REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Tribunal Noveno (9ª) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas Caracas, veintisiete (27) de mayo de dos mil once 201º y 152º ASUNTO No. :AP21-R-2011-000023 PARTE ACTORA: VICTORIO BENÍTEZ VELÁSQUEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 9.499.622. APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: EDISON RENÉ CRESPO MOGOLLÓN, abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No.10.212. PARTE DEMANDADA: BAR RESTAURANT DENA ONA, C.A., sociedad mercantil inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 06 de febrero de 1985, bajo el No. 29, Tomo 21-A-Pro. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: RAFAEL ANTONIO FUGUET ALBA, LUIS EDUARDO URANGA VARGAS, JUAN ENRIQUE MÁRQUEZ FRONTADO, VANNESAA LEONOR FUGUET MARTÍNEZ, SEVERO RIESTRA SAIZ, LUIS OSWALDO MÁRQUEZ BARROSO, LEMINYER DANIEL ZAPATA URIBE y ALEJANDRO PLANA CASTERA, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 23.129, 25.022, 32.633, 107.647, 23.957, 58.738, 127.864 y 106.818, respectivamente. MOTIVO: Inconformidad de los montos consignados con motivo de la Persistencia en el Despido. Conoce este Juzgado Superior de la apelación interpuesta en fecha 12 de enero de 2011 por el abogado EDISON CRESPO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de enero de 2011, oída en ambos efectos por auto de fecha 19 de enero de 2011. El 26 de enero de 2011, se distribuyó el expediente; por auto de fecha 18 de febrero de 2011, este Juzgado Superior dio por recibido el asunto exponiendo las razones por las cuales no se recibió dentro de los 3 días hábiles siguientes a su distribución y dejó constancia de que al quinto (5to) día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 25 de febrero de 2011, se fijó la celebración de la audiencia oral para el 5 de mayo de 2011 a las 10.00 a.m. Celebrada audiencia oral y dictado el dispositivo, este Tribunal pasa a publicar el fallo en los siguientes términos: ALEGATOS DE LA PARTES Alego el actor en su solicitud de calificación de despido que comenzó a prestar sus servicios para el Bar Restauran Dena Ona C.A desde el día 15 de agosto de 1.991 bajo la supervisión u orden de del ciudadano Antonio Gallardo desempeñando el cargo de Barman, realizando las labores inherentes al mismo dentro de el horario de trabajo de 11:00 a.m. a 3:00 p.m y de 7:00 p.m. a 12:00 p.m.. que por la prestación de su servicio devengaba un salario de Bs. 5.500 mensual siendo que en fecha 2 de febrero de 2010 siendo las 11:00 a.m. fue despedido por el ciudadano Antonio Gallardo en su carácter de Dueño, sin haber incurrido en falta alguna prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que estando dentro del plazo que establece el artículo 187 de la Ley Orgánica del Trabajo acudió a esta competente autoridad a fin de solicitar que sea calificado como injustificado el despido del cual fue objeto y en consecuencia se ordene su reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones que tenia para el momento del despido, y se acuerde el pago de sus salarios caídos. Solicitó que el patrono fuere notificado en la persona de Antonio Gallardo en su carácter de dueño en la dirección que menciona en su solicitud. Luego de dicha solicitud y sustanciado el expediente en fecha 5 de marzo de 2010 correspondió en el sorteo público correspondiente al Juzgado 12º de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito el conocimiento del asunto a los fines de celebrar la audiencia preliminar fijada compareciendo a la fecha ambas partes quienes presentaron sus escritos probatorios y anexos correspondientes y conjuntamente con la juez consideraron prolongar la audiencia para el día 23 de marzo de 2010 a las 8:30 a.m. Siendo el dìa y hora de la prolongación de la audiencia preliminar se dejo constancia de la comparecencia de la parte actora y de la incomparecencia ni por si ni por abogado alguno de la parte demandada, por lo cual se ordeno agregar las pruebas a los autos y luego enviar el expediente a juicio, ello en virtud del criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en estos casos. Consta a los autos que en esa misma fecha la parte demandada presenta por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito escrito de persistencia en el despido presentando a favor del actor la oferta de Bs. 35.377,69 como pago de sus salarios caídos y demás derechos laborales de conformidad con lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, describiendo en dicho escrito los conceptos a pagar sobre la base de un salario diario integral de Bs. 40,46 y de un salario diario normal de Bs. 36,59. Visto dicho escrito el Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circuito dicta auto en fecha 25 de marzo de 2010 donde ordena la apertura de la cuenta de ahorros ante el Banco Industrial de Venezuela a favor del actor por el monto ofrecido a su favor en virtud de la persistencia en el despido, oficiando lo conducente a la oficina de Control y Consignaciones de este Circuito, dejando establecido en dicho auto un plazo de 5 días hábiles para que el actor presentare escrito indicando su inconformidad o no con el monto consignado, siendo que en el primero de los casos deberá motivar pormenorizadamente su inconformidad. En fecha 8 de abril de 2010 la parte actora presente escrito razonado manifestando la inconformidad con el monto presentado y solicita se deje sin efecto la persistencia y se siga con el procedimiento de calificación de despido por cuanto según su decir la imprecisión en los salarios bases aplicados para calcular los conceptos hace imposible acogerse a lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En fecha 12 de abril de 2010 el Juzgado supra mencionado dicta auto otorgando a la parte demandada un plazo de 10 días hábiles para aperturar la cuenta ordenada, visto que no constaba en autos su materialización, alertando que en caso de no hacerse continuaría el curso como calificación de despido. En fecha 21 de abril de 2010 el apoderado actor presente diligencia solicitando se desestime la persistencia por las razones que expresa en la misma. En fecha 28 de abril de 2010 la apoderada de la parte demandada presente diligencia expresando al despacho los motivos y razones que justifican que hasta la fecha no hubiere materializado la apertura de la cuenta de ahorros ordenada por el tribunal a favor del actor por motivo de la persistencia efectuada en la fecha supra señalada, solicitando nueva prorroga y se librare nuevo oficio a nombre de la apoderada sustituta constante a los autos. El despacho en referencia dicto auto en fecha 30 de abril de 2010 concediendo 10 días hábiles mas de prorroga para la apertura de la cuenta de ahorros ordenada, librándose el oficio correspondiente a la Oficina de Control y Consignaciones de este Circuito. En fecha 3 de mayo de 2010 el apoderado de la parte actora presenta diligencia solicitando pronunciamiento sobre sus solicitudes y apelando del auto dictado en fecha 30 de abril de 2010. En fecha 5 de mayo de 2010 la juez de instancia dicta auto dando respuesta a los pedimentos del actor y en fecha 10 de mayo dicta auto en el cual oye la apelación en un solo efecto otorgando 5 días hábiles para que la parte indique las copias a certificar para el conocimiento del recurso. En fecha 13 de mayo de 2010 la representación judicial de la parte demandada consigna diligencia explicando los acontecimientos suscitados en el Banco Industrial que le han impedido materializar la apertura de la libreta ahorros ordenada a favor del actor agregando a los autos copia de oficio dirigido al Banco Industrial por la OCC y copia del auto que ordeno la apertura de cuenta. Consta a los autos que según auto de fecha 18 de mayo de 2010 que el juzgado en virtud de los acontecimientos antes expuestos y la imposibilidad de aperturar la cuenta ordeno la remisión del expediente a juicio. Es así que en fecha 19 de mayo de 2010 el expediente es distribuido y corresponde su conocimiento en juicio al juzgado 4º de Primera Instancia de Juicio quien dicta auto dándolo por recibido en fecha 24 de mayo de 2010. En fecha 31 de mayo de 2010 dicho juzgado dicta auto donde ordena devolver el expediente al Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito a los fines que de conformidad con lo previsto en el artículo 190 de inicio a la audiencia de mediación de la incidencia planteada. Asumiendo el criterio establecido por la Sala Social en sentencias Nº 0140 de fecha 06-02-2007 que se refiere a la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 2 de noviembre de 2005, Nº 3.284. En virtud de dicha remisión el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución referido da por recibido el asunto en fecha 7 de junio de 2010 fijando oportunidad para la celebración de audiencia preliminar para el día 15 de junio de 2010 a las 3:00 p.m. En fecha 8 de junio de 2010 la parte demandada presenta nuevo escrito de persistencia en el despido ofreciendo nuevo monto al actor para el pago de sus salarios caídos y demás conceptos laborales, de Bs. 36.168,84, calculando los salarios caídos desde el 3 de febrero de 2010 hasta el 8 de junio e 2010 con un salario diario de Bs. 34,30 (inferior al establecido en la primera persistencia) y para el calculo de los conceptos con un salario diario integral de Bs. 39,92 ( inferior al de la primera persistencia). En fecha 11 de junio de 2010 la parte demandada solicita pronunciamiento a la ciudadana juez sobre la persistencia en el despido presentada en fecha 8 de junio de 2010. En fecha 15 e junio de 2010 día y hora fijado para la celebración de la audiencia de mediación de la persistencia presentada en fecha 23 de marzo de 2010 se levanta acta correspondiente dejándose constancia de la comparecencia de las partes en la cual se expresa que siendo imposible la mediación entre las partes se ordena la remisión del presente expediente a juicio. Luego dicho juzgado dicta auto en fecha 16 de junio de 2010 ordenando aperturar cuenta de ahorros a favor del actor con respecto a la segunda persistencia manifestada por la parte demandada. En esa misma fecha el apoderado judicial de la parte actora por diligencia presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos solicita se deseche la persistencia manifestada por la parte demandada en fecha 8 de junio de 2010, por violar el orden público y el mandato establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Luego el juzgado dicta auto en fecha 23 de junio de 2010 ordenando remitir el expediente a juicio. En fecha 28 de junio de 2010 se distribuye el mismo y corresponde conocer en juicio al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio quien le da por recibido en fecha 29 de junio de 2010, quien dicta autos de admisión de pruebas en fecha 7 de julio de 2010 y fija la celebración de la audiencia oral para el día 20 de septiembre de 2010 a las 11:00 a.m. Consta a los autos que en fecha 9 de julio e 2010 la parte demandada consigna recaudos que demuestran la apertura de la cuenta de ahorros ordenada a favor del actor de la segunda persistencia realizada en fecha 8 de junio de 2010. En fecha 9 de agosto de 2010 la parte actora solicita pronunciamiento sobre la prueba promovida en el capitulo IV de su escrito probatorio. En fecha 12 de agosto el juzgado de juicio se pronuncia admitiendo la prueba solicitada. Luego de ello las partes se someten a actos conciliatorios en fechas 20 de septiembre de 2010 y 30 de octubre de 2010. Posteriormente en fecha 21 de octubre de 2010 se fija la celebración de la audiencia oral para el día 28 e octubre de 2010 a las 9:00 a.m, siendo que en ese acto ambas partes solicitan acto conciliatorio se fija el mismo para el día 11 de noviembre de 2010 a las 9:00 a.m. en la fecha fijada para el acto conciliatorio comparecen las partes y en virtud de no resultar acuerdo alguno se fija oportunidad para la audiencia de juicio para el día 13 de diciembre de 2010 a las 9:00 a.m. Siendo el día y la hora para la celebración de la audiencia oral de juicio la misma se llevo a efecto y se difirió el dispositivo del fallo para el día 20 de diciembre de 2010 a las 8:45 a.m. En fecha 10 de enero de 2011 se dicto el fallo definitivo declarando sin lugar la impugnación de los montos consignados interpuesta por el actor y con lugar la persistencia manifestada por la parte demandada, considerando ajustados a derecho los montos y conceptos consignados por la empresa demandada. En fecha 12 de enero de 2011 la parte actora apela de dicha decisión. La apelación es oída a ambos efectos en fecha 19 de enero de 2011 y se distribuye en fecha 26 de enero de 2011 correspondiendo su conocimiento a este despacho. En la audiencia de juicio la parte actora expuso a viva voz que se referiría primero sobre las dos persistencias que la parte demandada realizo en este proceso la primera persistencia que fue dejara sin efecto que se impugno por deficiencia, sin embargo la juez envío el expediente al superior y la juez ordeno que se realizara una audiencia conciliatoria extraordinaria, la audiencia extraordinaria se fijo para el 15 de junio de 2010 y efectivamente se efectúo, pero luego les sorprendió que antes de concluir la primera persistencia por mandato del juez superior se presentare otra persistencia, haciendo insistencia en este punto por cuanto la parte demandada dice que con la segunda persistencia se cumplió por cuanto no fue impugnada hecho que si se produjo. Aparte de ello alegan que la segunda persistencia es extemporánea e insuficiente por el monto, por tanto consideran que ninguna de las persistencias surtió efecto y por ello se encuentran aquí para ratificar que el despido es injustificado tal como la ha reconocido la parte demandada. Alegan que cuando la demandada hace la primera persistencia establece un salario de Bs. 36.59 para el calculo de los salarios y demás conceptos establece que el trabajador devengaba por 10% de 600 y algo y por propina establece otro monto de 400 y pico no explicándose cono llego al salario de Bs. 36,59, luego en la segunda persistencia establece un salario inferior de Bs. 34,30, insistiéndose que ninguna de las dos tiene valor por cuanto no se cumplió con los requisitos de ninguna de las dos. Alegan que el salario que devengaba el trabajador era de Bs. 5.500 y ¿por que? por que a él le hacían firmar un recibo por Bs. 1.300 y le entregaban lo demás en efectivo, ellos recibían semanalmente la propina y el 10% por unos tickets, tampoco le pagaban el salario mínimo por eso se solicita que la persistencia sea declarada sin lugar. Por su parte la demandada a viva voz expuso que el despido no estaba debatido fue un hecho aceptado por la demandada, el 4 de febrero de trabajador acciona, el 4 de marzo tiene lugar la audiencia primitiva en ese acto se presentaron las pruebas y luego en la prolongación en vez de asistir se persistió en el despido del trabajador; ¿Por qué? la persistencia primaria quedo inefectiva no por hechos imputables a su representada sino por cuanto el Banco Industrial torpedio de todas las maneras posibles la posibilidad de la consignación y ello fue informado al juzgado, eso se evidencia de autos. La segunda persistencia que se efectúo el 8 de junio de 2010 una semana antes de la audiencia del 15 de junio y de eso tenia conocimiento la parte actora, no fue pura y simple fue motivada y se explico por que se hizo, por que se le violo el violo el derecho a la defensa, que están consiente que el circuito tiene como criterio que si no se abre la cuenta se tiene como no hecha por eso se hizo la segunda persistencia. Por eso como lo dijo la parte actora la primera persistencia esta fuera de debate por cuanto el criterio es que si no se consignan los montos la persistencia queda sin efecto y queda fuera del debate por la segunda persistencia, segunda persistencia que tiene las siguientes características y que es la materia del presente debate, por que era conocida perfectamente por la parte actora y jamás fue impugnada, alegando una sentencia de la Sala Constitucional de octubre de 2005, que establece para que se abra un contradictorio sobre la persistencia es imprescindible que haya impugnación, lo que dice consta en autos, leyendo la actuación de la parte actora en esos días referido a la segunda persistencia. Insiste en que no hay contradictorio por no haber impugnación de la persistencia y esta fue perfeccionada como consta en autos lo que esta a disponibilidad del actor y el tema decidendum es que retire su dinero. En cuanto al salario dice que los montos devienen de los recibos de lo que efectivamente recibió la parte actora y de la convención colectiva que rige la relación de trabajo donde la propina esta tarifada en esos recibos hay un valor grande de la propina y su representada la tomo en cuenta para los cálculos no estando obligada a ello, por lo cual la persistencia no es exigua y debe ser tomada en cuenta y declarada firme por cuanto no hubo impugnación alguna. En la audiencia de Alzada la parte actora apelante expuso: Que se intento el recurso de apelación por cuanto la sentencia viola no solamente el artículo 49 de la Constitución Nacional en cuanto al debido proceso sino que viola una serie de normas procedimentales que obliga a pedir una reposición de la causa como se solicito en juicio, a objeto que se garantice un juicio inmaculado que cumpla con todas las normas procesales del trabajo. Aducen que una vez de la notificación se inicio la audiencia preliminar y luego en una prorroga la demandada no asistió, y una vez la empresa por su no comparecencia la empresa ese mismo día hizo una persistencia por ante las taquillas correspondiente. En el transcurso del procedimiento se vio una modalidad nunca vista la sustanciación de forma apareada dos persistencias a sabiendas que el artículo 190 de la Ley lo que permite es dos oportunidades, en la primera persistencia que hace la demandada dicen que se opusieron dentro del lapso que estableció el tribunal, hecho que no estableció en la segunda persistencia que la juez no estableció lapso para ello, en la primera persistencia se estableció un salario diario de 36 bolívares y luego en la segunda se estableció un salario menor por 34, lógico en la primera alegan la impugnaron y por ordenes del juzgado cuarto de juicio por una vieja sentencia de la Sala Social y de la Constitucional que es repetitiva el Juzgado de Sustanciación apertura la mediación y fijo la oportunidad para el día 15 de junio de 2010 de la conciliación obligatoria ordenada de esa primera persistencia. La empresa asistió al acto pero anticipadamente el día 8 de junio presento una segunda persistencia y la juez en vez de esperar que se decidiere la primera persistencia sustancio como se dijo apareadamente la segunda persistencia quitándoles el derecho de hacer oposición de ella por cuanto no se fijo lapso, sin embargo, ello se hizo el día 15 a través de diligencia el mismo día de la celebración de la audiencia fijada y luego los recaudos fueron enviados sin que se decidiera la primera persistencia sin que la empresa desistiera de la primera persistencia para existir una segunda violando además el artículo 190 por cuanto el articulo lo que establece es dos oportunidades y no cada vez que el patrono desee persistir alegando que se violo el principio de la rectoría procesal y quedaron como desorientado no sabían que hacer, sin embargo pendientes del expediente asistieron a la audiencia de juicio y se produjo esta sentencia la que no dice nada de la primera persistencia ni de lo que estaba pasando, eso es una omisión que vicia la sentencia por incongruencia negativa de la misma, y no solo esta lo de la persistencia que no se supo cual es la que prevalecía y la duda que se tenia, pues se mando una sentencia peor de lo que se esperaba, pues esta viciado en cuanto al lapso probatorio no lo reza no dice nada la sentencia, se dice que se pidió la exhibición de un libro auxiliar donde se anotaban las propinas del trabajador y hubo silencio en ese sentido, alegan que hubo error de interpretación de prueba, en cuanto a las documentales que se pidieron del libro de ventas de la retención de la compañía, que es un libro relacionado con el libro diario y por el código orgánico tributario es obligatorio que se lleve y no era necesario presentar copias de ellos, así mismo se refirieron a lo del libro de contabilidad que se pidió y se les negó, explicando que si era procedente por las razones que expuso. Finalmente alegan que por todo ello se vieron obligados a apelar para que se les garantice un procedimiento conforme a la ley, pues la sentencia apelada choca con todas las prerrogativas. Para que se aplique el principio de justicia y segundo que se respete las normas procedimentales que establece la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Código de Procedimiento Civil y también por lógica el artículo 49 de la Constitución Nacional, por eso pedimos que se reponga la causa al estado que se defina la primera persistencia. La parte demandada por su parte expresó que se aplique el principio “ tantum apelatum quantum devolutom” pues se limito la parte recurrente de hacer un recuento de lo que a su juicio por imprecisiones ocurrió en primera instancia, por lo cual se hacen las siguientes observaciones, no es verdad que se le hubiere violado el derecho a la defensa a la parte actora y no es verdad que haya habido una violación al debido proceso, el proceso de estabilidad laboral que ocupa queda enervado y definitivamente desnaturalizado cuando se produce una persistencia y una vez materializada la persistencia se convierte en el caso que hubiere una objeción de la parte actora en un juicio de determinación objetiva de montos significa que si hay una oposición para utilizar la palabra incorrecta, pues es una impugnación y no oposición, alega, es obligación del impugnante fundamentar la misma, para que tenga el juez materia sobre la cual decidir, en este caso ¿que ocurrió?, y no fue el 15 de marzo fue en junio, la demandada previamente a esa oportunidad persistió el día 23 de marzo, donde se llego 2 minutos tarde y no se dejo entrar a la preliminar a la representación de la demandada, por lo cual se hizo la persistencia por ante la URDD; la cual se podía hacer en cualquier estado y grado de la causa, luego alegan que por causas no imputables a la demandada no se pudo perfeccionar la apertura de la cuenta ordenada como consta en autos, pues el banco obstruyo la posibilidad. Ante ello de que estaba enervado el proceso de estabilidad pero con la imposibilidad de lograr la apertura de la cuenta se hizo una segunda persistencia que si se perfecciono, si se consigno el dinero, ahora que ocurrió, expresan, que de la primera persistencia invocan el merito del video ya que la parte actora alego en la audiencia de juicio “esa quedo sin efecto alguno por que no hubo la consignación, estamos frente la segunda persistencia”, textual defensa de la parte actora allí no alego la reposición; dicen que igualmente el 15 de junio se hizo la audiencia de conciliación de la llamada primera persistencia y ya el 8 de junio de 2010 se había presentado la segunda persistencia y la tuvo a la vista en esa audiencia la parte actora y se le dijo que no había acuerdo posible, siendo que el día 16 de junio la parte actora presento escrito donde expreso textualmente “ visto el escrito de fecha 8 de junio presentado por la parte demandada que de manera inusual y caprichosa manifiesta nuevamente su persistencia en el despido y habida cuenta de haberse celebrado de la oportunidad de una conciliación extraordinaria en nombre de mi representado me opongo a tal persistencia y solicito al tribunal que la misma sea desechada. Dicha actuación de la demandada carece de seriedad, viola el orden público y viola el mandato establecido en el artículo 11 e la ley Orgánica Procesal del Trabajo”; alegan que, que utilidad puede tener una reposición en este proceso cuanto el mismo esta enervado, hay la persistencia, segundo, la primera no se pudo perfeccionar y la segunda si, durante el debate procesal fueron reconocidos los recibos de pago salarial, el salario esta probado suficientemente si quiere la alzada determinar el salario lo haga. Expresan que las exhibiciones no se cumplieron lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Si bien están de acuerdo con el fallo no con la motivación lo cual pedimos se modifique. Finalmente piden se deseche la apelación y se ratifique la sentencia pero con otra motivación. PUNTO UNICO: Cumplidas las formalidades legales se pronuncia esta juzgadora, previas las consideraciones siguientes: Se solicita la reposición de la causa por cuanto alega la parte actora recurrente vicios que se presentaron en el proceso con respecto a la persistencia de despido y por cuanto hubo falta de pronunciamiento del juez de juicio en su sentencia. Visto este pedimento esta alzada procedió a revisar en todo su contexto el procedimiento que se llevo en esta causa y observo lo siguiente: Posterior a que se solicito la calificación de despido y se sustancio el expediente se dio inicio la a audiencia preliminar en fecha 4 de marzo de 2010 por ante el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Trabajo de este Circuito, fecha en la cual se fijo prolongación de la audiencia para el día 23 de marzo de 2010 a las 8:30 a.m., fecha en la cual la parte demandada no asistió a la misma asistiendo solo la actora por lo cual la juez ordeno agregar las pruebas a los autos y pasar el expediente a juicio. Ese mismo día por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos la parte demandada consigna escrito persistiendo en el despido del actor y consignando la cantidad de BS. 35. 377,69 a favor del actor lo que se desprende a los folios 115 al 128 del expediente, de lo cual la juez de la causa ordena la apertura de una cuenta a favor del actor según auto de fecha 25 de marzo de 2010 (folio 129 y 130), dando un lapso al actor de 5 días hábiles para manifestar la inconformidad si así lo creyere prudente de conformidad con lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Posteriormente el 8 de abril de 2010 la parte actora presenta escrito manifestando su inconformidad con los montos consignados por cuanto alude que no son los salarios que devengo en el tiempo que duro la prestación de servicio con lo que se calcularon los conceptos y los salarios caídos (folios 131 y 132). Se dicta auto en fecha 12 de abril de 2010 otorgando 10 días hábiles siguientes a la parte demandada para aperturar la cuenta en virtud que presento diligencia alegando que se le hizo imposible la apertura de la misma por causas imputables al banco (falta de material), de ello la parte actora insiste en que se declare improcedente y se deseche la persistencia por la no apertura de cuenta, luego la parte demandada motivando nuevamente hechos imputables al banco solicita nuevo lapso para aperturar la cuenta y el tribunal le otorga 10 días hábiles mas para aperturar la misma ( folio 141); el actor en fecha 3 de mayo de 2010 pide que la juez se pronuncie sobre sus peticiones y que se revoque por contrario imperio el auto del 30 de abril de 2010, y pide la inhibición de la juez; de ese auto hubo apelación que quedo desistida. La juez dicta auto el 5 de mayo de 2010 dando respuesta a sus peticiones, se oye en fecha 10 de mayo de 2010 apelación de la parte actora con respecto al auto de fecha 30 de abril de 2010; luego consta a los autos diligencia presentada por la parte demandada donde expresa los motivos por los cuales no se había podido abrir la cuenta ordenada, eso fue en fecha 13 de mayo de 2010 que cursa a los folios 150 y 152. En fecha 18 de mayo de 2010 la juez ordena enviar el expediente a juicio por no constar a los autos apertura de la cuenta, debiendo entender esta alzada que desecha la persistencia primaria por no materializarse la misma. Consta a los autos que en fecha 24 de mayo de 2010 el juzgado 4ª de Primera Instancia de Juicio recibe el expediente y el día 31 de mayo de 2010 ese mismo juzgado lo devuelve al Juzgado 12º d Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circuito por considerar que debe continuar con el procedimiento instando como fue la persistencia del despido de conformidad con los criterios establecidos por la Sala Social y Sala Constitucional Nº 0140 de fecha 6-2-2007 y Nº 3.284 de fecha 2-11-2005. La Juez Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial vista la decisión de la juez de juicio le da por recibido el 7 de junio de 2010 y fija oportunidad para la mediación de la primera persistencia para el día 15 de junio de 2010 ( consta al folio 165 del expediente). En fecha 8 de junio de 2010 la parte demandada persiste nuevamente en el despido según consta al folio 168 al 174 del expediente, consignando un escrito con monto distinto (Bs. 36.168,84) incluso los salarios allí expresados son distintos de inferiores a los de la primera persistencia. En fecha 15 de junio de 2010 la juez da por concluida la mediación de la primera persistencia y ordena enviar el expediente a juicio, por cuanto no hubo acuerdo de la primera persistencia que no fue materializada. Consta a los autos que en fecha 16 de junio de 2010 donde la parte demandante pide pronunciamiento sobre la segunda persistencia, pidiendo sea desechada (folio 181 y 182). Esa misma fecha se dicta auto cursante al folio 178 del expediente ordena la apertura de cuenta de la segunda persistencia presentada por la demandada. En fecha 23 de junio de 2010 el juzgado dicta auto ordenando remitir el expediente a juicio sin pronunciamiento de lo solicitado por el actor en la diligencia supra señalada. En fecha 29 de junio de 2010 se da por recibido por el Juzgado 3º de juicio, quien dicta auto el 7 de julio de 2010 pronunciándose sobre las pruebas promovidas por las partes en el juicio principal y fijando oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar en auto dictado esa misma fecha. En fecha 9 de julio de 2010 la parte demandada presenta constancia de la apertura de la cuenta por los montos referidos a la segunda persistencia como consta a los folios 192 al 198. En fecha 9 de agosto de 2010 la parte actora pide pronunciamiento sobre la prueba de exhibición y el juez de juicio se pronuncia sobre la misma en fecha 12 de agosto de 2010, siendo que en fechas 20 de septiembre de 2010 y 30 de octubre de 2010 se fijaron y realizaron actos conciliatorios, en fecha 12 de diciembre de 2010 se celebro la audiencia de juicio finalmente 20 de diciembre de 2010 se dicto el dispositivo del fallo y la decisión definitiva se publico y dicto el 10 de enero de 2011. Ese fue todo el proceso. CONSIDERACIONES PARA DECIDIR La vigente Carta Magna obliga a los órganos jurisdiccionales del Estado Venezolano a realizar sus actuaciones orientadas en la búsqueda de la justicia, siendo esta una de sus finalidades fundamentales, tal como lo dispone en su artículo 2 al señalar que “Venezuela se constituye en un Estado Democrático y social de Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia,…”. Asimismo, el artículo 257 eiusdem establece que “el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia.” Dentro de este marco de ideas, si bien es cierto que la Jurisdicción Laboral no puede suplir ni transformase en creadora de excepciones o defensas a favor de alguna de las partes en el decurso del proceso, esto no quiere decir, que se deje pasar por alto la importancia que amerita la tutela y garantía de otros derechos de orden constitucional, como en efecto ocurren en el caso del derecho a la defensa, puesto que al ser la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la norma suprema del ordenamiento jurídico venezolano, cuya observancia es obligatoria para todos los administradores de justicia del territorio nacional, tal como lo dispone su artículo 334 que “todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución”, ello obliga a considerar situaciones que anulen y atenten contra la defensa y debido proceso de las partes en cualquier instancia. En consecuencia, el Estado Social de derecho tiene como norte principal la búsqueda de la Justicia Material, siendo imprescindible garantizar a todos los justiciables el acceso a los órganos de la administración de justicia sin ningún tipo de obstáculos ni demoras por formalismos no esenciales. Para ello es importante citar lo dispuesto en Sentencia Nro. 409 de fecha 15 de marzo de 2001, caso Policarpo Antonio Rodríguez, emanada de la Sala Político Administrativa del Máximo tribunal de la República, la cual es del siguiente tenor: “Al respecto observa la Sala que ciertamente, de acuerdo con el artículo 2 de la Constitución, Venezuela se constituye en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia y que la vigente constitución ha realzado estos valores y principios al punto de considerar que en obsequio de la justicia, las formalidades no esenciales no pueden esgrimirse para impedir u obstaculizar su materialización. Igualmente, comparte la Sala el criterio según el cual la Constitución consagra expresamente el derecho de todos los ciudadanos de acceder a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses y a una tutela judicial efectiva de los mismos. Tales principios sin embargo, no pueden ser aislados de otros sin los cuales éstos carecerían de contenido. En efecto, de acuerdo a la propia Constitución que invoca el solicitante, el instrumento fundamental para la realización de la justicia lo constituye el proceso (artículo 257) y si bien no se puede sacrificar la justicia por apego conservador a formalidades no esenciales, entiende la Sala que el constituyente no ha querido establecer que el proceso en su conjunto, como instrumento de la realización de la justicia, se convierta en sí mismo en medio no esencial para el logro del fin último que es la justicia. Por el contrario, dentro de la multiplicidad de pasos sucesivos que conforman el proceso, es posible que exista una o varias formalidades no esenciales que puedan verse como dificultades para la administración de una justicia expedita, equitativa, imparcial, transparente y responsable, entre otras notas constitucionalizadas de la justicia; pero no se puede prescindir del proceso en sí, pues tal actividad supone la materialización en sede jurisdiccional, del conflicto de intereses instalado en planos individuales o colectivos, que requieren de resolución efectiva y material mediante la administración de justicia; la cual, a su vez, no puede prescindir de los procedimientos legales preestablecidos para concretar su actividad. (Negritas y subrayado de esta Corte). Así pues, en atención a la decisión sub júdice, el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización y concreción de la Justicia, por lo que se deben garantizar la integridad de los postulados constitucionales. En este sentido, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal en materia de reposiciones, por decisión Nº 985, del 17/06/08, ha considerado lo siguiente: “(…)…Ciertamente, en aras del aseguramiento de la tutela judicial efectiva, el artículo 26 del Texto Fundamental prohíbe las reposiciones procesales carentes de utilidad, aquellas que, sin provecho alguno, alteren el desarrollo del proceso, lo cual es consecuencia de la prohibición de formalismos que atenten contra el propósito de alcanzar justicia. El Estado de Derecho y de Justicia contemplado en el artículo 2 de la vigente Carta Magna no puede tolerar decisiones judiciales amparadas en rigores innecesarios ni peticiones de parte que pretendan conducir al Juez a la adopción de medidas semejantes.”. En tal sentido, esta Sala en fallo N° 442/2001- sostuvo que las situaciones que amenazan la celeridad de la justicia son las que la nueva Constitución ha pretendido subsanar incorporando en el sistema jurídico venezolano un verdadero derecho a la justicia efectiva, es decir: “(…). Una justicia que sirva para solucionar los conflictos en vez de entorpecerlos o paralizarlos. Una justicia que defienda a aquéllos que tienen la razón y no que incentive a aquéllos que saben que no la tienen, al permitir a estos últimos utilizar el derecho como maniobra para excusarse de las responsabilidades o retrasar su cumplimiento, y no como el mecanismo efectivo para la solución de las controversias y de búsqueda de la verdad. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela pretende pues, que los órganos de administración de justicia decidan con criterios justicialmente lógicos y en busca de la verdad, en vez de criterios atados a lo literal y formalmente jurídico”. Es el objetivo de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que los órganos de administración de justicia funcionen como medios efectivos para la solución de conflictos en forma transparente y expedita evitando que formalismos, dilaciones indebidas o reposiciones inútiles interrumpan el único fin para el cual esos órganos existen: la justicia. (….)… Por ello, los Artículos 26 y 257 del Texto Fundamental insisten en una misma idea: la justicia no puede ser sacrificada por “formalidades no esenciales”, “formalismos” o “reposiciones inútiles”. En tal sentido, esta Sala, en fallo N° 1482/2006, declaró que: “(…) el ideal de un Estado social de derecho y de justicia donde se garantice una justicia sin formalismo o reposiciones inútiles exige que la interpretación de las instituciones procesales sea amplia, en la que el proceso, además de ser una garantía para que las partes ejerzan su derecho a la defensa, no sea una traba para alcanzar las garantías que el artículo 26 constitucional dispone”. Conforme ha expuesto la Sala Constitucional, el proceso que es en sí mismo, una garantía para la efectiva justicia, no puede trocar en “traba” para alcanzarla. No niega el Constituyente el valor del proceso ni lo hace tampoco esta Sala; por el contrario, con el proceso se asegura el derecho a la defensa que tiene reconocido la Constitución a toda persona en Venezuela, pero siempre que consista en una sucesión de actuaciones en la que no se dé prevalencia a la forma, sino a su utilidad. Lo que impide el Constituyente, por tanto, no es la forma, sino el formalismo. De hecho, al permitir las reposiciones útiles, el artículo 26 de la Carta Magna realza la importancia de ciertas formas. La determinación de cuáles son esas formas imprescindibles, al punto de que su incumplimiento genera reposición, parte de la correcta interpretación de los valores constitucionales enumerados en el artículo 2 del Texto Fundamental y de todos aquellos que se desprenden del bloque de la constitucionalidad. La reposición obedece invariablemente a la necesidad de efectuar de nuevo determinada actuación, por cuanto no se siguió el trámite de la manera prevista en la Ley. Se exige volver atrás, al estado de cumplir lo que fue desatendido. Ahora bien, los actos procesales no son todos de la misma relevancia: si bien en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil, no puede afirmarse que su incumplimiento sea siempre trascendente. Por el contrario, podría ser que el perjuicio lo cause la propia orden de reponer y no la infracción procesal. Son ellos los casos de reposiciones inútiles. Asimismo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo de fecha 29 de marzo de 2000, en cuanto a las reposiciones ha señalado que “…deben perseguir una finalidad útil para corregir así los vicios ocurridos en el trámite del proceso. Ello conduce a que los jueces deben examinar exhaustivamente y verificar la existencia de algún menoscabo de las formas procesales, que implique violación del derecho a la defensa y del debido proceso, para acordar una reposición…”. (Negritas y subrayado de esta Corte) De manera que, en atención a la decisión antes explanada, considera esta Alzada que no se debe dar prevalencia a la forma sino a la utilidad del acto o actuaciones sucesivas del proceso, que aún no siendo esenciales puedan en conjunto entorpecer la transparencia e idoneidad del proceso para que el mismo cumpla su fin que no es otro que la realización de la justicia, pues, en principio todo acto del proceso, en atención del artículo 257 de la Carta Magna, debe tener un sentido útil y no debe ser quebrantado. Sin embargo, lo trascendental para considerar una reposición útil es que su incumplimiento sea siempre trascendente o que de él dependa en forma inverosímil la sentencia declarativa. Por lo tanto, se puede decir, que la trascendencia de un acto procesal depende de su naturaleza, acción y consecuencia en el decurso del proceso, pues, cuando se trata de aquellos actos procesales omitidos o quebrantados, que de haberse practicado debidamente cambiarían las resultas del juicio, bien porque equilibra la balanza procesal a favor de ambas partes o porque ex officio llevan al Juzgador que está conociendo del asunto a una premisa de valor distinta de la que había tomado como fundamento de su sentencia, entonces se podrían dar cabida a una reposición esencial para el proceso, ya que tanto el derecho a la defensa como la tutela judicial efectiva son de necesaria y estricta observancia para el administrador de justicia en atención a lo previsto en el artículo 257 del texto fundamental. Igualmente, ha señalado esa máxima instancia que “el derecho a la prueba incluye el derecho a su valoración; que ambos forman parte del derecho a la defensa; y que, en consecuencia, la violación del derecho a la valoración de la prueba puede significar un menoscabo del derecho a la defensa de las partes en el proceso” (Sentencia Nº1062 del 19 de septiembre de 2000, caso: Henry Ramón Soto Reyes, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia), por lo tanto, el derecho a la valoración de las pruebas forma parte del derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es así que en el presente caso corresponde a esta alzada verificar cuales etapas o actos del proceso pueden enervarlo y justificar la reposición en el presente caso veamos: Si analizamos el contenido de la Ley Orgánica Procesal del trabajo en su artículo 190 se expresa lo siguiente: “El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo. Si el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2º) día hábil siguiente y mediara la solución del conflicto; de no lograrse, deberá decidir sobre la procedencia o no de lo invocado por el trabajador. Si el patrono persiste en el despido estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución instara a las partes a la conciliación. De no lograrse, procederá la ejecución definitiva del fallo.” Vemos pues que es una facultad que le otorga la ley al patrono en este tipo de procedimiento de persistir en el despido en cualquier estado del proceso, pero evidencia esta alzada que es una y solo una persistencia, pero que puede ejercerla en distintos momentos, desde el inicio del proceso hasta la ejecución de la sentencia que se dictara. El solo puede insistir o persistir en el despido del trabajador manifestando que acepta que lo despidió injustificadamente pero que no quiere continuar la relación laboral, y presentar lo indicado en el artículo 190 previamente transcrito, referido al pago de los salarios dejados de percibir por el procedimiento y las cantidades y montos de los conceptos y derechos derivados de la relación laboral, por lo cual al presentarse dos persistencias en distintas oportunidades y habiendo estado en proceso la mediación de la primera persistencia, mal podía la juez ordenar la apertura de cuenta de la segunda persistencia confundiendo y alterando el orden procesal, lo que violo indefectiblemente el debido proceso, derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva, lo que son vicios de rango constitucional y de orden publico. Así mismo verifica esta alzada otro vicio procesal en el sentido de establecerle a la parte actora un lapso de 5 días para que manifestare su inconformidad o no de conformidad con lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues la norma no establece lapso alguno y ello violento el debido proceso como lo ha expresado la jurisprudencia reiterada de los tribunales Superiores de este Circuito como lo expreso el Juzgado 3º Superior en recurso Nº AP21-R-2005-000285 en sentencia de fecha 13 de mayo de 2005, caso Adel Saami Korbalan contra Fundación Venezolano-Alemana Colegio Humboldt en la cual se estableció lo siguiente: “A nosotros los juzgadores no nos he dado habiendo disposición expresa, establecer un mecanismo o requisito adicional que no está previsto en la norma, y sobre todo el hecho de que es fundamental lo que llama la Ley audiencia de conciliación que tendrá lugar una vez que el trabajador manifieste su inconformidad. Por tanto el hecho de que la Juez a-quo fije un lapso de cinco (05) días es para este Juzgador arbitrario, toda vez, que no hay razón para establecer un lapso sea de cinco (05) días o de diez (10) días, y con mayor razón en el presente caso en que las partes estaban esperando que se remitiese el presente expediente a juicio, previa la presentación del escrito de contestación de la demanda, y que una vez remitido se admitieran las pruebas y se fijara la oportunidad para la audiencia de juicio, podría perfectamente aún cuando existe el principio de notificación única, es decir, que las partes están a derecho, podría pensarse o decirse que las partes consideraban que la causa iba seguir su curso y sin embargo de manera abruta como perfectamente lo hizo el patrono con la persistencia del despido se interrumpió, lo cual significa, que el demandante debía haber manifestado su conformidad o inconformidad pero no podía presumirla la Juzgadora” . La juez debió en ese caso dejar constancia por auto expreso que había terminado o concluido el procedimiento principal que era la calificación del despido por la voluntad del patrono de persistir en el despido aceptando esa calificación como un despido injustificado y dejar constancia en el mismo que los montos estaban a disposición del actor y que en caso de manifestar inconformidad con los montos consignados debía hacerlo de manera pormenorizada y razonada para garantizar el derecho de defensa de la parte demandada, como lo ha establecido la sentencia dictada por la Sala Constitucional Nº 3.284 de fecha 2 de noviembre de 20005 con aclaratoria Nº 937 de fecha 9 de mayo de 2006. Se pregunta esta alzada luego ¿que procedimiento se estaba conociendo en la conciliación o audiencia de mediación fijada por la juez? Pues la juez de mediación primero desecho la persistencia primaria cuando envío el expediente a juicio en fecha 18 de mayo de 2010 y luego cuando es devuelto por el juzgado de juicio fija oportunidad para iniciar un proceso de mediación de una persistencia que ella misma había desechado y luego ordena la apertura de la segunda cuando ya había finalizado la mediación de la primera, ordenando luego enviar el expediente a juicio, vulnerando al actor el derecho de reclamar de la segunda y cumplirse con el proceso de mediación de la misma de conformidad con lo previsto en el artículo 190 ejusdem, lo que implica que se le violo el derecho a la defensa a la parte actora, por cuanto no tuvo oportunidad en un proceso justo y transparente de asumir la defensa adecuada ante tanto desorden procesal producto del desacierto de la sustanciación de la incidencia, violentándose flagrantemente el orden publico constitucional en virtud de lo dispuesto en los numerales 1º y 3º del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 26 y 256 ejusdem, lo dispuesto en el artículos 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como los criterios establecidos por las sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes referida con su aclaratoria, por cuanto no podían violentarse todas las reglas establecidas para este tipo de procedimiento. Aun mas, llama la atención a esta superioridad lo acontecido con respecto a las dos persistencias en las cuales hay unas motivaciones distintas con respecto a los salarios del actor, así en la primera se dice que tenía un salario de Bs. 36, 59 y en la segunda se dice que era un salario inferior de Bs. 34,30 y mas haya si nos vamos a la sentencia de juicio que igualmente resulta desacertada por cuanto había que pronunciarse primero sobre si había reposición o no del proceso por los vicios alegados por el actor en la audiencia de juicio y los que el debió verificar, establece que no hay lugar a la disconformidad y que los montos consignados son los correctos y en dicha sentencia establece que la demandada probo en contra del salario alegado por el actor un salario de Bs. 1.635 y cuando dividimos dicho salario entre 30 no nos da ni 36,59 ni 34,30, nos da 54,50, entonces ¿cual es el verdadero salario del actor de esos salarios alegados por la demandada?, ¿36,59, 34,30 o 54, 50? o es el que él actor alega de ¿Bs. 5.500? y ¿como se puede disertar o establecer en un proceso desordenado y desacertado dicho salario? Imposible, por supuesto que próspera la reposición de la causa solicitada por la parte actora por que hubo un total desacierto en el proceso instado e incluso en las dos persistencias presentadas por la demandada, pues ellas crearon esta confusión, que no debió, ya que ellos mismos establecieron dos salarios distintos en sus persistencias y si yo se cual es el verdadero salario del trabajador no puedo persistir primero con un salario superior y luego con uno inferior. El hecho que el banco hubiese obstruido la apertura de la cuenta de la primera persistencia eso lo pudo resolver la juez con la tutela judicial efectiva notificándole al banco que era necesario buscar los mecanismos para aperturar la cuenta por cuanto ese era el banco que estaba oficialmente establecido en este circuito para resguardar dichos fondos, apercibiéndoles que se podrían aplicar sanciones para así buscarle salida al problema planteado. Y se pregunta esta alzada ¿si se pudo luego abrir la cuenta de la segunda persistencia? ¿por qué no se pudo abrir la de la primera?, eso demuestra que la solución existía; pero como quiera que ya se materializo la segunda persistencia y esos haberes están en el patrimonio del actor por cuanto esos montos no pueden ser revertidos de esa cuenta que se aperturo a su favor, esta alzada va a reponer la causa al estado que la Juez Duodécimo (12º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito deje constancia por auto expreso que se da por terminado o concluido el proceso principal por la materialización de la persistencia presentada en fecha 8 de junio de 2010 por la parte demandada, ordenando la devolución de las pruebas presentadas para el juicio principal para que las partes puedan libremente presentar las que creyeren convenientes para la incidencia, dejando constancia en dicho auto la capacidad y voluntad del actor de manifestar su intención de recibir el monto consignado o manifestar su inconformidad según lo dispuesto en el artículo 190 ejusdem de manera detallada y pormenorizada para garantizar el derecho a la defensa de la demandada, y dependiendo de ello la juez fijara la oportunidad de mediación que preceptúa dicho artículo, indicándole a las partes que podrán en esa audiencia presentar las pruebas que ha bien tengan para su defensa, las que podrán presentar incluso hasta la fase de juicio tal como lo indican las sentencias de la Sala Constitucional referidas supra, indicándole a la demandada que igualmente podrá presentar escrito de descargo del presentado por el actor al manifestar su inconformidad. Luego de ello si no se llegare a conciliación alguna en caso de aperturarse la incidencia, el proceso se continuara como lo indican las sentencias antes referidas dictadas por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. En consideración a todo lo antes expuesto este juzgado superior repone la causa al estado que el Juzgado Décimo Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito judicial dicte auto dejando constancia que se da por concluido el procedimiento principal por calificación de despido instaurado por el actor en virtud de la persistencia en el despido manifestada por la parte demandada en fecha 8 de junio de 2010 quedando a disposición del actor los montos consignados para recibirlos o manifestar su inconformidad ello en virtud de lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dejando constancia en dicho auto de los detalles que se expresaron con anterioridad, estableciéndose igualmente que los salarios caídos se computan hasta la fecha en que se hizo dicha persistencia, en virtud del criterio establecido por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 1º de noviembre de 2007, caso José González Quintero contra Petróleos de Venezuela, en consecuencia se anula la sentencia apelada y todas las actuaciones realizadas a partir del 23 de junio de 2010 inclusive. Así se decide. Por las consideraciones antes expuestas se declara Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, se repone la causa en los términos antes expuestos, se anula la sentencia apelada y todas las actuaciones a partir del 23 de junio de 2010 inclusive. No hay condenatoria en costas. DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 12 de enero de 2011 por el abogado EDISON CRESPO, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 10 de enero de 2011, oída en ambos efectos por auto de fecha 19 de enero de 2011. SEGUNDO: SE REPONE LA CAUSA al estado que el Juzgado Décimo Segundo (12º) de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas deje constancia de la materialización de la persistencia efectuada por la parte demandada en fecha 8 de junio de 2010, dando por terminado el juicio principal instaurado por calificación de despido y que esta a disposición del actor los montos consignados para su recepción o para la manifestación de su inconformidad de conformidad con lo previsto en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, expresando en dicho auto las especificaciones expresadas en la parte motiva de la presente decisión. TERCERO: SE ANULA el fallo apelado y todas las actuaciones a partir del 23 de junio de 2010 inclusive, que constan a los autos. CUARTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los veintisiete (27) días del mes de mayo de 2011. AÑOS: 201º y 152º. ABG. JUDITH GONZÀLEZ LA JUEZ ABG. TOMAS MEJIAS SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 27 de mayo de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. ABG. TOMAS MEJIAS EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2011-0023.