REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veinte (20) de mayo de 2011. 201° y 152° ASUNTO No. :AP21-R-2011-000016 PARTE ACTORA: ALEXANDER VINAJA, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 13.049.096. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: EFRAÍN SÁNCHEZ BARRIOS, PEDRO GONZALEZ, JOSÉ JOAQUÍN BRITO y MARTHA LÓPEZ BASTARDO, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 33.908, 93.683, 50.108 y 55.981, respectivamente. PARTE DEMANDADA: CONSTRUCTORA XUNQUEIRA, C.A. (CONTRATISTA DE AUDITEC INGENIEROS, C.A. e INVERSIONES VALLE NUEVO), sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 03 de abril de 2002, anotada bajo el No. 60, Tomo 47 A-Pro. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MANUEL ANDRÉS ROMERO AMPARAN, XAMIRA COROMOTO GOYA TORRES, DANIEL JOSÉ SANOJA COLMENARES, DOMINGO ALBERTO PARILLI AVILÁN, RICARDO JOSÉ PAZ GONZÁLEZ y GABRIELA CAROLINA ACOSTA GARCÍA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 107.058, 124.444, 122.235, 144.709, 110.273 y 112.347, respectivamente. MOTIVO: Cobro de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. Conoce este Juzgado Superior del presente expediente, en virtud de la apelación interpuesta en fecha 12 de enero de 2011 por el abogado EFRAÍN SÁNCHEZ BARRIOS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 23 de diciembre de 2010, oída en ambos efectos por auto de fecha 14 de enero de 2011. En fecha 21 de enero de 2011 fue distribuido el presente expediente; por auto de fecha 17 de febrero de 2011 este Juzgado Superior dio por recibido el asunto exponiendo los motivos por los cuales se hacía fuera del lapso legalmente establecido y se dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se fijaría la oportunidad en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública; por auto de fecha 24 de febrero de 2011 se estableció que la audiencia ante esta alzada se llevaría a cabo el día lunes 02 de mayo de 2011 a las 11:00 a.m; una vez celebrada la audiencia se difirió la lectura del dispositivo del fallo para el día viernes 13 de mayo de 2011 a las 02:00 p.m. Celebrada como fue la audiencia oral y pública y dictado el dispositivo del fallo, estando dentro del lapso legal para decidir, este Tribunal pasa a hacerlo en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la parte actora en su escrito libelar que ingresó el 30 de marzo de 2006 a la Industria de la Construcción, a través de la empresa Constructora Xunqueira, C.A. contratista de Auditec Ingenieros, C.A. e Inversiones Valle Nuevo, desempeñando el cargo de obrero durante un tiempo de 1 año, 3 meses y 24 días en la construcción de la obra: Conjunto Residencial Valle Nuevo, proyecto formado por dos torres, una escuela y locales comerciales, ubicado entre las calles 1 y 2 de los Jardines del Valle; señaló que sus funciones se relacionaban con el cargo de obrero de la construcción y entre ellas estaba batir mezclas, arenas, etc.; que cumplía un horario de lunes a miércoles de 7 a 12 y de 1 a 6, los jueves de 7 a 12 y de 1 a 5 y los viernes de 7 a 12m; que le cancelaron de manera incompleta sus prestaciones sociales y los daños y perjuicios de conformidad con el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo en vista de estar subsumida su relación de trabajo a un contrato a tiempo determinado u obra determinada y que en esa medida le corresponde el resarcimiento por daños y perjuicios e indemnización por despido, en virtud que la obra en la que laboró concluyó el 30 de agosto de 2007; que le fue cancelado un adelanto de liquidación de Bs. 8.336,87 y que fue despedido injustificadamente el 27 de mayo de 2007, antes de la conclusión de la obra “Conjunto Residencial Valle Nuevo”; que hubo una morosidad ante el retardo en el cumplimiento el cual debe ser honrado conforme lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; posteriormente señaló en su escrito libelar, específicamente al folio 06, que su fecha de ingreso fue el 30 de enero de 2006 (al folio 01 había indicado que ingresó el 20 de marzo de 2006), que el tiempo de servicio prestado fue de 1 año, 3 meses y 27 días, su salario básico de Bs. 28,73 y su “primer salario integral” de Bs. 38,55; demandó los conceptos de vacaciones fraccionadas (del 01 de febrero de 2007 al 27 de mayo de 2007), utilidades fraccionadas, indemnización de antigüedad, preaviso, indemnización por despido, vacaciones no disfrutadas del 30 de enero de 2006 al 30 de enero de 2007, indemnización prevista en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo por los salarios dejados de percibir desde el 28 de mayo de 2007 hasta el 30 de agosto de 2007, ascendiendo a la cantidad total reclamada de Bs. 790.067. Mediante escrito de reforma de la demanda presentado en fecha 20 de julio de 2010, la parte accionante señaló que debido a errores materiales cometidos en la cuantificación de los conceptos demandados, debía dejarse sin efecto la cantidad estimada en el escrito libelar inicial y en consecuencia se tuviera como cantidad pretendida en el presente caso la suma de Bs. 10.446,78. La parte accionada Constructora Xunqueira, C.A. en la oportunidad de dar contestación a la demanda, opuso en primer lugar la defensa referida a solicitar que el desistimiento del procedimiento formulado por la parte actora con respecto a las empresas Auditec Ingenieros, C.A. e Inversiones Valle Nuevo, C.A., arropase igualmente a su representada, en virtud de haberse instaurado en su criterio un litis consorcio pasivo necesario, siendo que tal institución jurídica otorga la legitimidad pasiva de manera conjunta y no separadamente y por ello debía entenderse que quedó desistida la demanda para con todas las codemandadas; por otro lado opuso la demandada la defensa de prescripción de la acción en virtud de haberse interpuesto fuera del lapso legal previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y no haberse interrumpido válidamente por alguno de los supuestos previstos en el artículo 64 ejusdem; señalando al respecto que se evidenciaba del propio libelo del actor que la relación laboral culminó el 27 de mayo de 2007 y que la presente demanda fue presentada el día 09 de diciembre de 2009, es decir 2 años 6 meses y 12 días después de la culminación de la relación de trabajo, habiéndose practicado la notificación de su representada en fecha 09 de julio de 2010, es decir 7 meses posterior a la introducción del libelo hasta la fecha incluso en que fue admitida la demanda, transcurrió el tiempo suficiente para que la acción prescribiera; asimismo hizo el señalamiento la demandada que por auto de fecha 15 de abril del año 2009 el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial homologó el “desistimiento de la acción” realizado por el actor en la causa signada con la nomenclatura AP21-L-2007-003045 en contra de las mismas codemandadas por concepto de diferencia de prestaciones sociales y por el mismo periodo reclamado en la presente causa y que como consecuencia del desistimiento tanto del procedimiento como de la acción se ordenó el archivo y cierre de aquél expediente, siendo que el mismo actor consignó como anexos al escrito libelar copias de la sentencia dictada con ocasión a la referida homologación en fecha 15 de abril de 2009 así como del auto que ordenó el archivo definitivo, solicitando en consecuencia se declare improcedente la presente acción; entrando al fondo de lo debatido la empresa Constructora Xunqueira, C.A. admitió la existencia de la relación laboral con el accionante hasta el 27 de mayo de 2007 y que la demandada pagó en su oportunidad los conceptos derivados de la relación laboral hasta la fecha de su finalización; sin embargo negó rechazó y contradijo que su representada haya efectuado una cancelación incompleta de las prestaciones sociales y demás conceptos que le correspondían por la prestación del servicio manifestando haber pagado debida y oportunamente; finalmente de manera pormenorizada rechazó cada uno de los conceptos y montos señalados en el escrito libelar por no corresponder en derecho y además por haber precluído en todo caso la oportunidad para su reclamación. En la celebración de la audiencia de juicio, la apoderada judicial de la parte accionante señaló de viva voz ante el Tribunal de Primera Instancia ratificando la reclamación interpuesta en el escrito libelar por concepto de diferencia de prestaciones sociales y que fue anexado el histórico de actuaciones referidas al desistimiento anterior, reforma de la demanda así como su registro a los fines de interrumpir la prescripción; que su representado laboró para la empresa y no le cancelaron los estipendios que le correspondían conforme lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo y la convención colectiva de la construcción, motivos que lo obligaron a acudir a los tribunales a reclamar lo que en derecho le pertenecía. En la oportunidad de exponer sus defensas en la audiencia de juicio, el representante judicial de la parte demandada insistió en lo explanado en el escrito de contestación a la demanda, solicitando que antes de conocer el fondo de lo debatido se pronunciara sobre los puntos previos requeridos relativos a que la demanda se interpuso en función de un litisconsorcio pasivo necesario como lo fundamentó el actor en su libelo conforme los artículo 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo y que con ocasión al desistimiento del procedimiento efectuado en fecha 07 de junio de 2010 con respecto a las empresas AUDITEC INGENIEROS, C.A. E INVERSIONES VALLE NUEVO y a que su representada fungía para ese entonces como la empresa contratista y que solicitaba en virtud de ello se declarara el desistimiento del procedimiento con respecto a ella también porque el listisconsorcio pasivo necesario se da de forma conjunta y no separada; adicionalmente ratificó la defensa de prescripción de la acción opuesta por evidenciarse de autos que la demanda fue presentada fuera del lapso legal para ello porque la parte actora demandó en fecha 09 de diciembre del año 2010; que también existe constancia en el expediente que una vez que finalizó la relación laboral el 27 de mayo del año 2007, el actor demandó en un procedimiento distinto a este en fecha 02 de julio de 2007, la misma parte actora, con su mismo representante legal, con los mismos conceptos y una vez que llegó a la fase de juicio el apoderado actor desistió expresamente de ese procedimiento siendo homologado y desde el punto de vista de la demandada ese desistimiento conlleva entonces que no se interrumpió la prescripción en aquella oportunidad y sin embargo existen actualmente criterios encontrados sobre este tema sobre si la acción interpuesta en ese momento interrumpió o no la prescripción; que luego de ese desistimiento hecho el 14 de abril de 2009, la parte actora demandó una vez más el 09 de diciembre del año 2009 y si se acogía el criterio de que el año para interponer la nueva demanda corría a partir del 14 de abril de 2009, tenía entonces hasta el día 14 de abril de 2010 para interponerla en tiempo hábil pero que sin embargo se notificó a la empresa demandada 6 meses después, es decir, el día “09 de julio de 2010”, por lo tanto quedó prescrita la acción conforme el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo; que adicionalmente el registro de la demanda consignado en autos se hizo de manera extemporánea por lo que no puede ser tomado como acto interruptivo válido; solicitó se declarara la cosa juzgada en el caso de no prosperar las defensas anteriores; finalmente señaló que el actor era un obrero contratado para una obra que culminó en el año 2007 y fue despedido y liquidado, que la misma parte actora consignó la liquidación que se le cancelara, que el salario de aquel entonces semanal era de Bs. 28,72, que la demanda introducida en el 2007 fue por Bs. 13.600, luego en el año 2009 la introducen por la suma de Bs. 790.067 y luego se subsana por 10.446, tratándose de la misma parte actora, representante judicial y conceptos demandados en aquel momento y por todos estos motivos solicitó se declarara sin lugar la demanda incoada. En la celebración de la audiencia oral y pública ante esta lazada, compareció el apoderado judicial de la parte actora recurrente, quien manifestó de viva voz que se pretendía la reivindicación de los derechos lesionados a su poderdante, señalando que el Juez de Juicio cercenó las disposiciones legales y constitucionales que lo asisten y que son inescindibles y que el Juez debió investigar y hurgar; que no sabe si el Juez de Juicio conoce lo que es el desistimiento que está previsto en el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil y que es una decisión unilateral del actor la de desistir del procedimiento más no de la acción; que el “24/04/2009” el Dr. Barckzynski homologó el acto del desistimiento el cual tiene eficacia jurídica y la decisión es un dislate porque debió buscarse la verdad; que esperó los 90 días e interpuso la demanda el 09/12/2009 y el 06 de julio de 2010 se notifica a la demandada y evidentemente una vez dado el acto homologatorio y una vez se esperen los 90 días, “él tiene a partir de los 90 días 1 año y 2 meses para interponer la demanda y se interpuso después, entonces no puede ser que la Juez de Juicio con su dislate desconozca lo que es el proceso laboral y por consiguiente todos esos elementos jurídicos que están tipificados como norma supresiva, se aplica en este caso sub iudice el Código de Procedimiento Civil, por lo que nace una esperanza, una extensión a la acción del débil laborante, del proletariado”, entonces en su criterio el año se cumplía el día 25 de julio del 2010, por lo que si se interpuso la demanda el día 09 de diciembre de 2009, se notificó el 06 de julio de 2010, a su decir tenía todavía “3 meses” para la gracia que se encuentra tipificada en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo y en virtud de ello no hay prescripción de la acción, toda vez que debe entenderse que el año para computar la prescripción debe contarse una vez fenecieran los 90 días y que la sentencia recurrida al establecer que habían transcurrido más de 2 años no investigó ni verificó que había habido una demanda anterior en el expediente AP21-L-2007-3045 y con su decisión estaba “puñaleando” la constitución, las leyes y el principio de legalidad y que el Juez siempre debe buscar el equilibrio de la sindéresis, de la equidad y de la justicia independientemente de quién tenga la razón o no, siendo que hay 2 escenarios que debieron analizarse y son los 2 expedientes que tienen que ver con la reclamación. Durante su intervención ante este Juzgado Superior, el apoderado judicial de la parte demandada manifestó que en el presente caso más allá de cualquier interpretación, se trataba de un punto de mero derecho, que no había nada que investigar ni que interpretar, solamente verificar las fechas en que ocurrieron los actos y sobre los cuales se basa la defensa de su representada y por lo tanto era importante señalar que se no obstante la accionada interpuso 3 defensas previas, como quiera que la apelación se basó en la prescripción declarada en primera instancia; que se desprende del libelo de la demanda que la relación laboral finalizó el 27 de mayo de 2007 y por lo tanto se alegó en la contestación de la demanda el transcurso de más de 2 años con respecto a la demanda que dio origen a este procedimiento y que sin embargo el mismo representante judicial del actor y bajo los mismos conceptos reclamados introdujo una demanda el 02 de julio de 2007 ciertamente en tiempo hábil donde se reclamaban unas diferencias de prestaciones sociales porque en efecto se pagaron las prestaciones sociales apenas culminó la relación de trabajo; que luego el representante judicial de la parte actora desiste en fase de juicio el día 14 de abril del año 2009 y al día siguiente el 15 de abril de 2009 el tribunal homologó el desistimiento, lo que quiere decir que si aquella demanda introducida en aquel momento interrumpió la prescripción y la parte desiste, tenía entonces a partir de la fecha de la homologación (15 de abril de 2009) para introducir nuevamente la demanda y resulta que lo hizo en tiempo hábil el día 09 de diciembre de 2009 pero la notificación de su representada se concretó el 09 de julio de 2010 y de conformidad con el artículo 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo se superó el lapso legal para la notificación de la demandada dentro de los 2 meses; que además la parte actora registró la demanda de forma extemporánea en fecha 21 de julio del año 2010, es decir después del 15 de abril de 2010, y solicita en consecuencia sea ratificada en la prescripción de la acción declarada por el Tribunal de Primera Instancia; finalmente manifestó que en el supuesto negado que se considere que la acción no se encuentra prescrita debe entrara a considerarse las otras defensas opuestas como lo son la declaratoria del litisconsorcio pasivo necesario y la solicitud que se le aplique el desistimiento en la presente causa. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA En virtud de la forma como fue contestada la demanda se tienen como ciertos y fuera del debate probatorio los siguientes hechos: la existencia de una relación de trabajo que vinculó a las partes que culminó por despido el día 27 de mayo de 2005, el cargo desempeñado como obrero de la construcción, la interposición de una primera demanda en fecha 02 de julio de 2007 de la cual fue notificada la parte accionada y que en fase de juicio fue desistida expresamente por la parte actora, siendo homologada por el Tribunal de la causa en fecha 15 de abril de 2009. El Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, declaró mediante sentencia publicada en fecha 23 de diciembre de 2010, prescrita la acción incoada por el actor por concepto de cobro de diferencia de prestaciones sociales. Se tiene en consecuencia que la controversia quedó circunscrita a la prescripción declarada, siendo éste el punto objeto de apelación por parte de la representación judicial de la parte accionante, por lo que deberá ser el tema a decidir por parte de esta Superioridad. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Adjuntas al escrito libelar se promovieron las siguientes documentales: De los folios 16 al 20, ambos inclusive, copia simple de planilla de liquidación de prestaciones sociales, comprobante de préstamo por Bs. 500, así como los cálculos efectuados para la cancelación de las prestaciones sociales, los cuales se encuentran fuera del controvertido por no haberse desconocido el pago de las mismas ni la fecha de egreso el día 27 de mayo de 2005, se aprecian conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los folios 21 al 24, ambos inclusive, copias simples de actuaciones efectuadas en el asunto identificado con la nomenclatura AP21-L-2007-003045, a saber: auto de homologación emitido en fecha 15 de abril de 2009 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial mediante el cual se homologó el desistimiento presentado por la parte actora, ciudadano ALEXANDER VINAJA con ocasión al procedimiento que por cobro de diferencia de prestaciones sociales incoara en contra de las CONSTRUCTORA XUNQUEIRA, C.A., AUDITEC INGENIEROS, C.A. e INVERSIONES VALLE NUEVO, auto de fecha 24 de abril de 2009 mediante el cual el referido Juzgado da por terminado y ordena el cierre informático, instrumentales que se aprecian conforme los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En la oportunidad de darse inicio a la audiencia preliminar fueron traídos al proceso los medios probatorios indicados en el escrito de promoción de pruebas que riela de los folios 78 al 81, ambos inclusive, a saber: La declaración testimonial de los ciudadanos Rolando Arocha, Felix Fagúndez, Carlos Esclante y Víctor Duarte, ciudadanos que no comparecieron a la celebración de la audiencia de juicio, motivo por el cual nada tiene que analizarse al respecto. Con relación a la prueba de exhibición de documentos admitida, a los fines que se intimase a la demandada a que en la celebración de la audiencia de juicio, exhibiera los documentos promovidos junto al escrito libelar, al respecto este Juzgado Superior debe señalar que no comparte el criterio expuesto por el Juez a quo al expresar lo siguiente: “este sentenciador no emite pronunciamiento sobre su valoración en conformidad con la decisión emanada de la Sala de Casación Social de fecha 16 de noviembre de 2000, expediente 00-291, en la cual se estableció que el Juez tan solo está obligado a analizar las pruebas que se refieran a la prescripción y su interrupción y pensar lo contrario significa recargar innecesariamente la labor judicial” ; ello por cuanto considera quien suscribe que debe hacerse el análisis exhaustivo de todas y cada una de las pruebas promovidas por las partes, admitidas por el Tribunal y evacuadas en su oportunidad procesal correspondiente; ahora bien, se observa de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio celebrada en el caso de autos que la accionada en relación a las documentales contenidas en los folios 16, 17, 18 y 19 las reconoció como ciertas, señaló que la 20 estaba ilegible y no podía solicitársele su exhibición y que las insertas a los folios 21, 22 y 23 emanaban de un Tribunal y no de su representada. De los folios 116 al 136, ambos inclusive, consta original de registro de demanda efectuada el día 29 de junio de 2010 por ante el Registro Público del Tercer Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital, documental a la que se le otorga valor probatorio conforme los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Fueron promovidas por la accionada en la oportunidad del inicio de la audiencia preliminar, adjuntas al escrito presentado cursante de los folios 84 al 112, las siguientes documentales: De los folios 02 al 255, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 01, el Tribunal de Primera Instancia señaló: “este sentenciador no emite pronunciamiento sobre su valoración en conformidad con la decisión emanada de la Sala de Casación Social de fecha 16 de noviembre de 2000, expediente 00-291, en la cual se estableció que el Juez tan solo está obligado a analizar las pruebas que se refieran a la prescripción y su interrupción y pensar lo contrario significa recargar innecesariamente la labor judicial”; este Juzgado Superior reitera su criterio de considerar desacertado lo explanado y en consecuencia procede al análisis de las mismas en los siguientes términos: se evidencia la consignación de copia simple del expediente llevado por ante este Circuito Judicial bajo la nomenclatura AP21-L-2007-003045 y del cual ya se hiciera referencia con anterioridad, documentos constitutivos, actas de asamblea y estatutos sociales de la empresa accionada, así como todas las actuaciones que se sustanciaron en dicha causa con ocasión a la demanda interpuesta por el mismo objeto: cobro de diferencia de prestaciones sociales, incoada por el mismo actor y en contra de las mismas codemandadas y que culminara en virtud de la homologación de fecha 15 de abril de 2009 del desistimiento efectuado por la parte actora, motivos por los cuales se aprecian conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. CAPITULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La sentencia dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial en fecha 23 de diciembre de 2010 (se evidencia del físico del expediente una inconsistencia en la fecha de la misma donde se expresa 22 de diciembre de 2010) declaró “prescrita la acción” incoada. En su motivación, el Tribunal de la recurrida estableció lo que a continuación se transcribe: “En el caso sub examine, se observa de las actas que conforman el presente expediente que la parte actora no interrumpió la prescripción de conformidad con los artículos señalados ut supra, es decir ocurrió la expiración del lapso de prescripción, en virtud de que se homologó el desistimiento del procedimiento en fecha 15.04.2009 y se registro en fecha 29.06.2010, y el lapso de prescripción finalizaba en fecha 15.04.2010. Es decir, un (1) año, dos (02) meses y catorce (14) días después de homologar el desistimiento, por lo tanto operó la Prescripción de la Acción. ASI SE DECIDE.” Para decidir en relación a la apelación ejercida por la parte actora por no encontrarse conforme con el fallo proferido en primera instancia, este Tribunal Superior observa que la prescripción es un medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación, por el lapso de tiempo y bajo las condiciones establecidas en la Ley, cuya institución del derecho civil esta regulada además por los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, 1.967 y 1.969 del Código Civil, según los cuales la prescripción se interrumpe natural o civilmente, siendo esta última forma de interrupción, en virtud de una demanda judicial aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que constituya en mora de cumplir la obligación, y en los casos de una demanda judicial, para que esta produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso. Por su parte el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece otras formas de interrupción de la prescripción en materia del Trabajo, que ampliaron las ya establecidas por el Código Civil, a saber, que se haga mediante la introducción de una demanda judicial aunque sea ante un Juez incompetente siempre que la demanda sea introducida y admitida antes del vencimiento del lapso de prescripción; que el demandado sea citado o notificado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes; por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público; por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del trabajo, siempre que se efectúe la notificación del demandado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos meses siguientes. Como quiera que el punto sometido a consideración de esta alzada se centra en la prescripción de la acción y comprobar si la actora logró en tiempo útil interrumpir la misma, se evidencia de la exposición del apoderado judicial de la parte actora ante la audiencia oral y pública celebrada que éste sostiene que una vez homologado en fecha 15 de abril de 2009 el desistimiento del primer procedimiento instaurado, debía esperar 90 días para poder intentar nuevamente su reclamación y a su entender sólo después de transcurrido ese tiempo era que comenzaba a computarse el lapso de 1 año como tiempo hábil para la interposición de una nueva demanda, por lo que infiere este Juzgado Superior que con su interpretación el apoderado actor pretende que el nuevo lapso a computar para introducir la demanda conforme lo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo sea a partir del vencimiento de los 90 días, es decir aproximadamente el día 15 de julio de 2009, por lo que el año para demandar tempestivamente se cumplía en su criterio el 15 de julio de 2010 y por ende los 2 meses de gracia que prevé el artículo 64 ejusdem para la notificación de la demandada expiraban el 15 de septiembre de 2010. En el presente caso observa este Tribunal que la presente demanda fue presentada en fecha 09 de diciembre de 2009, tal como consta al folio 24 de autos y habiendo sido plenamente aceptado por las partes la fecha de finalización de la relación laboral el día 27 de mayo de 2007 y asimismo que con motivo de la interposición de una demanda anterior, que fue presentada tempestivamente y de la que fue notificada la parte demandada, la parte actora desistió de la misma y el Tribunal a quien le correspondió su conocimiento impartió la homologación correspondiente el día 15 de abril de 2009; siendo a partir de esta fecha en que debió computarse nuevamente el lapso de 1 año a los fines de verificar la interposición en tiempo hábil de la nueva reclamación, por lo que se puede observar que la parte actora tenía hasta el día 15 de abril de 2010 como fecha límite para interponer la demanda y por lo tanto lo hizo dentro del lapso legal establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo; lo anterior encuentra asidero en la jurisprudencia emitida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en donde se ha sostenido que en relación a los desistimientos en materia laboral, no fenece o no pierden validez las actuaciones referidas a cuando se haya notificado a la parte demandada y que con tal actuación se haya interrumpido el lapso de prescripción, a diferencia de las causas civiles. En virtud de lo anterior, tratándose de la figura del desistimiento expreso, debe aplicarse por analogía, lo contenido en el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil, a diferencia del supuesto en que el desistimiento opere como una sanción legal por la incomparecencia, tal como lo prevé el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, norma que es del siguiente tenor: Código de Procedimiento Civil, artículo 226: “El desistimiento del procedimiento solamente extingue la instancia, pero el demandante no podrá volver a proponer la demanda antes que transcurran noventa días”. De las actas que conforman el presente asunto, se observa que la presente acción no se interpuso siquiera inmediatamente pasados los 3 meses, sino que se esperó hasta el mes de diciembre para interponerla, advirtiéndose que la acción depende de la parte por cuanto inclusive en los lapsos en que los tribunales suspenden sus actividades por motivo de vacaciones, siempre quedan habilitados los tribunales de guardia para asistir estos casos que puedan estar próximos a prescribir, por lo que la parte podía incluso aprovechar ese tiempo, no lo hizo y sin embargo la interpuso dentro del lapso del año siguiente a la homologación del desistimiento y por lo tanto para ese momento no se encontraba prescrita la acción. Una vez expuesto lo anterior, se evidencia que luego de presentada la demanda se hizo difícil lograr la notificación de la parte demandada y en fecha 08 de febrero de 2010 el Juez de sustanciación insta a la parte actora a suministrar nueva dirección y no es sino hasta el día 26 de mayo de 2010 cuando la parte demandante actúa en el expediente a los fines de solicitar copia certificada del expediente, siendo acordadas por auto de fecha 27 de mayo de 2010 y retiradas en fecha 28 de mayo de 2010 y aún no habiéndose logrado la notificación de la accionada, es en fecha 07 de junio de 2010 cuando el accionante suministra la nueva dirección; entonces se logró la notificación efectiva de la empresa demandada el día 06 de julio de 2010, siendo certificada por Secretaría tal actuación en fecha 09 de julio de 2010; se observa que la oposición que hizo la parte actora en relación a la declaratoria de prescripción fue que en su criterio el Juez no debió tomar en cuenta los 3 meses que de sanción establece el artículo 266 del Código de Procedimiento Civil y por ello debió descontarlos para el cómputo del año previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y computarlo luego de los 3 meses. El planteamiento anterior pretendido por el accionante no puede ser válidamente acogido por este Tribunal Superior en virtud que la prescripción es una figura que tiene que ver con la acción y con el derecho mismo, no es una figura procesal como lo sería la perención, la caducidad o los lapsos que se otorgan para apelar de la sentencia o de cualquier auto emitido por un Juez que sí dependen de la actividad jurisdiccional directa y que no puede ponerse a la parte a establecer en qué momento puede suspender o interrumpir ese acto; la prescripción es una figura que sólo admite interrupción en los supuestos previstos en la ley laboral o en el Código Civil; la sanción procesal de los 90 días prevista por el legislador se entiende como tal porque el actor instauró una acción de la que luego decidió desistir pero que generó unos gastos y activó el aparato y la actividad jurisdiccional y por lo tanto debe cumplir, lo que no quiere decir que una vez transcurrido esos lapso no pueda volver a interponer la demanda cuando el lo quiera y requiera siempre y cuando sea dentro de los lapsos legalmente establecidos. Lo antes expuesto se infiere de lo contenido en el artículo 1.975 del Código Civil que expresa en cuanto a como se computa el lapso de prescripción lo siguiente: “ La prescripción se cuenta por días enteros y no por horas”, lo que concuerda con lo expresado en el artículo 1.969 ejusdem y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo que incluso establece como una manera de interrumpir la prescripción la introducción de la demanda aun ante un tribunal incompetente o utilizando actuaciones no procesales ( poner en mora al patrono con el simple hecho de asumir la deuda o aceptarla por cualquier actuación no procesal), notificar por ante entes administrativos laborales, entre otros); ello lleva a la conclusión que es un lapso preclusivo, que solo admite la interrupción y la suspensión como taxativamente se encuentra previsto en las normas supra mencionadas y por las circunstancias allí expresadas, no habiendo posibilidad de utilizar ningún otro medio, lapso, circunstancias u oportunidad no otorgada en ley. Así las cosas, si se toma como fecha de partida para el cómputo del lapso de 1 año una vez dictada la homologación del desistimiento, el día 15 de abril de 2009, se observa que la presente reclamación se introdujo antes de cumplirse el año, es decir, se realizó en tiempo hábil, el día 09 de diciembre de 2009 (antes del 15 de abril del año 2010), sin embargo contrario a lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo la notificación de la demandada se práctico en fecha 06 de julio de 2010 fuera del lapso de gracia de los 2 meses, el cual expiraba el 15 de junio de 2010; además consta a los autos que se hizo el registro de la demanda con posterioridad al año previsto para ello, no pudiendo considerarse estas actuaciones como actos interruptivos válidos, toda vez que la prescripción de la acción ya se encontraba consumada. En definitiva no existe documental válida o hecho alguno demostrativo de la interrupción de la prescripción a que se refiere el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo como norma rectora en materia de prescripción laboral, ni tampoco por alguno de los modos y circunstancias previstos en el artículo 64 eiusdem ni en los artículos 1.967 y siguientes del Código Civil. De esta manera, habiendo transcurrido desde la fecha de homologación del desistimiento hasta la fecha de notificación de la parte demandada un lapso mayor al establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, y habiéndose registrado la demanda fuera del lapso legalmente establecido, es forzoso para esta Alzada declarar que se encontraba evidentemente prescrito el derecho atinente al cobro de la diferencia de prestaciones sociales y cualquier indemnización derivada de la relación laboral, por lo que se declara sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora y se confirma la decisión que por tal motivo declaró con lugar la defensa de prescripción alegada por la demandada y sin lugar la demanda. Así se establece. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 12 de enero de 2011 por el abogado EFRAÍN SÁNCHEZ BARRIOS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 16 de diciembre de 2010. SEGUNDO: CON LUGAR la defensa de prescripción opuesta por la parte demandada. TERCERO: SIN LUGAR la demanda que por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoara el ciudadano ALEXANDER VINAJA en contra de la sociedad mercantil CONSTRUCTORA XUNQUEIRA, C.A. (CONTRATISTA DE AUDITEC INGENIEROS, C.A. e INVERSIONES VALLE NUEVO). CUARTO: CONFIRMA la sentencia apelada. QUINTO: Se exonera de costas a la parte actora conforme lo previsto en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veinte (20) días del mes de mayo de 2011. AÑOS 201º y 152º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ TOMÁS MEJÍAS EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 20 de mayo de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. TOMÁS MEJÍAS EL SECRETARIO Asunto No: AP21-R-2011-000016 JG/TM/ksr.