REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, treinta y uno (31) de mayo de 2011. 201° y 152° ASUNTO No. :AP21-R-2010-001980 PARTE ACTORA: DARNELLLHYS MARIELA LINAREZ y CARMEN CECILIA CASTILLO DE MADRID, venezolanas, mayores de edad, de este domicilio, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 12.248.215 y 9.616.438, respectivamente. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: DOUGLAS JOSÉ RIVAS ORTEGA, DIEGO MEJÍAS y FRANCISCO BETANCOURT ROMÁN, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 59.901, 23.119 y 22.925, respectivamente. PARTE DEMANDADA: AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., sociedad mercantil originalmente inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 26 de octubre de 1962, bajo el No. 76, Tomo 34-A. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: HENRIQUE CASTILLO, ELIAS HIDALGO, PEDRO GARRONI, CARLOS ALCÁNTARA, LORENZO MARTURET, JUAN CARLOS SENIOR, JOSÉ ARMANDO SOSA, NELSON MATA AGUILERA, AYLEEN GUÉDEZ y MARÍA FERNANDA PULIDO, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 89.553, 75.079, 106.350, 112.655, 117.853, 84.836, 48.464, 68.362, 98.945 y 123.276, respectivamente. MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. Conoce este Juzgado Superior de las aapelaciones interpuestas en fecha 22 de diciembre de 2010 y 11 de enero de 2011 por los abogados ALEXANDER BÁRBARO y DIEGO MEJÍAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada y demandante, respectivamente, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de diciembre de 2010, oída en ambos efectos por auto de fecha 12 de enero de 2011. En fecha 18 de enero de 2011 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 27 de enero de 2011 se dictó auto ordenando la devolución del asunto por presentar error de foliatura; una vez subsanado lo anterior por auto de fecha 09 de febrero de 2011 este Juzgado Superior dio por recibido el asunto exponiendo los motivos por los cuales se hacía fuera del lapso legalmente establecido y se dejó constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se fijaría la oportunidad en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral y pública; por auto de fecha 16 de febrero de 2011 se estableció que la audiencia ante esta alzada se llevaría a cabo el día lunes 18 de abril de 2011 a las 09:00 a.m.; una vez celebrada la audiencia se difirió la lectura del dispositivo del fallo para el día martes 24 de mayo de 2011 a las 11:00 a.m. Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo en la fecha antes señalada, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegaron las accionantes en su escrito libelar lo siguiente: Que en fecha 13 de diciembre de 2004 la ciudadana DARNELLHYS MARIELA LINAREZ comenzó a prestar servicios en el cargo de Gerente de Zona, hasta el día 20 de mayo de 2009, fecha en la cual fue despedida injustificadamente, teniendo un tiempo de servicio de 4 años, 5 meses y 7 días; que la ciudadana CARMEN CECILIA CASTILLO DE MADRID comenzó a prestar servicio el día 20 de noviembre de 2006, que se desempeñó en el cargo de Gerente de Zona hasta el día 31 de octubre de 2008 fecha en la cual renunció de forma voluntaria; que ambas ciudadanas percibían como contraprestación a su servicio, una remuneración variable compuesta por un salario variable mensual, diferentes tipo de bonificaciones, descansos y feriados, conceptos que no le fueron pagados desde su fecha de ingreso hasta el mes de diciembre del año 2006, siendo cancelado a partir de dicha fecha de una forma incorrecta, adicional a ello, el pago de las vacaciones y bono vacacional, le eran pagados en razón al salario básico y no con el promedio de los últimos doce meses; que entres sus funciones debían controlar a las vendedoras que se encontraban bajo su supervisión, reclutar y seleccionar nuevas representantes, hacer seguimiento de cobranzas, realizar reuniones de conferencias, realizar ajustes de los pedidos con la empresa, teniendo ingerencia directa en las ventas o productividad de la empresa, cumpliendo papeles fundamentales tales como la planificación y concertación de negocios a través del grupo de las líderes y vendedoras que supervisaban; que el horario en que se desempeñaban era de lunes a viernes de 7:30 a.m a 2:30 p.m y de 1:30 p.m a 4:00 p.m., con una hora para almorzar o descansar, teniendo dos días de descansos, los días sábados como descanso convencional y los días domingos como día de descanso legal así como los días de descanso legales, establecidos en la Convención Colectiva de Trabajo; que su remuneración siempre fue variable y estaba compuesta por salario básico mensual, diferentes tipos de comisiones, diferentes tipos de bonificaciones, descansos y feriados que no les cancelaron desde sus ingresos hasta el mes de diciembre de 2006 y no obstante comenzarlo a cancelar desde esa fecha la accionada lo hizo de forma incorrecta; que obtenían la participación de los beneficios (utilidades) a razón de 120 días anuales pero que en el pago de las utilidades desde la fecha de ingreso hasta el mes de diciembre de 2006, no se incluyó el concepto de los descansos y feriados; que se le depositó de forma incorrecta el fideicomiso en el cual se le acreditaron sus prestaciones sociales, en virtud que se le pagaba el concepto de descanso y feriados, por los diferentes tipos de comisiones y bonificaciones, tal depósito fue insuficiente por lo que existe una diferencia de intereses sobre prestaciones sociales, y no le depositaron los días adicionales; que en virtud que no se le canceló desde la fecha de ingresó hasta el mes de diciembre de 2006, no se le canceló los conceptos de descanso y feriados, los cuales se generaban a consecuencia de la variabilidad del salario producido por las diferentes tipos de comisiones y bonificaciones que se le pagaba de forma regular y permanente, y además dicho concepto no fue tomado en cuenta en el cálculo de las prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y utilidades, y desde el mes de enero de 2007, comenzó a pagar el concepto de descanso y feriados pero de forma incorrecta; en consecuencia reclaman las accionantes los siguientes conceptos y cantidades: 1. DARNELLHYS MARIELA LINAREZ: CONCEPTO MONTO Prestación de Antigüedad Bs. 64.83,76 Diferencia de intereses sobre prestaciones (fideicomiso) Bs. 15.745,67 Diferencia de utilidades año 2005 Bs. 2.886,54 Diferencia de utilidades año 2006 Bs. 6.057,79 Diferencia de utilidades año 2007 Bs.132,74 Diferencia de vacaciones año 2005 Bs. 2.833,76 Diferencia de vacaciones año 2006 Bs. 5.584,78 Diferencia de vacaciones año 2007 Bs. 4.188,54 Diferencia vacaciones fraccionadas año 2009 Bs. 831,33 Diferencia de bono vacacional año 2005 Bs. 3.306,05 Diferencia de bono vacacional año 2006 Bs. 6.515,57 Diferencia de bono vacacional año 2007 Bs. 4.892,34 Descansos y Feriados no pagados Bs. 39.275,67 Diferencia de Descansos y Feriados (enero 2007 a mayo 2009) Bs. 17.997,09 Incremento de salario no pagado Bs. 3.860 Indemnización por no pago oportuno de prestaciones Bs. 743,30 Bono único especial no pagado (firma de convención colectiva) Bs. 4.000 Deducción: Abono Fideicomiso Banco - Bs. 54.655,47 TOTAL RECLAMADO Bs. 129.010,46 2. CARMEN CECILIA CASTILLO DE MADRID: CONCEPTO MONTO Prestación de Antigüedad Bs. 29.079,07 Diferencia de intereses sobre prestaciones (fideicomiso) Bs. 4.691,04 Diferencia de utilidades año 2007 Bs. 2.167,59 Diferencia de vacaciones periodo 2006-2007 Bs. 3.199,59 Diferencia de vacaciones periodo 2007-2008 Bs. 616,92 Bono vacacional periodo 2006-2007 no pagado Bs. 3.732,85 Pago de prestaciones , Cláusula 22 del Convenio Colectivo de Trabajo Bs. 28.935,53 Diferencia de Descansos y Feriados (noviembre 2006 a octubre 2008) Bs. 11.503,16 Incremento de salario no pagado Bs. 2.256 Indemnización por no pago oportuno de prestaciones Bs. 1.154,40 Bono único especial no pagado (firma de convención colectiva) Bs. 4.000 Deducción: Abono Fideicomiso Banco - Bs. 19.984,09 TOTAL RECLAMADO Bs. 69.102,21 Además de lo anteriormente expuesto, reclamaron las demandantes el pago de los intereses moratorios y corrección monetaria sobre las cantidades insolutas así como la cancelación de costas procesales. La parte accionada en su escrito de contestación a la demanda, admitió como ciertos tanto la existencia de la relación laboral con las accionantes, como las fechas de ingreso de cada una ellas, así como los cargos y funciones desempeñados por éstas como Gerentes de Zona, sin embargo negó rechazó y contradijo que las demandantes hayan tenido como función principal la venta de los productos fabricados por la empresa y también refutó que por su condición de Gerentes no tuvieran participación decisiva en la empresa por lo que señaló que debían ser calificadas como un personal de confianza; indicó la demandada que las accionantes no intervenían en forma directa ni en ventas ni en cobranzas ni en ninguna actividad de la que pudiera derivarse una remuneración a destajo y por lo tanto mal podían éstas reclamar los domingos y feriados; reconocen que las actora devengaban salario mixto constituido por una porción fija mensual y una porción variable que no tenía por objeto remunerar sus esfuerzo en la ejecución de labores de venta y en ningún caso se debía reputar como un salario a destajo capaz de generar el pago separado de los días de descanso y feriados, sino que recibían ciertas comisiones y bonificaciones que no estaban determinadas por su mejor esfuerzo o desempeño, sino por otras circunstancias que no dependían directamente de ellas; Negó que las accionantes tengan derecho al pago de los días domingos y feriados, por cuanto las comisiones devengadas no remuneran únicamente su trabajo, sino la labor de todo un equipo de trabajo; rechazó que se le adeuden algún monto por conceptos de días sábados, y diez días de asueto adicionales a los feriados anuales establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, ya que el sábado es un día laborable para todos los efectos legales y la demandada no garantizó a las accionantes el disfrute de algún día por concepto de asueto adicional al no estar sometidas al régimen de la Convención Colectiva por exclusión expresa de su texto; negó que desde el 01 de enero de 2007 hasta la finalización de la relación de trabajo, existiese alguna diferencia en el pago de los días de descanso y feriados efectuado, por cuanto la demandada a los fines de evitar reclamos y contingencias comenzó a pagar la remuneración de los domingos y feriados en base a las comisiones devengadas; rechazó que las accionantes no hubiesen disfrutado las vacaciones correspondientes al año 2006-2007, por concepto de vacaciones no disfrutadas y bono vacacional en virtud que en la convención colectiva de trabajo cuyo régimen fue extendido a las actoras, establece el salario básico que las partes han convenido superior al de la Ley Orgánica del Trabajo; rechazó se les adeude el incremento salarial estipulado en el artículo 9 de la Convención Colectiva, toda vez que dichas convenciones colectivas han excluido expresamente de su aplicación a los Gerentes de Zonas; negó que a la ciudadana Carmen Castillo se le adeude el pago por la cantidad de Bs. 38.935,53 por el pago de prestaciones de la Cláusula 22 del convenio colectivo de trabajo donde por renuncia se otorga una suma equivalente a lo que hubiese correspondido por las indemnizaciones por despido injustificado y el sustitutivo de preaviso, en virtud de estar excluidos de aplicación a los gerentes de zona; de manera pormenorizada procedió a negar y rechazar cada uno de los conceptos y cantidades peticionados en la reclamación interpuesta, solicitando en definitiva se declarara sin lugar la demanda incoada. En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora manifestó de viva voz que su representadas demandaron por concepto de diferencia de prestaciones sociales, que la ciudadana Darnelllhys Linarez ingresó el 13 de diciembre de 2004 y percibía una remuneración variable, salario básico y adicionalmente diferentes tipos de comisiones y bonificaciones de manera regular y permanente, es decir, todos los meses y que a consecuencia de esa variabilidad conforme el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo era acreedora a los descansos y feriados, que hasta diciembre de 2006 nunca le fueron cancelados y a partir del 2007 motivada a una serie de demandas incoadas los comenzaron a cancelar pero de una forma errada, por lo que existe una diferencia; que en el caso de la ciudadana Carmen Castillo comenzó a trabajar el día 20 de noviembre de 2006 y ya ene Nero de 2007 le comenzaron a pagar los domingos y feriados pero de una forma errada porque no tomaban en cuenta los descansos y feriados en la forma prevista en la contratación colectiva; que la accionada alega que no son beneficiarias de la contratación colectiva por encontrarse expresamente excluidas pero les pagan las vacaciones, bono vacacional y las utilidades de acuerdo a la convención colectiva y descansan los días que se encuentran establecidos en ella; que en un principio les pagaban las vacaciones en base al salario básico devengado en el mes inmediatamente anterior al nacimiento del derecho a la vacación siendo que debió pagarse en base al promedio de los últimos 12 meses; que lo que se reclama es que al no haberles pagado los descansos y feriados producidos por la variabilidad del salario ocasionados por las distintas comisiones y bonificaciones que conforme al artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo son parte del salario, esa variabilidad se debe tomar en cuenta para el cálculo de todos los conceptos derivados de la prestación del servicios; que en el caso de la señora Linarez solicitan el pago de los descansos y feriados hasta el 2006 conforme a la última comisión devengada y del 2007 en adelante, por haber sido pagadas erradamente, en base a las comisiones recibidas mes por mes. Al momento de exponer en la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandada insistió en el contenido de la contestación presentada, sosteniendo que estaban admitidas tanto las fechas de ingreso y egreso de las demandantes, así como los cargos de gerentes de Zona y las actividades descritas en el libelo de demanda, que recibían salario mixto compuesto por una parte fija y otra variable pero que en ningún modo las hacía acreedora el pago de los descansos y feriados porque si bien tenían una remuneración variable, había una parte fija previamente establecida que lo percibían de manera mensual y se encontraba garantizado en el cual de acuerdo a lo previsto en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo se incluía el pago de los sábados, domingos y feriados y así lo hizo la accionada; que esa parte variable no provenía o no estaba determinado por el esfuerzo directo de las demandantes en su trabajo ni estaba de ninguna manera vinculado con las ventas de los productos por cuanto las demandantes no realizaban actividad alguna inherente a la comercialización de los productos de la demandada, por el contrario se encargaban de funciones de tipo administrativo, de coordinar presupuestos, de reclutar representantes de ventas, de mantener la comunicación entre las representantes y las compañías, de informar sobre los pedidos pero nunca actividades que estuviesen íntimamente relacionadas con la venta y comercialización de los productos por lo que no puede considerarse la remuneración variable como un salario a destajo y era en virtud del esfuerzo del equipo de ventas que ellas recibían una porción variable del salario pero no por la actividad directa que ellas desempeñaban, por lo que a su parecer no correspondía la reclamación de las accionantes; en cuanto al pago realizado por la accionada a partir del 2007referido al pago de los descansos y feriados reconoció que se ha venido pagando pero como una liberalidad de la compañía con la idea de evitar y precaver litigios futuros aún y cuando está consciente que no es su obligación hacerlo por los argumentos expuestos y que a partir del año 2007 se han venido cancelando de manera correcta puesto que el sábado es un día de trabajo conforme a la Ley Orgánica del Trabajo y en ningún caso se ha establecido como un día de descanso para las accionantes, que hay días de asueto contractual previstos en la convención colectiva pero que ésta no le es aplicable a las demandantes y ellas nunca han tenido derecho a descansar en esos días de asueto contractual, no han tenido, no han tenido derecho a disfrutar un descanso remunerado por cuanto se les excluye expresamente de la aplicación de los convenios colectivos que a lo largo de los años ha suscrito la empresa con el Sindicato de trabajadores, exclusión que se encuentra expresamente prevista en la convención colectiva dado el cargo ejercido por las accionantes; que en cuanto a la aplicación de ciertos beneficios previstos en la convención colectiva como las cláusulas de utilidades, bono vacacional y vacaciones, reconocen que es cierto en virtud que es un beneficio superior o mejor al legal y que en ningún caso las actoras manifestaron su desacuerdo durante la relación laboral y estuvieron contestes en recibir dichos beneficios de esa manera y que si bien se está pagando en base al salario básico, se está haciendo de manera legal y constituye un beneficio superior al de la ley porque disfrutan un número de días mayor al establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y que en caso que el Tribunal considerase que deben pagarse en base al salario normal y no básico debía tenerse en cuenta la teoría del conglobamiento y entonces aplicar el número de días previstos en la ley y no tomar lo mejor de cada uno de los regímenes; en virtud de lo expuesto considera que las accionantes no son acreedoras de diferencia alguna y en todo caso en el supuesto negado que el Tribunal considerara que efectivamente se le adeuda dicho concepto, debe tomarse en cuenta el pago de los descansos y feriados en base a la Ley Orgánica del Trabajo tomando en consideración el promedio de la semana respectiva y en ningún caso tomando en cuenta el último salario; que en el caso de la ciudadana Carmen Castillo en su planilla de liquidación de prestaciones sociales se reflejaron algunas comisiones que se causaron en periodos anteriores, no en el mes en que finalizó la relación de trabajo, por lo que si el Tribunal considerara que efectivamente deben cancelarse con el último salario, éstas no sean tomadas para el cálculo. Habiendo apelado ambas partes de la sentencia proferida en Primera Instancia, se dejó constancia de la incomparecencia ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno de la parte actora apelante por lo cual en la dispositiva del fallo se declaró el desistimiento del recurso interpuesto por ella, tal como lo prevé el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; así la apoderada judicial de la parte demandada también recurrente expuso de viva voz los motivos por los cuales ejerció el recurso de apelación, manifestando que no constituyeron hechos controvertidos los cargos desempeñados por las demandantes, las fechas de ingreso y egreso así como que devengaban por la prestación de servicios un salario mixto pero señaló que sí constituían hechos controvertidos la procedencia de los conceptos demandados y la aplicación de la convención colectiva de AVON COSMETICS a las demandantes; que en relación a la aplicación de la convención colectiva el Tribunal de Primera Instancia estableció que había una exclusión expresa de los trabajadores que ocupan el cargo de Gerente de Zona, tal como lo hacían las demandantes, del ámbito de aplicación de la convención colectiva, hecho que fue alegado y probado por la demandada y que esta exclusión es taxativa por lo que las mismas no gozaban de todos los beneficios allí establecidos, algunos de los cuales fueron reclamados, pero sin embargo indicó la recurrida que se aplicaron durante la vigencia de la relación de trabajo algunas cláusulas de la convención colectiva y en consecuencia habían unos derechos adquiridos; que en este sentido se aplicó un régimen particular a éstas Gerentes de Zona que devengaban un salario mixto (básico + comisiones) y a cada una en su contratación se les estableció un número de días de utilidades, de vacaciones y de bono vacacional similar a la contratación colectiva más no se les extiende la convención colectiva porque había una exclusión expresa por lo que la motivación del sentenciador es errada, simplemente lo que había era un pacto entre las partes donde se les fijaron sus condiciones de trabajo con números de días similares a los de la convención lo que no implicaba que eran una extensión de la misma, porque en función de la extensión que el Tribunal de instancia consideró existir condenó unos conceptos que no correspondían en derecho; que las comisiones que percibían las trabajadores eran diferentes mes a mes pero que no estaban vinculadas a su esfuerzo directo, de hecho las Gerentes de Zona no vendían, no cobraban, no tenían una actividad de Gerente de ventas como lo ha analizado la jurisprudencia, sino que percibían unas comisiones del esfuerzo y de la actividad que desempeñaban otras personas: las señoras que venden los catálogos de Avon, por lo que ellas no realizaban una venta directa por lo que se alegó que no podía considerarse un salario a destajo que diera lugar al pago de los descansos y feriados por separado y que la recurrida no se pronuncia al respecto de ello, solamente dice que proceden los conceptos pero no motiva por qué, incurriendo en el vicio de incongruencia, silenciando los argumentos de la accionada, que además establece que están excluidas de la convención colecta y sin embargo dice que el día sábado era un día no laborable conforme a ella, pero eso es para los sujetos amparados pero no para Gerentes de Zona; que por otro lado el a quo habló de “salario promedio del año” y fue invocada en la contestación y en la audiencia de juicio el contenido del artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo para el supuesto negado en que se condenaran, toda vez que se insistió en su improcedencia, que establece salario promedio de lo devengado en la respectiva semana y en este sentido la jurisprudencia si bien ha sido oscilante en este tema ha sostenido el “salario promedio del año” en 2 situaciones particulares: la primera, cuando haya habido falta de pago absoluto, y en el presente caso esto no ha ocurrido puesto que está reconocido por las partes que a partir del 2007 se cancelaron los días de descanso y feriados pero los domingos y los feriados de ley, no los sábados que pretende la parte actora ni los días de asueto convencional que no les eran aplicables y que Avon los pagó a pesar de considerar que no había un salario a destajo justamente para evitar estos conflictos, la segunda situación particular era que se ordenaba en base al último salario promedio tenía por objeto resarcir la pérdida del dinero pero eso es un efecto del proceso que ha sido mitigado a raíz de la evolución jurisprudencial en materia de indexación e intereses moratorios por lo que no es justo ordenar el pago en base al último salario porque sería buscar resarcir 2 veces el mismo concepto; en cuanto a las vacaciones el Juez de instancia señaló que se le estaba aplicando a las actoras un régimen similar al de la convención colectiva y eso significa que percibían mayor número de días de vacaciones, considerablemente mayores, por ejemplo el primer año recibían 30 días de descanso con pago de 35 días de bono, evidentemente mejor a lo legalmente previsto, pero con una base de cálculo diferente y es que se hacía tomando en cuenta la parte básica y lo que hizo el Juez fue un “mixto” violando la teoría del conglobamiento diciendo: “está bien que le pagaran en base al número de días del régimen que a ella le ofrecieron pero debieron haberlo hecho en base a la forma de cálculo que establece la Ley Orgánica del Trabajo, que es el promedio”, lo cual no puede hacerse porque no se puede tener lo mejor de los 2 mundos, ya que si las actoras durante la relación de trabajo estuvieron de acuerdo con su empleador en tener más días de disfrute de vacaciones, más días de pago de bono vacacional, mal puede pretenderse ahorita tener el mismo número de días pero tener una base de cálculo distinta y a este respecto invocó 2 sentencias de la Sala de Casación Social en 2 procesos similares a este: la primera es la sentencia Marisela Rojas vs Avon Cosmetics de Venezuela y la segunda Katherine Clavijo, donde en ambas decisiones se analizó el régimen de vacaciones y determinó que al haber ofrecido la empresa un número mayor de días lo que mejoraba el régimen legal podía hacerlo con una base de cálculo y más aún cuando así lo pactaron y lo vinieron disfrutando durante toda la relación de trabajo; que en relación a las utilidades el Juez de instancia ordenó pagar todas las utilidades en base al último valor promedio y en este sentido manifestó la representante judicial de la demandada que su mandante siempre pagó las utilidades en forma correcta y que de una operación aritmética y con los recibos que constan en el expediente se podía verificar que las utilidades nunca fueron pagadas a básico sino que incluyeron todo lo percibido por la trabajadora pues si no hubiesen recibido mucho menos de lo que recibieron y que la sentencia ordenó pagar en base al último salario olvidando la sentencia DIAGEO dictada por la Sala de Casación Social y aún sabiendo que los criterios ya no son obligatorios en virtud de la desaplicación del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sin embargo por el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil deben ser considerados; solicitando en definitiva que se declare con lugar la apelación interpuesta y la pretensión incoada por las accionantes sea declarada sin lugar. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia recurrida dictada en fecha 21 de diciembre de 2010, por el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por las accionantes por concepto de cobro de diferencia de prestaciones sociales, ordenando el recálculo sobre los conceptos de prestaciones sociales, diferencia de utilidades años 2005 al 2007, diferencia de vacaciones periodos 2005 al 2007, diferencia de vacaciones fraccionadas año 2009, diferencia de bono vacacional años 2005, 2006 y 2007, descansos y feriados no pagados, indemnizaciones de despido establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo para una de las actoras, para lo cual ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo, declarando improcedente la indemnización prevista en la cláusula 82 de la Convención Colectiva. Habiéndose declarado desistido el recurso de apelación interpuesto por la parte actora dada su incomparecencia a la audiencia oral y pública fijada, conocerá únicamente este Juzgado Superior de los puntos expuestos por la representación judicial de la parte accionada en su intervención ante esta alzada la cual se circunscribió a objetar la sentencia dictada en primera instancia por considerar que hubo incongruencia al establecer que a las demandantes no les era aplicable la convención colectiva y luego ordenar el pago de las diferencias reclamadas conforme a ella así como la cancelación de los demás conceptos reclamados y bajo los parámetros indicados en cuanto a la base salarial ordenados a aplicar por el Juez de la recurrida, tales como las utilidades y las vacaciones. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Adjuntos al escrito de promoción de pruebas que cursa de los folios 69 al vuelto del folio 79, ambos inclusive, fueron aportados los siguientes medios probatorios: De los folios 02 al 39, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 01, marcados “A”, “B”, “C”, “D”, “E” y “F”, copias al carbón de recibos de pagos de nómina correspondientes a la ciudadana Linarez Darnellhys, los cuales no obstante no encontrarse suscritos no fueron objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal les concede valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de ellos se desprende que la mencionada codemandante percibía como asignaciones además del sueldo, comisiones y bonos con ocasión a la prestación del servicio. Marcada “G”, al folio 40 del cuaderno de recaudos No. 01, copia simple de planilla de liquidación de prestaciones sociales correspondientes a la ciudadana Darnellhys Linarez, la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de ella se desprende que la referida codemandante recibió al finalizar la relación laboral la cantidad de Bs. 54.655,47 que comprende los conceptos de utilidades legales, prestación de antigüedad, complemento de antigüedad, variable domingo y feriado, disfrute de vacaciones básico, disfrute de vacaciones variables, vacaciones fraccionadas básicas, vacaciones fraccionadas variables, bono vacacional fraccionado, indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva de preaviso contemplada en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. De los folios 41 al 58, ambos inclusive del cuaderno de recaudos No. 01, marcados “H”, “I” y “J”, copias al carbón de recibos de pagos de nómina correspondientes a la ciudadana Carmen Castillo, los cuales no obstante no encontrarse suscritos no fueron objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal les concede valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de ellos se desprende que la mencionada codemandante percibía como asignaciones además del sueldo, comisiones y bonos con ocasión a la prestación del servicio. A los folio 59 y 60 del cuaderno de recaudos No. 1, marcadas “K” y “K-1”, planillas de “movimiento finiquito” de la ciudadana Carmen Castillo, las cuales no fue desconocidas en la oportunidad de su evacuación, motivo por el cual se le confiere valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de ella se desprende que la referida codemandante recibió al finalizar la relación laboral la cantidad de Bs. 17.207,19 que comprende los conceptos de comisiones campaña 15 y 16 -2008, prestación de antigüedad, complemento artículo 108 parágrafo uno, utilidades líquidas, vacaciones fraccionadas (básico), vacaciones fraccionadas (variable) y bono vacacional fraccionado, así como algunas deducciones efectuadas al momento de su retiro. Cursan a los folios 61 y 62 del cuaderno de recaudo No 01, marcadas “L” y “L-1”, copias simples de comprobantes de retención de impuesto sobre la renta, documentales que por no aportar nada a la solución del controvertido, son desechadas del material probatorio. Con relación a la exhibición de los recibos de pago solicitada por la parte actora, observa quien decide de la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio que la parte demandada expresamente reconoció las copias simples promovidas por aquella, motivo por el cual resultaba innecesaria la exhibición, teniéndose como ciertas las promovidas y en consecuencia se ratifica la valoración que de tales instrumentos se hizo con precedencia, aunado a que fueron promovidas por la accionada algunos de los recibos solicitados a exhibir, por lo que este Tribunal se pronunciará sobre ellos al momento de valorar las pruebas de la parte demandada. Así se establece.- Con respecto a la exhibición solicitada de otros recibos de pago, la parte demandada señaló que la promoción de los mismos no se ajustaba a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, asimismo indicó que en todo caso de tener que aplicar la consecuencia jurídica prevista en dicha norma no podía extraerse ni del escrito libelar ni del escrito de promoción de pruebas lo que se pretendía demostrar; al respecto este Tribunal establece que no obstante no haberse exhibido lo requerido, mal puede ser aplicada consecuencia jurídica alguna, toda vez que se evidencia que la parte actora no suministró una afirmación de los datos que conocía acerca del contenido de las documentales, siendo indispensable que la parte solicitante de la exhibición haya cumplido en su promoción con la carga de afirmar los datos que presuntamente contiene su texto y que han de tenerse como ciertos en caso de no ser entregado el instrumento original por la parte a quien se ordena su exhibición, pues, en caso contrario, como ocurre en el caso de autos, no puede el Tribunal suplir esta deficiencia en la promoción de la prueba, atribuyéndole al documento que se dice en posesión de la parte contraria un contenido que no fue alegado por el solicitante, todo conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y a la doctrina contenida en la sentencia de fecha 6 de abril de 2006, R. C. No. AA60-S-2005-001486 dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (Pedro Miguel Herrera Hernández contra Transporte Vigal, C.A.); en consecuencia este Tribunal, no puede tener como ciertas unas instrumentales de las cuales desconoce su contenido. Así se establece.- Con respecto a la exhibición de las convenciones colectivas de trabajo celebradas entre la accionada y el Sindicato de Trabajadores, la parte demandada exhibió copia en la audiencia de juicio de la contratación colectiva para el periodo 2001-2004 y que se encuentra agregada al expediente de los folios 168 al 179, ambos inclusive, que la 2004-2007 y 2008-2009 fueron consignadas dentro de las documentales promovidas en la oportunidad legal correspondiente. Finalmente en referencia a la solicitud de exhibición del Libro de Vacaciones, la parte demandada se excepcionó alegando que no se identificó cuál periodo se pretendía exhibir señalando que la empresa tiene innumerables libros, además indicó que el libro que suponía se pretendía su exhibición se encontraba consignado en el asunto AP21-L-2009-407 con ocasión a la demanda interpuesta por otra accionante y se hicieron las gestiones pertinentes para obtener la devolución del original pero aún no se ha materializado la misma; este Tribunal reitera el criterio sostenido con respecto a la valoración de la prueba de exhibición solicitada a los recibos de pago de los que no se acompañó su copia y por el mismo motivo no puede otorgar la consecuencia jurídica prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de tener como ciertas unas instrumentales de las cuales se desconoce su contenido. Así se establece. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: Adjuntas al escrito de promoción de pruebas que cursa de los folios 80 al 85, ambos inclusive, se promovieron los siguientes medios probatorios anexos al expediente: De los folios 63 al 109, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No.01, ejemplares de Convenciones Colectivas de Trabajo, correspondientes a los años 2004-2007 y 2008-2009, del Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio del Cosmético Perfumería y Afines, cuyo objeto de promoción por parte de la demandada era evidenciar las condiciones que regían las relaciones laborales de sus trabajadores así como los sujetos amparados y excluidos de su ámbito de aplicación, las mencionadas instrumentales no son susceptibles de valoración por ser cuerpos normativos que deben ser conocidos y aplicados en el caso que corresponda, en virtud del principio iura novit curia. Marcada “B”, cursante al folio 110 del cuaderno de recaudos No. 01, original de contrato de trabajo suscrito en fecha 13 de diciembre de 2004, por la ciudadana Darnellhys Linarez y Avon Cosmetics de Venezuela, Compañía Anónima, la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le confiere valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de ella se evidencian las condiciones de trabajo pactadas. Marcadas “C”, “D” y “D-1”, cursantes a los folios 111, 112 yl 113 del cuaderno de recaudos No. 01, originales de planilla de liquidación y copia de cheque a nombre de Darnellhys Linarez, las cuales no fueron objeto de ataque en la audiencia de juicio, y que igualmente fue promovida por la parte actora, por lo que se reitera la valoración realizada. Cursan marcadas “E” y “F” a los folios 114, 115 y 116 del cuaderno de recaudos No. 01, solicitud de anticipo de prestación de antigüedad de la ciudadana Linarez Darnellhys, la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal le concede valor probatorio de conformidad con los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la misma es demostrativa de la solicitud de anticipo de prestación de antigüedad, por parte de la ciudadana antes señalada. Marcada “G”, de los folios 117 al 218, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 01, copias simples de la consulta de movimientos de nómina de la ciudadana Linarez Darnellhys, la cual no fue objeto de ataque en la audiencia de juicio, este Tribunal las aprecia conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y demuestran la asignación salarial percibida por esta codemandante. De los folios 219 al 222, ambos inclusive, del cuaderno de recaudos No. 01, marcadas “K-1”, “L” y “L-1”, original de planilla de liquidación de la ciudadana Carmen Castillo así como comprobante de egreso, las cuales no fueron objeto de ataque en la audiencia de juicio y fueron pruebas comunes promovidas por la actora, por lo que se reitera la valoración precedentemente realizada. En lo que respecta a la información requerida a la Inspectoría del Trabajo “José Rafael Núñez Tenorio” con sede en la ciudad de Guatire, Estado Miranda, por cuanto sus resultas no constaban en autos al momento de la celebración de la audiencia de juicio, la representación judicial de la accionada desistió expresamente de su evacuación, siendo homologado por el Tribunal de primera instancia, no obstante se deja constancia que en fecha 27 de enero de 2011 fue recibida por la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos la información requerida, la cual riela de los folios 216 al 358, ambos inclusive, de la pieza principal. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso bajo análisis, el Juzgado Décimo Segundo (12°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial mediante sentencia de fecha 21 de diciembre de 2010 declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por concepto de cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, condenando el recálculo sobre los conceptos de prestaciones sociales, diferencia de utilidades años 2005 y 2006, diferencia de vacaciones periodos 2005 al 2007, diferencia de vacaciones fraccionadas año 2009, diferencia de bono vacacional años 2005, 2006 y 2007, diferencia de descansos y feriados y la indemnización de despido prevista en loe artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo a una de las actoras, para lo cual ordenó la práctica de una experticia complementaria del fallo; declaró improcedente el petitorio relativo a la Cláusula 82 de la Convención Colectiva, Finalmente ordenó el pago de los intereses moratorios e indexación sobre los montos adeudados. En su motivación señaló la recurrida que ciertamente las demandantes estaban expresamente excluidas del ámbito de aplicación de la convención colectiva, pero que también era cierto que en el curso de la relación de trabajo la demandada les aplicó para el cálculo de los beneficios derivados del contrato de trabajo los parámetros establecidos en la convención colectiva de trabajo, que los pagos efectuados por concepto de vacaciones, bono vacacional, utilidades, días feriados, eran superiores a los establecidos por la Ley Orgánica del Trabajo, incorporando como derecho adquirido en el ámbito de sus condiciones de trabajo los derechos y parámetros de cálculo establecidos en la convención colectiva y por ello no podían ser desmejoradas sobre la base de la exclusión normativa prevista en el contrato colectivo, en virtud del principio de intangibilidad de los derechos de los trabajadores; en cuanto al salario para el pago de los días de descanso y feriados tanto legales como convencionales, ordenó que se realizara con base al promedio devengado en el último año de trabajo efectivo y para determinar el valor de los días de descanso y feriados, que se dividiera lo devengado por comisiones en el mes correspondiente entre los días efectivamente laborados, multiplicada por el número de días de descanso y feriados que se determinaran en la experticia; que en cuanto al concepto de descansos y feriados de la ciudadana Darnellhys Mariela Linarez ordenó el pago de los días sábados (por ser día de descanso según lo previsto en la Convención Colectiva), de los domingos y feriados (por constituir de descanso legal); también condenó los denominados “asuetos” que establece la Convención Colectiva de acuerdo a la Cláusula 16, ordenó el pago de los días sábados, domingos y feriados (legales y contractuales) durante la vigencia de la relación de trabajo; en relación a la fórmula de cálculo en el pago de las vacaciones y el bono vacacional, conforme a la cláusula 20 de la convención colectiva de trabajo, estableció que las partes convinieron contractualmente el incremento de tal beneficio en cuanto al número de días a cancelar el cual es superior al establecido en los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo y que no obstante ello por cuanto las accionantes devengaban un salario variable, ello refería a un supuesto distinto, es decir al tipo de salario con el cual debía ser calculado de conformidad con lo establecido en el artículo 145 ejusdem, concluyendo el a quo que al haber sido canceladas las vacaciones y el bono vacacional con el salario básico procedían las diferencias reclamadas por ambos conceptos estableciendo que debían calcularse con el salario promedio anual en base al salario normal señalado en el escrito libelar, y de conformidad con lo establecido en la cláusula 24 de la Convención Colectiva y la antigüedad correspondiente para cada una de las trabajadoras; que en cuanto a las diferencias de utilidades convencionales siendo que lo demandado fue la incidencia de los días de descanso y feriados no pagados, se ordenó el pago de este concepto para la accionante Darnellys Mariela Linarez de los años 2005 y 2006 y para la ciudadana Carmen Cecilia Castillo las utilidades del año 2007, debiendo tomarse en cuenta el salario promedio devengado en el último año de trabajo efectivo y para determinar el valor de los días de descanso y feriados dividiéndose lo devengado por comisiones en el mes correspondiente entre los días efectivamente laborados, cantidad que se multiplicaría por el número de días de utilidades que corresponda a las demandantes de acuerdo a lo previsto en la Convención Colectiva de Trabajo; en lo atinente a la prestación de antigüedad, estableció la sentencia apelada que dado que el salario de las trabajadoras era mixto y habiéndose declarado que les correspondía adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados (tanto legales como convencionales) que no le eran pagados en base a una alegada exclusión de la Convención Colectiva, era procedente la incidencia de los días feriados y de descanso en la prestación de antigüedad, prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base al tiempo de servicio de cada una de las demandantes para lo cual el experto designado debería establecer mes a mes la parte variable del salario alegado por la parte actora, adicionando las alícuotas de utilidades y bono vacacional, de acuerdo a lo establecido en las respectivas Convenciones Colectivas, establecer mes a mes la cantidad de sábados, domingos y feriados comprendidos entre el periodo comprendido para cada accionante, multiplicar el número de días de descanso y feriados de cada mes por la parte variable del salario, que será la incidencia de sábados, domingos y feriados en la prestación de antigüedad y que la sumatoria obtenida en éste último cálculo correspondería a la diferencia de la incidencia de días feriados y de descanso adeudados; condenó el pago de las indemnizaciones por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclamadas por la ciudadana Darnellhys Mariela Linares a razón de 120 y 60 días respectivamente, pero estableciendo que únicamente debería calcularse la incidencia de días de descanso y feriados; se condenó asimismo el pago de intereses de mora y de indexación. Tal como se expusiera con anterioridad, no obstante ambas partes ejercieron en tiempo hábil recurso de apelación en contra de la decisión dictada en primera instancia, en vista a la incomparecencia de la parte actora recurrente a la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia oral y pública ante este Juzgado Superior, conforme a lo previsto en el artículo 164 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se considera desistido el recurso de apelación interpuesto en fecha 11 de enero de 2010. Así se decide. La apelación ejercida por la parte demandada se circunscribió a objetar la procedencia de los conceptos demandados y la aplicación de la convención colectiva de la empresa demandada a las accionantes; que hubo incongruencia en la motivación del a quo al señalar la exclusión de la aplicación de la contratación colectiva a las actoras por estar expresamente previsto y luego otorgar algunos beneficios contemplados en ellas o de acuerdo a los lineamientos previstos en ella, aplicando una mixtura de los regímenes y violando la teoría del conglobamiento condenando unas diferencias que no correspondían en derecho; recurrió también de la procedencia declarada en cuanto al pago de los descansos y feriados por separado y que la recurrida no se pronuncia al respecto de ello, solamente indicando que procedían los conceptos pero no motivaba por qué; asimismo refutó la fórmula establecida en la sentencia para el pago de los días de descanso y feriados; en cuanto a las vacaciones objetó la condena realizada señalando que era perfectamente permitido que la empresa ofreciera un número mayor de días lo que mejoraba el régimen legal y con una base de cálculo distinta y más aún cuando así lo pactaron y lo vinieron disfrutando durante toda la relación de trabajo; con relación a las utilidades recurrió porque se ordenaron pagar todas las utilidades en base al último valor promedio y la demandada alegó haberlas pagado debidamente. Para decidir este Juzgado Superior observa que en primer lugar se señaló como punto de apelación que el Juez de primera instancia erró en su decisión por cuanto las trabajadoras por ser Gerentes de Zona estaban excluidas expresamente de la aplicación de la convención colectiva que rige a los trabajadores de Avon Cosmetics de Venezuela, C.A., de lo cual se observa que efectivamente en el ámbito de aplicación de las mismas, tanto en el preámbulo de la convención 2004-2007 como en la cláusula 1 de la Convención 2008-2009, quedan excluidos de su aplicación la personas que desempeñen puestos en la Junta Directiva, Directores, Gerentes de Grupo, Gerente Divisional, Gerente de Departamento y los Gerentes de Zona como lo eran las accionantes, con quienes la compañía continuaría celebrando contratos individuales de trabajo; la demandada adujo que independientemente de que sea cierto que las Gerentes de Zona en el ejercicio de su actividad percibieron algunos beneficios parecidos o similares a los previstos en la convención colectiva , no se debe aplicar o considerarse que son derechos adquiridos y mucho menos que están incluidas porque taxativamente la convención lo prevé y manifiestan que eso simplemente se les pagó, en cuanto a las vacaciones y las utilidades a decir de las accionantes en función de la convención colectiva, sino porque así fue pactado en los contratos sucritos entre las trabajadoras y la empresa; con respecto a este punto esta alzada revisó los contratos y en realidad no establecen nada relacionado a ello, en ninguna parte se evidencia que se haya pactado que se le iban a pagar las vacaciones y las utilidades conforme a la convención colectiva ni en situaciones superiores a las previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, en virtud que la parte demandada acepta que sí se le pagaban dichos beneficios en función de lo que disponía la convención colectiva, este Tribunal Superior revisa y entiende de una interpretación de la propia cláusula 1 de la convención colectiva que no se trata de que se incluyan a estas trabajadoras en el contexto del contrato colectivo por el hecho de serles aplicables, sino que el mismo contrato colectivo establece lo que ya la jurisprudencia ha reiterado y es el hecho de que independientemente de estar excluidos de la convención colectiva, nunca podrán aquellos trabajadores de dirección o de confianza o que por el cargo desempeñado se encuentren fuera del ámbito de aplicación, recibir beneficios inferiores al resto de los trabajadores, en virtud del principio de no discriminación y obedece a esa razón que se debe entender que deben serle aplicables esos beneficios económicos en las mismas condiciones que al resto de los trabajadores y tanto es así que la propia cláusula 1 del contrato colectivo 2008-2009 establece lo siguiente: “ (…) Quedan excluidos de esta Convención aquellos trabajadores que realmente desempeñan los cargos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo; quienes en ningún caso podrán percibir en su conjunto beneficios económicos inferiores a los establecidos en esta convención colectiva. Asimismo todos los trabajadores excluidos continuarán disfrutando de los beneficios convencionales que se les han venido aplicando hasta ahora.” De lo anterior se colige que las accionantes están incluidas por los beneficios económicos pero no porque pertenezcan o hayan estado inmersos en la aplicación o en la discusión del contrato colectivo pero igual les corresponde, por lo que este Juzgado Superior considera que sí le son aplicables los beneficios económicos que en las mismas condiciones se les otorga a los demás trabajadores que están inmersos en la contratación colectiva, ¿cuáles? Vacaciones, utilidades y los días feriados porque así no los trabajen se les tienen que pagar como día adicional de descanso como lo prevé la contratación colectiva y en las mismas condiciones que le son pagadas al resto de los trabajadores que se les aplica el régimen de la convención colectiva, por lo que allí no hay discusión alguna y en ese caso se ratifica la condena hecha por la sentencia recurrida con la interpretación que esta alzada ha realizado. Así se establece. Por otro lado, en cuanto a las comisiones devengadas por las demandantes, la accionada alega que las mismas aún cuando sí les eran canceladas éstas no eran producto de la actividad directa o del esfuerzo y que las percibían por la actividad de otras personas, haciendo valer unos criterios jurisprudenciales al respecto, de lo cual evidencia esta alzada que estaba plenamente aceptado por la demandada que las comisiones se le cancelaban a las trabajadoras, por lo que el punto de discusión está en si esas comisiones son salario o no, independientemente de que la empresa establezca un supuesto errado referido a los trabajadores a destajo, eso no es lo que contempla la Ley Orgánica del Trabajo porque lo que estipula es que tanto los trabajadores que se desempeñen a destajo, por obra o a comisiones se suponen que tienen un salario variable el cual debe ser promediado y por supuesto impacta en todos los conceptos que le corresponden, ahora ¿cómo se van a pagar? Por supuesto la ley establece distintas maneras: si se van a pagar días feriados y domingos se aplica el artículo 216 que es del tenor siguiente: “El descanso semanal será remunerado por el patrono a los trabajadores que presten servicios durante los días hábiles de la jornada semanal de trabajo en la empresa, con el pago de una cantidad equivalente al salario de un (1) día, igualmente será remunerado el día de descanso adicional semanal convenido por las partes conforme al Artículo 196. Cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de los devengados en la respectiva semana.” (Subrayado del Tribunal). Por otro lado, para el pago de las vacaciones, se sigue lo contemplado en el artículo 145, ejusdem: “El salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación. En caso de salario por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.” (Subrayado del Tribunal). Con respecto a las utilidades, se entiende que se pagan en base al promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior, pero en ninguno de los supuestos planteados la ley excluye por el hecho de que se trate de trabajador a destajo o no a destajo, siempre y cuando se trate de un trabajador que devengue salario variable, se promediara el salario y la variabilidad del salario está inmersa en los trabajadores que devengan comisión y que se trate de una comisión directa o que no fue producto del esfuerzo propio no es lo determinante porque se devengó de manera regular y permanente y así fue reconocido por la accionada y al cancelarle la comisión forma parte de su salario y por ende debe ser considerado, motivos por los cuales esta Superioridad considera que fue acertado el criterio expuesto por la recurrida sobre este particular. Así se establece. Como consecuencia de la motivación explanada en relación a los beneficios económicos otorgados a las accionantes, no obstante no serles aplicables la convención colectiva, deben serle conferidos en la misma proporción que al resto de los trabajadores y por ende los sábados se deben considerar feriados y por lo tanto deben ser cancelados conforme lo establece la contratación colectiva. Así se establece. Con relación al salario promedio que aplicó el Juez para la cancelación de los domingos y feriados, evidencia esta alzada que efectivamente se reclamó en el libelo de demanda un periodo donde la empresa no lo canceló y que luego sí comenzó a pagarlo, por lo que se entiende que se trata de unas diferencias adeudadas por tal situación debe aplicarse taxativamente la norma prevista en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que resulta procedente lo alegado por la parte demandada en la audiencia oral y pública. Así se establece. Ahora bien, con respecto al alegato de que el Juez erró en la sentencia al condenar el concepto de vacaciones y de utilidades en base a los días establecidos en la convención colectiva para hacer el pago pero en cuanto a la base salarial aplicaba lo estipulado en la Ley Orgánica del Trabajo y que eso violentaba la teoría del conglobamiento, este Juzgado Superior evidencia que en principio ello es así porque se supone que debe aplicarse la norma en su contexto y la que más beneficio le traiga al trabajador, sin embargo, se observa que en la cláusula relativa a las vacaciones se habla de “salario normal” y no de salario básico, siendo 2 cosas distintas, porque puede ser que el salario normal coincida con la base pero no necesariamente, ¿cuándo pueden coincidir estas 2 denominaciones salariales? Cuando el trabajador tiene un salario fijo, por ejemplo el trabajador tiene un salario mínimo y no tiene más percepciones y coincide el salario básico con el normal, pero hay otros trabajadores que devengan un salario base pero tienen otras percepciones regulares y permanentes que conforman su salario y ello ha sido ampliamente reiterado por la jurisprudencia y el propio artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo expresa claramente lo que debe entenderse por salario normal, de modo tal que en el caso de autos lo permanente en las accionantes era la base salarial que percibía más esa comisión que aceptó la demandada que siempre le pagaba y que era permanente y regular, por lo que el salario para el cálculo de las vacaciones según lo que establece la cláusula 24 de la convención colectiva y que coincide con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 133 de la ley referida supra es con el salario normal y por eso se debe entender que no se debe aplicar el salario base sino el salario en todo su contexto, por lo cual se modifica la motivación expuesta por la recurrida en cuanto a no aplicar el artículo 145, sino aplicar lo que establece el parágrafo segundo del artículo 133 en concordancia con lo previsto en el 145 referido, siendo ésta la interpretación correcta que debe darse en el presente caso, no debiendo entenderse que se violenta la teoría del conglobamiento, por el contrario se está complementando la interpretación de las cláusulas que al establecerse la denominación “salario normal” debe utilizarse el auxilio de la fuente legal para interpretar lo que se entiende por ese salario, motivo por el cual se corrige tal situación, por lo que al haberse demandado las diferencias de utilidades, éstas deberán pagarse en base al promedio de lo devengado en el año en que fueron causadas. Así se establece. En consideración a lo antes expuesto este despacho procede a ratificar la condenatoria del a quo en cuanto a los conceptos demandados pero con las correcciones antes mencionadas, por lo cual se determinan y de la manera siguiente: En relación al concepto de descanso y feriado de la ciudadana Darnellhys Mariela en el período comprendido desde el 13-12-2004 al 31-12-2006, que la demandada negó que le haya correspondido el pago de días sábados, domingos y feriados por cuanto las accionantes no eran trabajadoras cuyo salario fuere a destajo, en virtud de las consideraciones precedentes proceden en derecho tales sábados y se ordena su pago (por ser día de descanso según lo previsto en la Convención Colectiva), de los domingos y feriados (por constituir de descanso legal). Así mismo proceden los denominados “asuetos” que establece la Convención Colectiva y cuyo pago también corresponde a la trabajadora, de acuerdo a la Cláusula 16, que prevé: “La compañía conviene en reconocer como días feriados de pago obligatorio, para los efectos de la Cláusula 20 de esta Convención, los siguientes: el primero de enero, el jueves y viernes santos, el primero de mayo y el veinticinco de diciembre, conforme a lo previsto en el aparte b) del Artículo 212 de la Ley Orgánica de Trabajo y 2) el diecinueve de abril, veinticuatro de junio, cinco de julio, veinticuatro de julio y doce de octubre, conforme a lo previsto en la Ley de Fiestas Nacionales, según el aparte c) del Artículo 212 ya citado. Las partes convienen en reconocer como únicos días de asueto, a partir de la fecha de vigencia de la presente convención, en los cuales los trabajadores devengarán el pago de sus respectivos salarios básicos, sin concurrir a sus labores, a los diez (10) días siguientes: el dos de enero, el seis de enero, lunes y martes de carnaval, el miércoles de semana santa, el tres de mayo, el veinte de septiembre, el veintitrés de diciembre, el veinticuatro de diciembre y el treinta y uno de diciembre. Es entendido que cuando el día de asueto coincida con otro de pago obligatorio la compañía pagará una sola remuneración. En cuanto al día sábado, la Cláusula 10 prevé: “...La compañía conviene en mantener la jornada semanal de treinta y ocho horas y cuarenta y cinco minutos (38:45 minutos) de trabajo ordinario efectivo, para sus trabajadores, sin disminuir el pago correspondiente a la jornada semanal legal, pero en el entendido de que cuando lo exijan las necesidades de operaciones de la compañía, esta podrá disponer que los trabajadores laboren horas adicionales hasta completar la jornada semanal legal, caso en el cual este tiempo adicional trabajado será pagado como si fuera trabajo extraordinario y sin que se origine derecho alguno par tiempo compensatorio de descanso. El día adicional de descanso continuará siendo el día sábado de cada semana, pero el trabajador no perderá el pago al tiempo adicional de descanso a que se contrae esta cláusula, cuando faltare dos (2) días a su trabajo...” En vista de lo antes señalado, se ordena el pago de los días sábados, domingos y feriados (legales y contractuales) comprendidos entre el 13 de diciembre de 2004 y el 31 de diciembre de 2006, a la actora supra mencionada, para lo cual se ordena experticia complementaria del fallo a cargo de un solo experto, designa por el Juez Ejecutor, con cargo a la empresa demandada, calculo que deberá efectuar el experto contable nombrado tomando en cuenta el salario promedio de los devengados en la semana laborada de conformidad con lo previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, que se verifiquen de los recibos de pagos agradados a los autos, o los aportados por la empresa en dado caso y de no tenerlos o no constar en autos se consideraran los expresados en el libelo. Así se decide. En cuanto a la actora Carmen Cecilia Castillo de Madrid igualmente en virtud de las consideraciones precedentes proceden en derecho tales diferencias reclamadas de los sábados y se ordena su pago (los sábados por ser día de descanso según lo previsto en la Convención Colectiva), y de los domingos y feriados (por constituir de descanso legal). Así mismo proceden los denominados “asuetos” que establece la Convención Colectiva desde el mes de noviembre de 2006 hasta octubre de 2008, como fue demandado, aplicando el salario promedio semanal del periodo correspondiente de conformidad con lo previsto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, salarios que se verificaran como fue señalado supra. Así se decide. En cuanto a lo demandado por las actoras en cuanto a las vacaciones y el bono vacacional que fueron disfrutadas pero pagados con el salario básico, proceden en derecho las diferencias reclamadas las cuales deberán ser calculados con el salario promedio del año inmediatamente anterior al que nació el derecho a la vacación, ello de conformidad con lo previsto en los artículos 133 parágrafo segundo en concordancia con lo previsto en el artículo 145 ambos de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo previsto en la cláusula 24 del Contrato Colectivo cursante a los folios 74 al 109 del cuaderno de recaudos Nº 1 lo cual se ordena calcular mediante experticia complementaria del fallo, para cada una de las accionantes, en base a los salarios normales de cada periodo señalados en el libelo los cuales se detallaran en la dispositiva del fallo, considerando los salarios que constan de los recibos constantes en autos, de los aportados por la empresa o en dado caso de no verificarse o no tenerlos la empresa de los que se expresan en el libelo. Así se decide En relación a las diferencias de utilidades siendo que lo demandado es la incidencia de los días de descanso y feriados no pagados, en el pago de las utilidades convencionales, se ordena el pago de este concepto para la ciudadana Darnellys Mariela Linarez año 2005 al 2007, y la ciudadana Carmen Cecilia Castillo utilidades año 2007; donde el experto designado deberá calcularlo tomando el salario promedio devengado en el año fiscal correspondiente del periodo reclamado, en el entendido que el experto designado, para determinar el valor de los días de descanso y feriados, deberá dividir lo devengado por comisiones en el mes correspondiente entre los días efectivamente laborados, cantidad que debe ser multiplicada por el número de días de utilidades que corresponda a las demandantes de acuerdo a lo previsto en la Convención Colectiva de Trabajo, considerando el salario en base a los supuestos mencionados supra. Así se establece. En lo atinente a la Prestación de Antigüedad, en este sentido debe señalar esta Juzgadora que habiendo establecido que el salario de las trabajadoras era mixto, es decir, básico más una parte variable y que le correspondía adicionalmente recibir del patrono el pago de los salarios por descanso semanal y feriados (tanto legales como convencionales) que no le eran pagados en base a una alegada exclusión de la Convención Colectiva, sobre la cual ya se pronunció, corresponde en derecho tales diferencias reclamadas razón por la cual es procedente la incidencia de los días feriados y de descanso en la Prestación de Antigüedad, prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que deberá ser calculada a la ciudadana Darnellhys Mariela quien prestó servicio desde el 13-12-2004 hasta 20-05-2009, en base a un tiempo de servicio de 4 años, 05 meses y 7 día, y la ciudadana Carmen Cecilia Castillo de Madrid quien prestó servicios desde el 20-11-2006 al 03-09-2009, en base a un tiempo de servicio 2 años, 09 meses y 13 días; deberá el experto designado observar los siguientes parámetros: 1.- Determinación del salario, el experto deberá establecer mes a mes la parte variable del salario (alegado por la parte actora y que fueron señalado ut supra) que devengaron las demandantes entre las fechas indicadas supra, adicionando las alícuotas de utilidades y bono vacacional, de acuerdo a lo establecido en las respectivas Convenciones Colectivas. 2.- Establecer mes a mes la cantidad de sábados, domingos y feriados comprendidos entre el período indicado. 3.- Multiplicar el número de días de descanso y feriados de cada mes por la parte variable del salario, que será la incidencia de S/D/F en la Prestación de Antigüedad. La sumatoria obtenida en éste último cálculo corresponderá a la diferencia de la incidencia de días feriados y de descanso que adeuda la parte demandada a las accionantes y la cual se condena a pagar en los términos establecidos supra, considerando los salarios que consten en los recibos de pago agregados a los autos, los que aporte la empresa y en caso de no costar en autos o no aportarlos la empresa se tomaran los expresados en el libelo. Así se establece.- En relación a la ciudadana Darnellhys Mariela Linarez procede las Indemnizaciones por Despido Injustificado e Indemnización Sustitutiva del Preaviso, previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden a la accionante, 120 y 60 días respectivamente, pero únicamente deberá calcularse la incidencia de días de descanso y feriados, para lo cual el experto designado deberá: 1.- Determinación del salario, el experto deberá establecer el promedio de la parte variable del salario del último año de trabajo efectivo de la trabajadora (señalado ut supra), adicionando las alícuotas de utilidades y bono vacacional, de acuerdo a lo establecido en las respectivas Convenciones Colectivas. 2.- Establecer la cantidad de sábados, domingos y feriados comprendidos entre dicho mes. 3.- Multiplicar el número de días de descanso y feriados de ese mes por la parte variable del salario, que será la incidencia de S/D/F en cada uno de estos conceptos. 4.- Finalmente corresponde a la demandante la cantidad que resulte de multiplicar 120 días x la incidencia calculada en el punto anterior, en cuanto a la Indemnización por Antigüedad y 60 días en cuanto a la Indemnización Sustitutiva del Preaviso, que adeuda la parte demandada a la parte actora y la cual se condena a pagar en los términos establecidos supra. Así se establece.- Con relación a la indemnización por el pago oportuno de las prestaciones sociales de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Convención Colectiva de Trabajo 2008-2009, para el pago de las prestaciones sociales la misma por el principio de no reformatio in peius ya que no fue un punto debatido en esta alzada se ratifica su improcedencia por cuanto no se establecen los supuestos de la referida cláusula. Así se establece.- Asimismo, este Tribunal condena a la parte demandada ratificando lo condenado por el a quo en base al principio de no reformatio in peius al pago por concepto de intereses de mora y por concepto de indexación los cuales deberán ser calculados a través de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo con los lineamientos establecidos en sentencia número 419 de fecha 6 de mayo de 2010, caso Inversiones 5383 C.A, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en la siguiente forma: El pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, los cuales deberán se calculados desde el momento de la finalización de la relación de trabajo hasta la fecha efectiva del pago. Así se establece.- En cuanto a la corrección monetaria sobre los conceptos condenados a pagar, será de la siguiente manera: Sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo antes mencionada hasta la fecha de publicación del presente fallo y sobre los demás conceptos, desde la fecha de notificación de la parte demanda (23-06-2010) hasta la fecha de publicación de la presente sentencia, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece. La experticia complementaria del fallo estará a cargo de un perito designado por el Tribunal de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.- Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior debe declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, desistido el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, parcialmente con lugar la demanda incoada por las accionantes, modificándose la sentencia apelada y en virtud de la naturaleza de la decisión no hay condenatoria en costas. Así se declara. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 22 de diciembre de 2010 por el abogado ALEXANDER BÁRBARO en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de diciembre de 2010. SEGUNDO: DESISTIDA la apelación interpuesta en fecha 11 de enero de 2011 por el abogado DIEGO MEJÍAS, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 21 de diciembre de 2010. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos incoaran las ciudadanas DARNELLLHYS MARIELA LINAREZ y CARMEN CECILIA CASTILLO DE MADRID en contra de la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A. CUARTO: Se ordenará a la parte demandada a pagar los conceptos y cantidades siguientes: 1. Para la ciudadana DARNELLHYS MARIELA LINAREZ se ordena el pago de los días sábados, domingos y feriados (legales y contractuales) comprendidos entre el 13 de diciembre de 2004 y el 31 de diciembre de 2006, en virtud de los parámetros establecidos en la parte motiva de la presente decisión; 2.- las diferencias de vacaciones y bono vacacional desde el año 2005 al 2007 y fracción del 2009, calculadas según los parámetros establecidos en la parte motiva de la presente decisión. 3.- las diferencias de utilidades desde el año 2005 al 2007, calculadas según los parámetros establecidos en la parte motiva de la presente decisión. 4.-Diferencias de antigüedad por la incidencia de los sábados, domingos y feriados según lo determinado en la parte motiva de la presente decisión 5.- las indemnizaciones de despido previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo según los detalles y cálculos ordenados en la parte motiva de la decisión. B.- Para la ciudadana CARMEN CECILIA CASTILLO DE MADRID, se ordena pagar los siguientes conceptos: 1.- Los días sábados, domingos y feriados ( legales y convencionales) comprendidos entre noviembre de 2006 a octubre de 2008, calculados según los parámetros establecidos en la parte motiva de la presente decisión; 2.- Diferencia de vacaciones y bono vacacional del periodo 2006/2007 y diferencia de vacaciones fraccionadas del periodo 2007/2008, calculados según lo expresado en la parte motiva de la presente decisión. 3.- Diferencia de utilidades del año 2007. que deberá ser calculada según los parámetros expresados en la parte motiva de la presente decisión 4.- diferencia de antigüedad por la incidencia de los sábados, domingos y días feriados, calculados según los parámetros establecidos en la parte motiva de la decisión; correspondiendo a las actoras antes nombradas igualmente el pago de los intereses moratorios y la corrección monetaria condenados en virtud de los parámetros reseñados en la parte motiva de la decisión, que serán calculados al igual que los demás conceptos aquí condenados por experticia complementaria del fallo que realizara experto contable único nombrado por el tribunal ejecutor, según lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos honorarios profesionales serán sufragados por la demandada. QUINTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. SEXTO: No hay condenatoria en costas. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los treinta y un (31) días del mes de mayo de 2011. AÑOS: 201º y 152º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ TOMÁS MEJÍAS EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 31 de mayo de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. TOMÁS MEJÍAS EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2010-001980 JG/TM/ksr.