que en la presente causa se ventila una relación de empleo público que involucra a un funcionario al servicio del Poder Judicial, que si bien, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 3, Parágrafo Único del artículo 1 de la Ley del Estatuto de la Función Pública se encuentra excluido de la aplicación de dicha ley, en virtud de encontrarse regidos por el Estatuto del Personal Judicial publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 34.434 de fecha 29 de marzo de 1990, toda vez que este último instrumento normativo no establece régimen competencial ni disposiciones procedimentales para dirimir en sede judicial las controversias que en torno al mismo se susciten, esta Juzgadora estima que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 del Estatuto del Personal Judicial, en la presente causa deberán observarse, desde el punto de vista adjetivo, las disposiciones del régimen funcionarial general contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, por ser el régimen analógico aplicable por naturaleza. Ello así, conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, según la cual la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa corresponde en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio. En tal sentido, este Tribunal observa, que en fecha 16 de junio de 2010, fue publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.447, la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual fue reimpresa por error material en fecha 22 de junio de 2010 en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.451, derogando tácitamente lo dispuesto en la transcrita Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debido a la condición establecida en esta última, y en virtud de la regulación que hace la Ley Orgánica adjetiva, con respecto a las atribuciones competenciales de los órganos jurisdiccionales que integran la jurisdicción contencioso administrativa. Ahora bien, cabe destacar que el artículo 25 de la mencionada Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece las competencias de los Juzgados Superiores Estadales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (aún denominados Tribunales Superiores de lo Contencioso Administrativo Regionales), dentro de las cuales se señala la competencia de los mencionados Juzgados para conocer de la nulidad de actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública. En consecuencia, visto que en la presente causa se persigue la nulidad del acto administrativo derivado de una relación de empleo público suscitada dentro de la Circunscripción Judicial de la Región Capital, entre el querellante y la República Bolivariana de Venezuela, por órgano de la Dirección Ejecutiva de la Magistratura del Tribunal Supremo de Justicia, en consecuencia, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara. II.- Precisado lo anterior, corresponde a este Órgano Jurisdiccional decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial, lo cual pasa a hacer en los siguientes términos. Expresa la parte actora en el escrito contentivo de la querella funcionarial interpuesta, que ingresó a la Administración Pública, concretamente al Poder Judicial en el cargo de Asistente de Tribunales; que posteriormente fue destituido mediante acto administrativo de fecha 06 de julio de 2010, que fue dictado sin procedimiento aún cuando era funcionario de carrera, sin señalar la causal en base a la cual se dictó su destitución, incurriendo la administración en el vicio de falso supuesto, violándose su derecho a la defensa y al debido proceso. Frente a lo cual arguye la representación de la parte actora, en primer lugar que ha debido inadmitirse el recurso ante la falta de documentos fundamentales; que el querellante, al no haber ingresado mediante concurso público, no puede aludir la condición de funcionario público de carrera; que las funciones desarrolladas por el querellante permitían calificar su cargo como de confianza, sostiene que el acto en cuestión, si bien refirió que se trataba de destitución, en base a los supuestos fácticos explanados en el acto, debe entenderse como un acto de remoción y retiro, que la Presidenta del Circuito Judicial Penal podía dictar en virtud de las facultades inherentes al mismo. Vistos los términos en los que quedo planteada la controversia, queda claro que el punto sobre el cual orbita la controversia planteada se centra en determinar si el acto mediante el cual se produjo el egreso del querellante de la Administración se encuentra o no ajustado a derecho, pasando necesariamente por estudiar la condición del funcionario dentro de la administración, sin que sea un hecho controvertido entre las partes la relación funcionarial que existió entre ambos y que culmino con el acto del cual se recurre. Ello así, es necesario referirse al punto previo opuesto por la representación judicial de la parte querellada, referido a la inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En tal sentido debe advertirse que si bien, conjuntamente con el escrito contentivo del recurso deben presentarse el instrumento fundamental, no es menos cierto que dicha omisión no genera como consecuencia indefectible la inadmisión, pues del artículo 36 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, permite que en caso de que el escrito se encontrare incurso en las causales de inadmisión reflejadas en el artículo 35 de ese mismo texto normativo o cuando el mismo no cumpla lo indicado en el artículo 33 ejusdem (referido precisamente a los requisitos de la demanda), se subsanen las omisiones u errores en los que se hubiere incurrido, lo que denota a todo evento, la intención de nuestro legislador de otorgar a quien accede a los órganos jurisdiccionales que conforman la Jurisdicción Contencioso Administrativa la posibilidad de subsanar las faltas formales en las que hubiere ocurrido al momento de presentar su escrito, probablemente con el animo de darle concreción al postulados contenido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Entendido lo anterior, se observa en el caso de autos, que si bien al momento de la presentación del escrito contentivo de la querella no se acompaño el acto impugnado, se presentaron una serie de de documentos entre los cuales podía apreciarse evidencia suficiente de la existencia del mismo, adicionalmente no puede obviarse que en transcurso del juicio, se consignó el referido documento en autos, con la presentación del expediente administrativo. En consecuencia, la declaratoria de inadmisibilidad por falta del instrumento fundamental, entiéndase el acto impugnado; por lo que resultaría inútil a estas alturas declarar inadmisible la querella, toda vez que la falta inicial fue subsanada en el transcurso del mismo procedimiento, razón por la cual se desestima el punto previo aducido por la representación judicial del querellado. Así se declara. Desestimado el punto previo opuesto, corresponde estudiar si proceden o no, las denuncias efectuadas por la parte recurrente, en tal sentido, observa este Tribunal Superior que dentro de las denuncias efectuadas se insiste en que al acto recurrido adolece de nulidad absoluta toda vez que, se le destituyó sin un procedimiento previo, lo cual según su criterio viola el derecho a la defensa y al debido proceso, respecto de lo cual alegó la querellada que “(…) el acto recurrido se trata de una remoción al servicio del Poder Judicial, dictada en ejercicio de la potestad discrecional otorgada a los Jueces de la República por el ordenamiento jurídico vigente, y no de una destitución, la cual al ser la más grave de las sanciones disciplinarias, conllevaría a la terminación de la relación de empleo público previa sustanciación procedimiento administrativo (SIC) (…)” señala además que en “(…)los actos por los cuales los Jueces , remueven a los funcionarios que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, se insiste, son dictados en ejercicio de la potestad discrecional que le otorga el ordenamiento jurídico vigente a los Jueces, y en modo alguno se está ejerciendo una potestad disciplinaria(…)” y adicionalmente apunto que en el caso de autos “(…) no era necesario que la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, instruyera un procedimiento sancionatorio (...)”. Ahora bien, del vicio denunciado y la correspondiente defensa que respecto del mismo presentó la parte contra quien obra la querella, puede observarse, que la defensa opuesta se centra en afirmar que en primer lugar el acto impugnado no versa sobre una destitución, sino que responde a una remoción, y que dada la condición de funcionario de confianza no era necesaria la sustanciación de un procedimiento. Vista la defensa opuesta por la representación judicial del querellado, resulta necesario para este Órgano Jurisdiccional estudiar la condición del funcionario y la naturaleza del cargo ejercido, así tenemos que de acuerdo a las actas que conforman el expediente administrativo y judicial, se aprecia que el querellante ingresó previa aprobación del punto de cuenta 2008-DGRH-2034 de fecha 19 de diciembre de 2008, ingreso que le fue notificado al querellante en fecha 11 de febrero de 2009, para desempeñarse en el cargo de Asistente de Tribunal I (Grado 4) adscrito al Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En tal sentido esta Juzgadora debe precisar que el único aparte del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que señala que “(…) El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público (…)”. Correlativamente, el artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que los funcionarios públicos y funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción, agregando la referida disposición que serán funcionarios y funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente. De las normas parcialmente transcritas, se aprecia que la única forma de ingresar a la Administración Pública como funcionario de carrera es a través del concurso público, apreciando quien aquí decide, que del expediente no se desprende que el querellante hubiere ingresado mediante concurso público, sino que su ingreso se produjo en virtud de un acto discrecional de la administración, que le fue notificado mediante oficio Nº 0097 de fecha 08 de enero de 2009, notificado en fecha 11 de febrero de 2009, mediante el cual le participa que fue aprobado su ingreso al cargo de Asistente de Tribunal I (Grado 4). Sin embargo es necesario hacer referencia a la sentencia de fecha 14 de agosto de 2008, emanada de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo (caso: Oscar Alfonso Escalante Zambrano), en la que se estableció la existencia del funcionario público transitorio en los siguientes términos: “(…) De manera tal, que a los fines de lograr lo que igualmente nuestra Carta Magna propugna, la eficacia y la eficiencia de la Administración Pública, es necesario no sólo el concurso como única forma de ingreso a ésta, sino la procura de un cuerpo de funcionarios plenamente capacitados y contestes con los principios que nuestra Norma Fundamental le ha atribuido a la Administración Pública y ello se logra precisamente a través de la figura de la evaluación del desempeño de todos los funcionarios públicos al servicio de los distintos órganos de la Administración, circunstancia ésta que se encuentra regulada en los artículos 57 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dentro del capítulo IV (Evaluación del Desempeño) del título V (Sistema de Administración de Personal), constituyendo ello un mandato legal de obligatorio acatamiento para la Administración Pública. De acuerdo a las consideraciones planteadas, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo concluye: PRIMERO: Que el Estado Social de Derecho y de Justicia propugna la protección estatal de determinados grupos de la población del país, a quienes se reconoce no están en igualdad de condiciones (en este caso, los funcionarios públicos) con las otras personas con quienes se relacionan en una específica actividad (en este caso, los distintos órganos que componen la Administración Pública), disminuyendo en lo posible la existencia de discriminaciones a los débiles jurídicos dentro de la sociedad o un determinado grupo; SEGUNDO: Que el personal que labora actualmente en las distintas administraciones públicas tiene la confianza o expectativa legítima de acceder a la función pública y de hacer carrera administrativa, y que, en consecuencia, les sea respetada la estabilidad absoluta consecuencia de ello; TERCERO: Que el Juez Contencioso Administrativo tiene la potestad de restablecer las situaciones jurídicas infringidas como consecuencia de la actividad administrativa lesiva, aunque ello implique ir más allá de lo que ha sido planteado por las partes; Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba. Esta estabilidad provisional supone, en criterio de esta Corte, que aquel funcionario que se encuentre en la aludida situación de transitoriedad no podrá ser removido, ni retirado de su cargo por causa distinta a las contempladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública (artículo 78), hasta tanto el cargo que ocupa temporalmente sea provisto mediante el correspondiente concurso público. En síntesis, considera este Órgano Jurisdiccional que, en atención a los principios derivados del Estado Social de Derecho y de Justicia establecido en el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe reconocerse el derecho a la estabilidad provisional o transitoria, en los términos antes expuestos, al funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso. De igual forma, no quiere dejar de precisar esta Corte que, a tenor de lo dispuesto no podría establecerse que los actos de designación y nombramiento de los funcionarios que se encuentren en esta situación, deban reputarse nulos, de conformidad con el artículo 40 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. A juicio de esta Corte, lo que prohíbe dicha norma con el establecimiento de esa sanción de nulidad a que alude es que, mediante esa designación o nombramiento, se confiera el status definitivo de un funcionario de carrera a quien ingrese a un cargo igualmente de carrera sin haber superado previamente el referido concurso. En consecuencia, los actos de nombramiento o designación de los funcionarios que, desde la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se reputan válidos, mientras ese acto no contradiga lo expuesto previamente, es decir, mientras no le otorgue a través del mismo una condición de funcionario de carrera que no ostenta por no cumplir con el requisito del concurso público (…)”. En relación a lo expuesto, quien aquí decide comparte el referido criterio, entendiendo que, en aquellos casos en los cuales un funcionario que haya ingresado por designación o nombramiento a un cargo de carrera, sin haber superado previamente el respectivo concurso, gozará provisionalmente de la estabilidad que ampara a los funcionarios de carrera, hasta tanto, la Administración provea el referido cargo mediante el concurso respectivo. Lo anterior, conlleva a precisar, que tal y como se ha referido, el querellante ingresó al Poder Judicial sin haber superado el tan mencionado concurso público, pues su ingreso se produjo mediante una decisión discrecional de la administración, por lo que a primera vista pudiera pensarse que esta amparado por la estabilidad provisional a la que alude el criterio jurisprudencial antes explanado; sin embargo, tal conclusión no puede hacerse a la ligera, pues tal y como lo explica la sentencia parcialmente transcrita, la estabilidad provisional será procedente cuando se ejerza un cargo de carrera. La premisa que antecede obliga a esta instancia a estudiar la naturaleza del cargo ejercido por el querellante, todo ello a los fines de poder determinar, si procede frente al querellado la estabilidad provisional a la que se ha hecho referencia en este fallo; más cuando la representación judicial del querellante ha invocado la condición de funcionario de carrera, mientras que el querellado opone como excepción el ejercicio de confianza y por tanto de libre nombramiento y remoción. Ello así, este Órgano Jurisdiccional debe indicar que dentro de la Administración pública se distinguen dos tipos de funcionarios, los que ejercen cargos de carrera y los que se desempeñan en cargos de libre nombramiento y remoción. Respecto de estos últimos deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel; ya que, mientras los segundos dependen de su ubicación en la estructura organizativa referidos de forma expresa y taxativa en el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, los primeros atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme al artículo 21 ejusdem. Igualmente conviene indicar que no basta que en un acto administrativo un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuya ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones, según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza de manera de demostrar objetivamente tal condición; pues, no es suficiente para clasificar un cargo como de Alto Nivel o de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración. Siendo entonces que los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino por el contrario, la interpretación debe ser restrictiva; en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción. En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza: “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”. (Resaltado añadido). De la norma parcialmente transcrita se observa que los cargos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad, comportan mas que un mero y simple deber de discreción o reserva que se impone como deber a todo funcionario público, sino que señala taxativamente donde ha de desempeñar dichos cargos para ser considerados como de confianza, indicando que serán los ejercidos en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. Igualmente contempla supuestos adicionales que ya no están asociados a los despachos o dependencias a las que pertenece el funcionario o funcionaria, sino de las funciones específicas, señalando de manera taxativa la norma que también serán considerados como de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley, exigiendo además que dicha función ha de ejercerse de manera principal, preferente, de manera tal que si el funcionario tiene atribuidas múltiples funciones, habrá de ponderarse en qué proporción o relación estas actividades que lo definen como de confianza privan sobre el resto de las actividades que el funcionario ejerce. Como se desprende de lo expuesto, para determinar que un cargo es de confianza, debe demostrarse debidamente que las funciones desarrolladas por el funcionario, encuadran dentro de los supuesto antes indicados, en ese sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, mediante sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2010 (Caso: Ramón José Padrinos Malpica), mediante la cual, conociendo de Recurso de Revisión interpuesto contra sentencia dictada el 20 de mayo de 2009 por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, anuló el referido fallo en base a las siguientes consideraciones: “De la jurisprudencia parcialmente trascrita, se advierte que la calificación de un cargo como de confianza, no depende de la denominación del cargo en sí, sino de la constatación que las funciones inherentes a dicho cargo se subsuman dentro de los supuestos establecidos en la ley para calificarlo como tal. En este sentido, destaca la Sala que el documento por excelencia para demostrar cuáles son las funciones desempeñadas por el funcionario y si éstas encuadran en las señaladas en la Ley del Estatuto de la Función Pública como de alto grado de confianza, es el Registro de Información del Cargo (R.I.C), toda vez, que dicho documento especifica todas las tareas que el funcionario realiza así como el orden de preponderancia en que las efectúa. En este contexto, se observa que la decisión impugnada se limitó a señalar que “de las actas que conforman el expediente, observa que dentro de las funciones asignadas al cargo de Jefe de División de Servicios y Mantenimiento del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), se encuentran…” sin señalar a través de cuál documento -de los que cursan en autos- se constató lo afirmado. La sola denominación del cargo, en el presente caso, no debería servir para dar por demostrado cuáles eran las funciones que el solicitante en revisión desempeñaba, por asemejarse a cualquier cargo de Jefe de División, sino que era necesario que la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisara en particular, haciendo referencia, al mencionado documento, si tales actividades se constataban efectivamente, todo ello en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, contenido en el artículo 89 Constitucional.” (Resaltado añadido) En atención a la sentencia proferida por el Máximo Tribunal de la República, debe entenderse que para la calificación de un cargo como de confianza, es necesario constatar si las funciones desempeñadas por el funcionario permiten efectuar dicha calificación, señalando además que el instrumento “por excelencia” para demostrarlo es el Registro de Información de Cargos (R.I.C.) lo que a criterio de esta Juzgadora no obsta para que a falta del referido documento pudiera demostrarse por medios adicionales, pues se percibe de la sentencia parcialmente transcrita que lo fundamental es lograr probar que las funciones desempeñadas eran de confianza. Dicho esto, se aprecia en el caso de autos, que el cargo con el cual ingresó el querellante al Poder Judicial, y que continúo ejerciendo hasta su egreso mediante el acto impugnado, era el de Asistente de Tribunal (Grado 4). Igualmente se aprecia al folio (88) del expediente judicial, copia simple del Perfil del Cargo, emitido por la Dirección General de Recursos Humanos de la Dirección ejecutiva de la Magistratura, que riela en copia simple al folio 88 del expediente y que al no haber sido impugnado en la oportunidad correspondiente ha de tenerse por fidedigno en virtud de los preceptuado por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. En dicha documental se señalan como labores especificas del cargo las siguientes: I. bajo la supervisión del Secretario, participa en la redacción y transcripción de actos, realiza autos de mediana complejidad generalmente ordinarios, carteles, admisión de demandas, admisión de apelación oficial entre otros, II. Ofrece su aporte contributorio con el fin de mantener los niveles de efectividad y eficiencia de la gestión tribunalicia, III. Asistir al Secretario, en los actos que competan al Tribunal de conformidad con las leyes de la República Bolivariana de Venezuela, IV. Transcribe todo tipo de documentos relativos al proceso jurisdiccional y administrativo, que se genere en el tribunal donde se encuentre adscrito, y V Realizar otras funciones que le sean encomendadas por su supervisor inmediato en correspondencia con la naturaleza de su cargo. En atención a las referidas funciones, alude la representación del ente querellado, que de la transcripción de todo tipo de documentos relativos al proceso jurisdiccional y administrativo, que se genere en el tribunal donde se encuentre adscrito el funcionario es la actividad en base a la cual consideran que se evidencian las funciones de confianza (folio 85). En relación a ello, debe esta juzgadora acotar, que del análisis integral de las funciones del Asistente de Tribunales, se aprecia, que su actuación se despliega en subordinación y bajo la supervisión inmediata del Secretario del Órgano Jurisdiccional al que este adscrito, así la sola transcripción de documentos, no puede invocarse como fundamento de la condición de confianza de un funcionario, cuando del análisis integral de todas sus actividades, se evidencia lo contrario; pues tal y como se ha explanado en razonamientos anteriores, expuestos en este mismo fallo, y atendiendo al criterio jurisprudencial transcrito, debe constatarse que las actividades principales del funcionario en cuestión puedan calificarse como de confianza, asunto que, en el caso de autos no ocurrió. En consecuencia, mal puede considerarse que el cargo de Asistente de Tribunales desempeñado por la parte actora en la presente querella sea cargo de confianza. Como consecuencia lógica de los razonamientos explanados puede afirmarse, que el querellante, al ejercer un cargo que por sus funciones comporta un cargo de carrera, si bien no ingresó mediante el debido concurso público, atendiendo al criterio sentado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, estaba amparado provisionalmente por la estabilidad que caracteriza a los funcionarios de carrera, hasta que el querellado procediera a proveer el cargo mediante el respectivo concurso público. Dicho lo anterior, se observa que el acto impugnado que riela al folio 18 del expediente administrativo reza en el Resuelve de su texto lo siguiente: “PRIMERO: DESTITUYE del cargo de Asistente del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al ciudadano DANIEL ACOSTA, titular de la cédula de identidad Nº 18403431; en consecuencia cesa en sus funciones a partir de la presente fecha.-“ De lo transcrito se evidencia que el acto impugnado claramente resuelve la destitución del querellante, exponiendo como razón fáctica del mismo “(…) la falta de probidad de consideración y respeto debidos a sus superiores (…)” (folio 18 del expediente administrativo), por lo que queda claro para quien aquí decide, que el acto en sí, determina la destitución del funcionario, esbozada en hechos no especificados de manera concreta, pero que se resumen como falta de probidad, razón que de conformidad con el ordenamiento jurídico, constituye fundamento para proceder a una destitución. En este punto resulta pertinente indicar que, la actuación de la Administración no debe desligarse de los postulados fundamentales de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues al señalar como razones fácticas de su proceder la presunta falta de probidad, ha debido sustanciar un procedimiento, que permitiera al hoy recurrente exponer sus alegatos y defensas, y del que efectivamente se hubiere podido establecer con certeza la existencia de la falta de probidad aludida, todo ello en procura del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así en relación al debido proceso y al derecho a la defensa, se han producido múltiples pronunciamientos del Máximo Tribunal, así vale referir lo indicado en la Sentencia Nº 5 de fecha 24 de enero de 2001 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (caso: Supermercado Fátima S.R.L), que señaló: “(…) es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas. En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.” (Resaltado añadido). En ese mismo sentido puede referirse lo indicado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Cabrera Romero de fecha 10 de septiembre de 2004 en la cual expresó: “El artículo 49 de la Constitución, se refiere a esta circunstancia, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas. Sin embargo, la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos o intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho de defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva. De un debido proceso se desprende, la posibilidad de que las partes puedan hacer uso de los medios o recursos previstos en el ordenamiento jurídico, para la defensa de sus derechos e intereses. Por lo que, siempre que de la inobservancia de las reglas procesales, surja la imposibilidad para las partes de hacer uso de los mecanismos que garantizan el derecho a ser oído en el juicio, se producirá indefensión y la violación de la garantía de un debido proceso y el derecho de defensa de las partes. (…Omissis…) Este mencionado artículo, viene entonces a constituir el pilar fundamental del Estado de Derecho y de Justicia propugnado en el artículo 2 de nuestra Carta Magna, pues reafirma la preeminencia de los derechos fundamentales de los ciudadanos, ante las manifestaciones autoritarias de los órganos del Poder Público, las cuales pueden ocurrir en los actos administrativos y en los jurisdiccionales.” En otras oportunidades ha señalado la referida Sala, en relación al derecho a la defensa y al debido proceso que “(…) mal puede un ente o cualquier persona, investida de autoridad, sancionar (…) sin que se le dé la oportunidad para presentación de alegatos y las pruebas que considere pertinentes, para que se llegue, entonces a una decisión favorable o no, pero que no sería atentatoria de la garantía constitucional a la defensa.” (Sentencia de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 572 de 2002). En atención a lo parcialmente transcrito, se aprecia la importancia del postulado fundamental reseñado, quedando claro que el debido proceso debe observarse siempre ante cualquier actuación del Poder Público, sea en sede administrativa o en sede jurisdiccional; lo contrario, sería ir en menoscabo del Estado de Derecho y de Justicia propugnado en nuestra Carta Magna, por lo que la Administración debe procurar su salvaguarda, más cuando procede a imponer cualquier clase de sanción a los administrados. Así en el caso de autos se aprecia que el acto impugnado, procede a destituir al querellante, aduciendo que aunque el acto mencione que se trata de una destitución, lo que se desprende de la fundamentacion del mismo es que se trata de una remoción; frente a lo cual debe apreciar esta instancia, que el texto del acto recurrido señala fundamento jurídico pertinente a una remoción, pero indicando como supuesto de hecho que dio lugar a la aplicación de dichas normas, la presunta falta de probidad, encuadrando tal actuación como causal de destitución. En consecuencia no puede pasar por alto quien aquí decide que la destitución constituye la sanción de mayor gravedad que puede aplicársele a un funcionario, cuya naturaleza, supuestos de procedencia y consecuencias son sustancial y jurídicamente disímiles a las de una remoción. Asimismo, dada la gravedad de las razones que conllevan a una destitución, es fundamental su debida comprobación, mediante la sustanciación de un procedimiento, del que pueda evidenciarse la existencia de los supuestos necesarios para su procedencia, pues, se insiste, se trata de la mayor sanción que puede aplicársele a un funcionario. Dicho lo anterior, se aprecia, que el acto recurrido se expresó de manera precisa resolviendo la destitución de un funcionario, que además resultaba amparado provisionalmente por estabilidad de la que gozan los funcionarios de carrera, en razón de lo cual, sin que se aprecie del expediente administrativo elementos de los cuales esta juzgadora pueda extraer el procedimiento previsto para la aplicación de la sanción de destitución de la que fue objeto. Ello así, conforme a lo indicado en el artículo 19, numeral 4 de la Ley de Procedimientos Administrativos, y el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, resulta forzoso declarar la nulidad del acto impugnado contenido en la Resolución S/N de fecha 06 de Julio de 2010. Así se decide. En consecuencia, se ordena la reincorporación del querellante al cargo de Asistente de Tribunal, así como el pago de los sueldos dejados de percibir, desde su destitución hasta su reincorporación, para lo cual ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente niega el pago de los beneficios dejados de percibir por ser una petición genérica e indeterminada. Así por fuerza de lo expuesto anteriormente, este Tribunal Superior declara, Parcialmente con Lugar la querella funcionarial interpuesta. V DECISIÓN Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1. SU COMPETENCIA para conocer de la querella funcionarial ejercida por el ciudadano Daniel Acosta, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V- 18.403.431 Debidamente asistido por el abogado Jesús Antonio Blanco García, inscrito en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nro. 112.747, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, por órgano de la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA MAGISTRATURA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, en virtud del acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 06 de julio de 2010 notificado en esa misma fecha, mediante la cual se destituye al querellante del cargo de “Asistente de Tribunal I” emanado del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. 2. PARCIALMENTE CON LUGAR la presente querella funcionarial y, en consecuencia: 2.1. Declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución S/N de fecha 06 de julio de 2010 notificado en esa misma fecha, mediante la cual se destituye al querellante del cargo de “Asistente de Tribunal I ” emanado del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas. 2.2 Ordena la reincorporación del querellante al cargo de Asistente de Tribunal I. 2.3 Ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde su destitución hasta su reincorporación. 2.4 Ordena una experticia complementaria del fallo, realizada por un solo experto, de conformidad con los artículos 249 y 455 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de dar cumplimiento a lo indicado en el numeral anterior. 2.5 Niega el pago de beneficios dejados de percibir, por ser una petición genérica e indeterminada. Publíquese y regístrese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 86 del Decreto Nº 6.286, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.892 Extraordinario, del 31 de julio de 2008. Notifíquese al Director Ejecutivo de la Magistratura, a los fines legales consiguientes. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado. Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.- La Jueza Provisoria, MARVELYS SEVILLA SILVA La Secretaria, RAIZA PADRINO En misma fecha, siendo las tres y treinta post meridiem (3:30pm), se publicó y registró la anterior sentencia, bajo el Nº 2011-1220.-. La Secretaria, RAIZA PADRINO Exp. Nº 2010-1220