TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL
Caracas, 20 de mayo de 2011.
201º y 152º

ASUNTO: AP51-V-2004-002779.
RECURSO: AP51-R-2010-013980.
MOTIVO: CUMPLIMIENTO DE RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR.
PARTE ACTORA RECURRENTE:
DENIS HUSEYN LUDWIG, de nacionalidad Alemana, titular de la cédula de identidad No. E-82.136.444.

APODERADOS JUDICIALES DEL
ACTOR RECURRENTE:
NESTOR ZAMBRANO y BELKYS WIERMAN, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 136.728 y 135.698, respectivamente.
PARTE DEMANDADA
RECURRENTE: GITHANJALY PIMENTEL CARVALLO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad No. V-10.820.450.
APODERADOS JUDICIALES DE
LA PARTE DEMANDADA
RECURRENTE: FRANCISCO MUJICA y OLGA GLENNY SALAS, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los No. 17.143 y 47.175.

DECISIÓN APELADA De fecha 24 de agosto de 2010, dictada por el Juez del Tribunal Décimo Segundo de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial de Protección del Área Metropolitana de Caracas.

I
SÍNTESIS DEL RECURSO

Conoce este Tribunal Superior Primero del presente recurso, con ocasión de la inhibición planteada por la Dra. YUNAMITH Y. MEDINA, Jueza del Tribunal Superior Tercero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional, la cual fue declarada con lugar por esta Superioridad, en fecha 08 de abril de 2011, ordenándose a tal efecto, la continuación del presente recurso de apelación signado con el No. AP51-R-2010-013980, en este Tribunal Superior Primero, conforme a lo establecido en el artículo 41 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dándosele entrada al mismo en fecha 21 de abril de 2011. Asimismo, se fijó la oportunidad para celebración de la audiencia de apelación para el día 12 de mayo de 2011, todo ello en virtud que los apelantes presentaron escrito de formalización por ante la Jueza Inhibida, dándose así, cumplimiento a lo establecido en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

La apelación objeto del presente recurso, fue interpuesta por los abogados NESTOR ZAMBRANO y BELKYS WIERMAN, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 136.728 y 135.698, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano DENIS HUSEYN LUDWIG, de nacionalidad Alemana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad No. E-82.136.444, parte demandante en la causa principal signada con nomenclatura AP51-V-2004-002779, contra la sentencia dictada el día veinticuatro (24) de agosto de dos mil diez (2010), por el Tribunal Décimo Segundo de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial. Al presente recurso le fue acumulado la causa AP51-2010-013987, contentiva de la apelación ejercida contra la referida sentencia, por la abogada OLGA GLENNY SALAS, inscrita en el Inpreabogado bajo el No. 47.175, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana GITHANJALY PIMENTEL CARVALLO, venezolana, mayor de dad y titular de la cédula de identidad No. V-10.820.450, parte demandada en la causa principal, en virtud de darse los supuestos contemplados en el artículo 51 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando existe identidad entre los elementos de la demanda, sujeto, objeto o titulo, para la resolución conjunta.

En fecha 12 de mayo de 2011, oportunidad fijada para la audiencia de apelación, se llevó a cabo la misma con la presencia de los apoderados judiciales del demandante DENIS HUSEYN LUDWIG y la demandada GITHANJALY PIMENTEL CARVALLO, quienes expresaron sus alegatos de manera oral y pública. Luego de ilustrado este Tribunal Superior, se procedió a dictar el dispositivo de la sentencia, declarándose parcialmente con lugar la apelación interpuesta por los abogados BELKYS WIERMAN y NESTOR ZAMBRANO, inscritos en Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 135.698 y 136.728, respectivamente, y parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la abogada OLGA GLENNY SALAS G., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 47.175, decretándose la nulidad de la decisión de fecha 24 de agosto de 2010, dictada por el Tribunal Décimo Segundo de Mediación, Sustanciación y Régimen Transitorio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial; igualmente, se ordenó al a quo dar continuidad a la ejecución decretada; procediendo en este acto a publicar el fallo íntegro, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

II

DE LA SENTENCIA OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN.

En fecha 24 de agosto de 2010, el a quo dictó sentencia en fase de ejecución, mediante la cual estableció lo siguiente:

“…En cuanto a la solicitud hecha por los Abogados NESTOR ZAMBRANO y BELKYS WIERNAN en fecha 18, 19 y 20 de los corrientes mes y año donde solicitan se le de cumplimiento a la ejecución de la decisión de fecha 21 de julio de 2009. La mencionada sentencia hace hincapié de que las partes ciudadanos DENIS HUSEYIN (sic) LUDWIG y GITHANAJAL (sic) PIMENTEL CARVALLO up supra identificados, deben dar cumplimiento a lo acordado por ellos en el escrito de solicitud de Separación de Cuerpos, en esta ocasión debemos referiremos específicamente al Régimen de Visitas Excepcional CAPITULO SEXTO numeral 7), el mismo se procede a transcribirlo tal y como esta en el referido escrito: …“ 7) El padre tendrá derecho a que “LA HIJA”, en época de vacaciones escolares, vaya a visitarlo al país donde se encuentre y permanezca con él, día y noche, por un período que no sea menor de quince (15) días continuos ni mayor de cuarenta y cinco (45) días continuos, y para ello, sufragará los gastos vinculados con el boleto aéreo de ida y vuelta de “LA HIJA”, con su traslado desde el aeropuerto internacional hasta el lugar de su residencia y el regreso, y con su alojamiento, alimentación, diversión y entretenimiento. A fin de que le (sic) padre pueda disfrutar de la presencia de “LA HIJA”, en el país donde se encuentre residenciado, deberá contar con la aprobación de la madre.”… (Subrayado y en negrilla por el Tribunal).
Así mismo este Tribunal observa que el ciudadano DENIS HUSEYIN (sic) LUDWIG padre de la adolescente (se omite el nombre de la adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), ha intentado accionar en contra de la madre ciudadana GITHANAJAL (sic) PIMENTEL CARVALLO en dos oportunidades en Alemania según copia de la sentencia de fecha 01/07/2003, en el cual solicita en forma exclusiva la Patria Potestad de su hija a fin de que esta permaneciera en Alemania y la cual fue negada y otorgada la Patria Potestad a su madre la ciudadana GITHANAJAL (sic) PIMENTEL CARVALLO; copia simple de la sentencia dictada por el Tribunal de JENA en Alemania de fecha 12/02/2009, en la cual el acuerdo es de entregarle de manera inmediata la niña a la madre; por lo cual es indicativo de la conducta del padre en no cumplir con el Régimen de Visitas Excepcional al retener a la niña y no regresarla en las fechas acordadas, y con ello se manifiesta el temor fundado de la madre ciudadana GITHANAJAL PIMENTEL CARVALLO que la adolescente sea retenida nuevamente por su progenitor. Es por lo que este Tribunal ratifica que todos los viajes al exterior con este fin deberán contar con la aprobación de la madre; ya que en el escrito de Separación de Cuerpos, los padres acordaron la forma y el tiempo en que se deberá cumplir todas y cada una de las cláusulas, siendo POTESTATIVO de la madre guardadora aprobar o no los viajes al exterior para visitar al padre no guardador.
En conclusión este Juzgador está imposibilitado de conminar a la ciudadana GITHANAJAL PIMENTEL CARVALLO identificada en autos a que envíe a su hija la adolescente (se omite el nombre de la adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), al país donde reside su padre el ciudadano DENIS HUSEYIN (sic) LUDWIG up supra identificado, por ser potestativo de ella, aprobar o no los viajes tal y como lo establecieron en su escrito de Separación de Cuerpos y así se declara.
Por otra parte se observa que en fecha 28 de septiembre de 2009 se procedió a la Ejecución del fallo, de fecha 21 de septiembre de 2009, y por cuanto no existían mas actuaciones que realizar en dicho asunto en fecha 19 de enero de 2010 se procedió a cerrar y archivar el mismo; en fecha 12 de agosto de 2010 se procede a ejecutar nuevamente la decisión de fecha 21 de julio de 2009; es por lo que este Tribunal observa que en dos oportunidades se procedió a ejecutar dicho fallo a fin de dar cumplimiento a la sentencia antes mencionada; lo cual no era posible en virtud de que el presente asunto fue debidamente tramitado hasta su declaratoria definitivamente firme y orden del cierre y archivo; aunado a lo anterior es inejecutable la cláusula Nro. 7 del escrito de Separación de Cuerpos de los ciudadanos antes mencionados por los argumentos ya descritos en el punto anterior y así se declara.
Finalmente en cuanto al escrito suscrito por la Dra. OLGA GLENNY SALAS G., antes identificada, se le hace saber a la referida Abogada que se le niega la apertura de una articulación probatoria en el presente expediente por ser la misma inoficiosa en virtud de los argumentos ya esgrimidos en esta decisión, pues no hay elementos que probar en cuanto a la ejecución del ya nombrado fallo de fecha 21/07/2009, por cuanto la madre no aprobó el viaje al exterior, siendo la única que esta facultada para ello.
Ahora bien este juzgador insta a los Apoderados del ciudadano DENIS HUSEYIN (sic) LUDWIG a que si así lo consideren, podrán intentar una acción autónoma en contra del Régimen de Convivencia Familiar, establecido en el escrito de Separación de Cuerpos, sentenciado por la extinta Sala IV de Protección de fecha 18/09/2003, así se declara.
En consecuencia se da por terminado el presente asunto, se ordena el cierre y el archivo del mismo, para lo cual se ordena librar oficio al archivo sede de este Circuito Judicial a los fines de remitirle el presente asunto para que sea desincorporado de los vagones, una vez quede definidamente firme la presente decisión.”.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

En fecha 07 de octubre de 2010, comparecieron los abogados NESTOR ZAMBRANO y BELKYS WIERMAN, a los fines de presentar escrito de formalización, aduciendo para ello, lo siguiente:

“…Que el juez ejecutor de medidas tiene en su competencia acatar el decreto de ejecución de la ciudadana Jueza Dania Ramírez, donde la misma ya había valorado todas las pruebas e incluso que valoró este Juez ejecutor aplicando flagrantemente ultrapetita, ya que el procedimiento de ejecución debe continuar de pleno derecho por estar amparado por el principio de continuidad conforme lo establece el artículo 532 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 524 y 526 ejusdem.
Que el ciudadano Juez en su resolución indicó que se encontraba imposibilitado de conminar a la ciudadana GITHANJALY PIMENTEL CARVALLO, a que enviara a su hija al país donde reside su padre, por ser potestativo de ella aprobar o no los viajes, tal y como lo establecieron en su escrito de separación de cuerpos. En virtud de esta violación, resaltan que los argumentos expuestos por el Juez en referencia para tomar la decisión, no es correcta ya que ese aparte en relación al régimen de convivencia familiar establecido en el escrito de separación de cuerpos, establece claramente que es potestativo de la progenitora en cuanto a los días, no en cuanto al derecho que le corresponde al padre, en consecuencia el Juez incurrió en: 1) Errónea interpretación del procedimiento y de la Ley, porque cual es el sentido de acudir a los Tribunales, cuando alguno de los padres no cumple, para que sirve la potestad que les da el Estado a los Jueces para que hagan valer la Ley, los derechos de los niños, niñas y adolescentes, cuando alguno de los padres le esta privando al otro de compartir con su hijo; 2) Falta de aplicación de la Ley, ya que la creación de estos Tribunales son con el objeto del poder que les da el Estado como órganos jurisdiccionales de resguardar y hacer valer los derechos inherentes a los niños, niñas y adolescentes, además que de las actas que conforman el presente expediente se desprende que la progenitora no ha cumplido con el mencionado régimen desde el año 2009, por ello la Juez Dania Ramírez, procedió a ejecutar el mismo ya que se le estaban vulnerando todos los derechos constitucionales y legales a la adolescente de autos y a su progenitor, y el Juez Ejecutor se extralimito de sus funciones, haciendo pronunciamientos que no le correspondían y que los mismos habían sido valorados por la referida Jueza. 3) El Juez ordenó el cierre del expediente y el archivo del mismo porque aparentemente a su criterio no había nada que ejecutar, ciudadana Juez si no se le estuvieran vulnerando los derechos que le corresponden por Ley al progenitor y el Juez ejecutor se extralimitó de sus funciones haciendo pronunciamientos que no le correspondían y que los mismos habían sido valorados en juicio por la referida jueza. 4.- En cuanto el cierre del expediente y el archivo del mismo queda completamente evidenciado la violación fragante de la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y el debido proceso…”

5.- Ahora bien, ciudadana Juez con todo lo antes expuesto y las violaciones flagrantes causadas por el Juez William Páez esta representación judicial ejerció el Recurso de Apelación y el ciudadano Juez oyó la misma en el SOLO EFECTO DEVOLUTIVO, cuando la norma es muy clara y el artículo 488 de la Ley Orgánica que rige la materia establece que de la sentencia definitiva se oirá apelación libremente…las sentencias interlocutorias que pongan fin a la controversia se oirá apelación en ambos efectos, no entiendo ciudadana Juez, porque el Juez oyó la apelación en EL SOLO EFECTO DEVOLUTIVO….”
“…por lo anteriormente expuesto es que ocurrimos ante su competente autoridad con el propósito de solicitar lo siguiente:
“…REVOQUE la sentencia dictada por el Juez William Páez, en su condición de Juez Décimo Segundo de Mediación Y Sustanciación de este Circuito Judicial…”
“…Que este Tribunal Oiga la apelación en ambos efectos….”
“…Vista la falta de cumplimiento por parte de la ciudadana GITHANGALY PIMENTEL, del Régimen de Convivencia Familiar desde el año 2009, y visto igualmente que las vacaciones escolares fenecieron y que la adolescente (se omite el nombre de la adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), no pudo viajar para Alemania, país donde reside su progenitor….”

Asimismo, la abogada OLGA GLENNY SALAS, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana GITHANJALY PIMENTEL CARVALLO, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-10.820.450, presentó escrito de formalización, manifestando lo siguiente:

“(…).
A esta Alzada le corresponde decidir el recurso de apelación que ha interpuesto esta representación contra la decisión dictada el 24 de agosto de 2010 por el Tribunal Décimo segundo de Mediación y Sustanciación de este mismo Circuito Judicial, mediante la cual declaró la imposibilidad de continuar a mi representada para enviar a la adolescente (se omite el nombre de la adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), al país donde reside su padre el ciudadano DENIS HUSEYIN LUDWIN, por ser potestativo a ella, aprobar o no los viajes, ordenando el cierre y archivo del expediente E INSTANDO A LOS APODERADOS DEL SOLICITANTE A INTENTAR UNA ACCIÓN AUTÓNOMA EN CONTRA DEL Régimen de Convivencia Falmiliar, establecido en el escrito de Separación de Cuerpos, sentenciado por la extinta Sala IV de Protección de fecha 18/09/2003, ello con ocasión de la solicitud de ejecución de la decisión dictada el 21 de julio de 2009 por la extinta Sala XI del Tribunal de Protección…”.
Durante esa ejecución de la predicha sentencia, en fecha 19 de agosto de 2010 presentamos escrito mediante el cual hicimos formal oposición a la misma argumentando cinco (5) aspectos fundamentales, a saber:
1.- La incompetencia del Tribunal para conocer de la presente ejecución como consecuencia de la violación de normas legales y constitucionales que se especifica en el escrito de oposición;
2.- En el cumplimiento estricto y cabal que ha hecho mi representada del acuerdo suscrito durante la tramitación del procedimiento de Separación de Cuerpos que fuera conocido por la Sala IV del Tribunal del Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del área Metropolitana de Caracas, más relacionado con el Régimen de Visitas; acuerdo que fuera homologado por el mencionado Tribunal en fecha 18 de septiembre de 2003;
3.- En el decaimiento del interés procesal del solicitante en la ejecución de la sentencia que se pretende, como consecuencia del transcurso del tiempo y además de haber interpuesto otras acciones y solicitudes en el mismo sentido;
4.- En la violación de las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa señalado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…)
5.- En la falta de caución o garantía que deba dar el ciudadano DENIS HUSEYN (Sic) LUDWIG como extranjero no domiciliado en Venezuela, para afianzar el pago de lo que pudiere ser juzgado y sentenciado, de conformidad a lo señalado en el artículo 36 del Código Civil Venezolano…”
De manera directa en ninguna parte de la apelada se hizo referencia al escrito de marras y mucho menos a las causas que condujeron a mi representada a hacer la oposición a la ejecución, salvo la negativa de aperturar (Sic) una articulación probatoria por considerar el juzgador de instancia que la misma era inoficiosa como consecuencia de los argumentos en la apelada y no había nada que probar en cuanto a la ejecución que se pretendía.

En la diligencia de apelación señalamos los aspectos que condujeron a esta representación a interponer dicho recurso a pesar de que el fallo resulto favorable a los intereses de mi mandante y contrarios a la petición de ejecución del solicitante…”

“…Dentro de los requisitos de forma que toda sentencia debe contener se encuentra el contemplado en el ordinal 5° de (Sic) artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que ordena al juez pronunciar ‘...decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas…’, sin que en ningún caso pueda absorberse la instancia. La infracción del mentado ordinal, como ya hemos mencionado supra, origina el vicio de incongruencia, el cual se configura cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello, en principio, en nuestro caso en el escrito de oposición que fuera presentado oportunamente con ocasión de la ejecución de la sentencia del 21 de julio de 2009…”

“…De una somera lectura que se haga del fallo apelado, se debe concluir que, ciertamente, el sentenciador de instancia no emitió pronunciamiento alguno en atención a la defensas esgrimidas en la oportunidad de presentar el escrito de oposición, y que hemos detallado anteriormente. …(Omissis)…

No cabe ninguna duda, ciudadana Juez, que la sentencia apelada se encuentra infectada por el vicio de incongruencia con lo cual, habiéndose vulnerado normas legales en las cuales se encuentra interesado el orden público, como son aquellas que tienen que ver con la forma de la sentencia, así como la vulneración del derecho de la defensa y, por ende, la tutela judicial efectiva, ambas garantías constitucionales, deberá declararse la nulidad de la apelada en cuanto a la omisión de pronunciamiento en los términos que se han expuesto.”

De los precedentes trascritos se observa, en primer lugar que el demandante recurrente denunció que el a quo al proferir la sentencia objeto de apelación incurrió según sus afirmaciones en los siguientes errores de procedimiento, a saber: 1) Errónea interpretación del procedimiento y de la Ley, 2) Falta de aplicación de la Ley. 3) Incurrió en violaciones flagrantes al ordenar el cierre y el archivo del expediente, lo cual conllevó al ejercicio del presente recurso, solicitando la revocatoria la sentencia dictada por el Juez William Páez, y se oyera la apelación en ambos efectos, ya que éste oyó la misma en un solo efecto, asimismo peticionó que esta Superioridad tomara en cuenta y aplicara las medidas necesarias señaladas por la Dra. Dania Ramírez, en su decisión de fecha 21 de julio de 2009, en la cual expresó lo siguiente: “…Es por lo que bajo estas consideraciones, esta juzgadora objetiva y responsablemente considera ordenar que en lo sucesivo los padres den fin a su conflictividad y los conmina a continuar el cumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar de manera especifica, tomando y asumiendo plenamente las conclusiones y recomendaciones aportadas por el equipo multidisciplinario, para que pueda el padre tener contacto directo y personal que nuestro ordenamiento jurídico prevé…”.

Por otra parte se desprende que la demandada recurrente denunció que el a quo en su decisión, incurrió en incongruencia, al no pronunciarse sobre su escrito de oposición presentado oportunamente, con ocasión de la ejecución de la sentencia del 21 de julio de 2009. Que no cumplió con los requisitos de forma que toda sentencia debe contener conforme a lo contemplado en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que ordena al juez pronunciar “...decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas…”, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia, habiéndose vulnerado normas legales en las cuales se encuentra interesado el orden público, como son aquellas que tienen que ver con la forma de la sentencia, así como la vulneración del derecho de la defensa y, por ende, la tutela judicial efectiva, ambas garantías constitucionales, por lo que deberá declararse la nulidad de la sentencia apelada en cuanto a la omisión de pronunciamiento en los términos que se han expuesto.

Hecho así el resumen del presente caso, quedando establecidas las razones por las cuales los apelantes consideran que existió en su contra un agravio en la sentencia dictada por el juez a quo, se procede a revisar a continuación los siguientes aspectos, para determinar la procedencia o no del recurso intentado.

III
PUNTO PREVIO

Corresponde a este Tribunal Superior, resolver como cuestión de previo pronunciamiento al fondo de la controversia, el siguiente aspecto:

En primer término, esta Alzada considera pertinente pronunciarse sobre el Capitulo Sexto numeral 7 del libelo de solicitud de Separación de Cuerpos suscrito por las partes y debidamente homologado por la extinta Sala IV, en fecha 18 de septiembre de 2003, en la cual se acordó que el padre tendría derecho a que la adolescente (se omite el nombre de la adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), en época de vacaciones escolares lo visitara al país donde se encontrara y permaneciera con él, día y noche, por un período que no sea menor de quince (15) días continuos, ni mayor de cuarenta y cinco (45) días continuos, pero con la aprobación de la madre.

Al respecto hay que destacar, que la condición inserta en el la referida cláusula, es decir, la anuencia de la madre para permitir los viajes de la adolescente, a los fines de que comparta con su progenitor no custodio, no debe constituir un obstáculo para el cumplimiento de ese derecho, ni mucho menos debe ser interpretada como una exclusión de la intervención de los órganos jurisdiccionales competentes para garantizarle a (se omite el nombre de la adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), su derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con su progenitor DENIS HUSEYN LUDWIG, siempre y cuando, claro está, ello no sea atentatorio y contrario a su interés superior, en virtud que el legislador previó la intervención del Estado para tales fines en el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece que: “En caso que la persona o personas a quienes corresponda otorgar el consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiere desacuerdo para su consentimiento para viajar se negare a darlo o hubiere desacuerdo para su otorgamiento, el padre o la madre que autorice el viaje, o el hijo o hija sí es adolescente, puede acudir ante el juez o jueza y exponer la situación, a fin de que éste decida lo que convenga a su interés superior”.

De lo antes expuesto, se colige que la referida cláusula si bien dimana de la autonomía de la voluntad de las partes, es importante enfatizar que la misma versa sobre derechos que le son inherentes a la adolescente de autos, los cuales son de orden público, intransigibles e irrenunciables –art. 12-, los cuales, a falta de acuerdo entre los progenitores deben ser garantizados de manera efectiva y eficaz por los Jueces de Protección, y más aún cuando se está en presencia de tan importante derecho como lo es, el mantener contacto directo entre padre e hija; en tal sentido, estima esta Superioridad que tales disposiciones deben ser aplicadas en lo sucesivo, para los viajes que le corresponda hacer a (se omite el nombre de la adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), al país donde se encontrare su progenitor. Así se declara.

Por otra parte, con relación a lo expuesto por la parte demandada recurrente en su escrito de formalización de la apelación, referido a que en la sentencia recurrida, el a quo no se pronunció sobre la oposición que hizo en fecha 19 de agosto de 2010, a la ejecución decretada por la Jueza del Tribunal Noveno (9°) de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial, de fecha 12 de agosto de 2010, de la sentencia de régimen de convivencia familiar homologado por la extinta Sala de Juicio IV de Protección del Niño y del Adolescente, de fecha 18/09/2003, incurriendo en la misma según sus afirmaciones en el vicio de incongruencia contemplado en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, la cual ordena que todo fallo debe contener “…Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse la instancia…”.

Al respecto es necesario enunciar lo establecido en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que: “Toda sentencia debe contener: (…) 5° Decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia…”. (Resaltado de la Alzada).

Con relación al artículo supra trascrito, el tratadista Henríquez La Roche, señala que la decisión debe ser expresa, porque no puede sobreentenderse ni ser deducible del contexto; positiva, en el sentido de que no puede declararse en forma negativa, explicando que la sintaxis gramatical es más clara cuando se enuncia la oración en forma positiva; precisa, en el múltiple sentido del vocablo, es decir, necesario, indispensable, que es menester para un fin, puntual, fijo, exacto, cierto, determinado, distinto, claro y formal, conciso y rigurosamente exacto, pero además de ello, indica que la decisión también debe ser congruente con las pretensiones del demandante y con las defensas y excepciones deducidas por el demandado y, citando a Guasp, expone que el vicio de incongruencia puede ser positivo, negativo o mixto, configurándose el primer caso, cuando el Juez concede más de lo pedido (ne eat ultra petita partium); el segundo ocurre cuando en el caso de omisión de pronunciamiento, esto es, cuando el Juez deja de resolver sobre algún punto de la pretensión contenida en el libelo o en la contestación de la demanda (ne eat citra petita partium) y la mixta se produce cuando el Juez decide una cosa distinta de lo pedido (ne eat extra petita partium).

En tal sentido, se ha pronunciado la Sala de Casación Civil de nuestro máximo Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 06/02/2009, Expediente 08-431, bajo la Ponencia del Magistrado LUIS ANTONIO ORTÍZ HERNÁNDEZ, en la cual se estableció lo siguiente:

“…De allí que el vicio de incongruencia se produce cuando el juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa), traduciéndose esta última en la omisión de pronunciamiento por parte del juez sobre una defensa oportunamente formulada, ya que, según el principio de exhaustividad de la sentencia, hay omisión de pronunciamiento cuando la sentencia no otorga la debida tutela jurídica sobre alguno de los alegatos de las partes.
En lo que respecta a la omisión de pronunciamiento, -incongruencia negativa- esta Sala de Casación Civil, en sentencia N° RC-186 de fecha 8 de junio de 2000, caso: Corporación para el Desarrollo Inmobiliario Santa Rita C.A. c/ Pentafarma Manufacturas C.A., expediente Nº 99-922, estableció:
“...La incongruencia negativa equivale siempre a una omisión de pronunciamiento. Se produce cuando el juez no resuelve sobre todo lo alegado por las partes. Según la propia Sala de Casación Civil, hay omisión de pronunciamiento cuando la sentencia prescinde de otorgar o negar la tutela jurídica solicitada sobre alguna de las alegaciones de las partes, a menos que por alguna causa legal el juez esté eximido de cumplir con ese deber. Y como lo ha establecido la propia Sala de Casación Civil, por acción o pretensión deducida debe entenderse no solo el petitum de la demanda, sino también los hechos en que el actor fundamenta su causa de pedir, por lo que al silenciar los jueces toda consideración sobre alguno de los planteamientos básicos del libelo incurren en desacato al deber legal de decidir con arreglo a la acción deducida y a las excepciones y defensas opuestas…”. (Resaltado de esta Superioridad).

Vistos los criterios doctrinarios y jurisprudenciales precedentemente enunciados, resulta importante destacar que en el presente caso, el Juez de la recurrida al proferir su decisión, incurrió en el segundo de los vicios indicados, vale decir, el de incongruencia negativa, en virtud que el mismo no se pronunció en su sentencia, sobre la oposición que hizo la demandada recurrente en su escrito de fecha 19 de agosto de 2010, a la ejecución decretada por la Jueza del Tribunal Noveno (9°) de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial, en fecha 12 de agosto de 2010, vale decir, su sentencia no fue expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Así se establece.

Con base a lo antes expuesto, la solicitud de nulidad fundamentada en el vicio de incongruencia contenido en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, debe ser forzosamente declarada procedente. Y así se decide.

En otro orden de ideas, resulta insoslayable enfatizar, que esta Alzada observó que el a quo al proferir la sentencia objeto del presente recurso de apelación, estableció:

Que, la solicitud efectuada por los abogados NESTOR ZAMBRANO y BELKYS WIERMAN en fecha 18, 19 y 20 de los corrientes mes y año, donde peticionaron el cumplimiento a la ejecución de la decisión de fecha 21 de julio de 2009, la cual hizo hincapié de que los ciudadanos DENIS HUSEYN LUDWIG y GITHANJALY PIMENTEL CARVALLO up supra identificados, deben dar cumplimiento a lo acordado por ellos en el escrito de solicitud de Separación de Cuerpos, aclarando el a quo que debía referirse específicamente al Régimen de Visitas Excepcional establecido en el CAPITULO SEXTO numeral 7).

Que, en fecha 28 de septiembre de 2009 se procedió a la ejecución del referido fallo, y en virtud que no existían mas actuaciones que realizar en dicho asunto en fecha 19 de enero de 2010 se procedió a cerrar y archivar el mismo. Que en fecha 12 de agosto de 2010 se procedió a ejecutar nuevamente la decisión de fecha 21 de julio de 2009; es decir, en dos oportunidades se procedió a ejecutar dicho fallo a fin de dar cumplimiento a la sentencia antes mencionada; lo cual no era posible en virtud de que el presente asunto fue debidamente tramitado hasta su declaratoria definitivamente firme y orden del cierre y archivo del expediente; aunado a lo anterior consideró inejecutable la cláusula Nro. 7 del escrito de Separación de Cuerpos de los ciudadanos antes mencionados por los argumentos ya descritos en el punto anterior.

Así mismo, el a quo se consideró imposibilitado de conminar a la ciudadana GITHANJALY PIMENTEL CARVALLO, a que envíe a su hija la adolescente (se omite el nombre de la adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), al país donde reside su padre el ciudadano DENIS HUSEYN LUDWIG, por ser potestativo de ella, aprobar o no los viajes tal y como lo establecieron en su escrito de Separación de Cuerpos.

Igualmente estableció que, en cuanto a la respuesta que se le da en la sentencia recurrida a la Dra. OLGA GLENNY SALAS G., antes identificada, se le hace saber a la referida abogada que se le niega la apertura de una articulación probatoria en el presente expediente por ser la misma inoficiosa en virtud de los argumentos ya esgrimidos en esta decisión, pues no hay elementos que probar en cuanto a la ejecución del ya nombrado fallo de fecha 21/07/2009, por cuanto la madre no aprobó el viaje al exterior, siendo la única que está facultada para ello.

Finalmente, insta a los apoderados del ciudadano DENIS HUSEYN LUDWIG, a intentar una acción autónoma en contra del Régimen de Convivencia Familiar, establecido en el escrito de separación de cuerpos, sentenciado por la extinta Sala IV de Protección de fecha 18/09/2003 y, por vía de consecuencia, da por terminado la causa, ordenando el cierre y el archivo del mismo, para lo cual ordena librar oficio al archivo sede de este Circuito Judicial, a los fines de remitirle el asunto para que sea desincorporado de los vagones, una vez quede definidamente firme la presente decisión.

Ahora bien, esta Alzada considera pertinente destacar de forma cronológica, las siguientes actuaciones procesales, que son preponderantes para dilucidar en el caso sub iudice, al respecto observa:

1.- El día 28 de septiembre de 2009, la Jueza a cargo del Tribunal Noveno (9°) de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial, dictó auto declarando definitivamente firme la sentencia de fecha 21 de julio de 2009; igualmente decretó la ejecución de la misma, en todas y cada unas de sus partes.

2.- El día 19 de enero de 2010, la Jueza a cargo del Tribunal Noveno (9°) de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial, se ordenó el cierre y archivo del expediente.

3.- En fecha 12 de agosto de 2010, la Jueza a cargo del Tribunal Noveno (9°) de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial, reapertura el expediente AP51-V-2007-002779. Asimismo, motivado a que la extinta Sala IV del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente, fue suprimida debido a la implementación de la reforma de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, decretó la ejecución del régimen de visitas (hoy Régimen de Convivencia Familiar), homologado por ésta última en fecha 18/09/2003, a favor de la adolescente (se omite el nombre de la adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), todo ello a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva, el acceso a la justicia y a la celeridad procesal, de conformidad a los principios establecidos en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en virtud al sistema organizativo de Circuito Judicial.

En fecha 13 de agosto de 2010, se distribuyó el referido expediente correspondiéndole conocer al Tribunal Décimo Segundo de Mediación, Sustanciación y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial, motivado a que dicho Tribunal se encontraba de guardia para esa fecha, en virtud del receso judicial correspondiente a los meses de agosto y septiembre.

En fecha 19 de agosto de 2010, el Juez a cargo del Tribunal Décimo Segundo de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial, dejó constancia que desde esa fecha comenzaría a transcurrir el lapso para el cumplimiento voluntario de la sentencia de fecha 18/09/2003, cuya ejecución fue ordenada el día 12 de agosto de 2010.

De lo anterior, hay que enfatizar que el a quo en su decisión, al decidir sobre la ejecución solicitada por el demandante, en lo que respecta a la sentencia de fecha 21 de julio de 2009, expresó que la misma fue ejecutada el día 28 de septiembre de 2009 y el día 12 de agosto de 2010, es decir, en dos oportunidades, lo cual a su modo de ver no era posible, en virtud que el presente asunto fue debidamente tramitado hasta su conclusión, declarándose definitivamente firme y orden del cierre y archivo del expediente; además consideró inejecutable la cláusula Nro. 7 del escrito de Separación de Cuerpos de los ciudadanos antes mencionados.
Ahora bien, de lo anterior se desprende que el a quo dejó asentado que la sentencia dictada por la Juez a cargo del Tribunal Noveno (9°) de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial, el día 21 de julio de 2009, fue ejecutada en dos oportunidades, siendo claro para esta alzada que la referida resolución fue ejecutada sólo en fecha 28 de septiembre de 2009, y no el 12 de agosto de 2010, fecha ésta en la cual se decretó la ejecución de la sentencia proferida por la extinta Sala IV del Circuito de Protección del Niño y del Adolescente, en fecha 18/09/2003, lo cual constituye un falso supuesto que le sirvió al a quo como fundamento para declarar inejecutable la sentencia de cumplimiento de régimen de convivencia familiar, y consecuencialmente ordenar el cierre y archivo del presente expediente.

Por otra parte, vale señalar que el fallo recurrido contiene pronunciamientos contradictorios, que harían inejecutable la decisión objeto del presente recurso, las cuales esta Alzada pasa a discriminar a continuación:

1.- El a quo en la referida sentencia expresó lo siguiente: “…que el ciudadano DENIS HUSEYN LUDWIG padre de la adolescente (…), ha intentado accionar en contra de la madre ciudadana GITHANJALY PIMENTEL CARVALO en dos oportunidades en Alemania según copia de la sentencia de fecha 01/07/2003, en la cual solicita en forma exclusiva la Patria Potestad de su hija a fin de que esta permaneciera en Alemania y la cual fue negada y otorgada la Patria Potestad su madre la ciudadana GITHANJALY PIMENTEL CARVALO; copia simple de la sentencia dictada por el Tribunal de JENA en Alemania de fecha 12/02/2009, en la cual el acuerdo es de entregarle de manera inmediata la niña a la madre; por lo cual es indicativo de la conducta del padre en no cumplir con el Régimen de Visitas Excepcional al retener a la niña y no regresarla en las fechas acordadas, y con ello se manifiesta el temor fundado de la madre ciudadana GITHANJALY PIMENTEL CARVALLO que la adolescente sea retenida nuevamente por su progenitor. Es por lo que este Tribunal ratifica que todos los viajes al exterior con este fin deberán contar con la aprobación de la madre; ya que en el escrito de separación de cuerpos, los padres acordaron la forma y el tiempo en que se deberá cumplir todas y cada unas de las cláusulas, siendo POTESTATIVO de la madre guardadora aprobar o no los viajes al exterior para visitar al padre no guardador. (…Subrayado y negrillas de la alzada)…”; 2.Igualmente, señala que: “…Este Juzgador está imposibilitado de conminar a la ciudadana GITHANJALY PIMENTEL CARVALLO identificada en autos a que envíe a su hija (se omite el nombre de la adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), al país donde reside su padre el ciudadano DENIS HUSEYN LUDWIG up supra identificado, por ser potestativo de ella, aprobar o no los viajes tal como lo establecieron en su escrito de Separación de Cuerpos…”.; 3. Ordenó, “…el cierre y archivo del expediente…” e; 4. Instó, “…a los apoderados del ciudadano DENIS HUSEYN LUDWIG a que si así lo consideren, podrían intentar una acción autónoma en contra del régimen de convivencia familiar, establecido en el escrito de separación de cuerpos, sentenciado por la extinta Sala IV de Protección de fecha 18/09/2003…”..

Así las cosas, se colige de los pronunciamientos precedentemente expuestos, que el a quo ratificó el contenido de una cláusula contenida en el escrito de separación de cuerpos, suscrito por las partes y debidamente homologado por un órgano jurisdiccional competente; luego se declara imposibilitado para conminar a la accionada para el cumplimiento de la referida cláusula; ordena el cierre y archivo del expediente, y como punto final insta al demandante a intentar una acción autónoma, es decir, puede ratificar ciertas actuaciones e instar a unas de las partes, pero no puede conminar a unas de ellas a realizar ciertas conductas, lo cual resulta a todas luces confuso, contradictorio, lo cual hace que esta Alzada, vista la delación de nulidad por incongruencia expuesta por la demandada recurrente, así como la contradicción observada por esta Superioridad, le resulte forzoso a quien aquí decide decretar la nulidad de la referida decisión, todo ello de conformidad con lo preceptuado en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a tal efecto, esta Alzada entra a resolver los alegatos formulados por ambas partes. Y así se establece.

Expuesto lo anterior, esta Superioridad observa:

El presente caso, versa sobre la ejecución de la sentencia dictada por la extinta Jueza Unipersonal XI de este Circuito Judicial, el día 21 de julio de 2009, a solicitud de los abogados NESTOR ZAMBRANO y BELKYS WIERMAN, quienes mediante diligencia peticionaron que el a quo se pronunciara en la ejecución sobre el Régimen de Visitas Excepcional establecido en el CAPITULO SEXTO numeral 7), acordado por las partes en su escrito de separación de cuerpos de fecha 22/09/1999, y debidamente homologado por la extinta Sala de Juicio IV, en fecha 18/09/2003; a este respecto se observa que tal pedimento, en los términos expuestos, resultan a criterio de esta Alzada improcedentes, ya que resolvería un punto no controvertido y decidido en la sentencia declarada sin lugar, y que ordenó a los progenitores, a mantener un canal de comunicación que les permitiera el cabal cumplimiento del régimen de convivencia familiar establecidos por ambos en el escrito de separación de cuerpos, en el Capitulo Sexto, por lo tanto, mal pudiera quien aquí decide ordenar la ejecución en los términos precedentemente expuestos, y más aún cuando se desprende de las actas procesales, la existencia del auto dictado por la Jueza del Tribunal Noveno (9°) de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial, de fecha 12 de agosto de 2010, en el cual decretó la ejecución del Régimen de visitas (hoy Régimen de Convivencia Familiar), homologado por la Sala IV, el día 18 de septiembre de 2003, a favor de la niña (se omite el nombre de la adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), sustentándose al hecho cierto que la extinta Sala IV fue suprimida debido a la implementación de la reforma de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, con el objeto de garantizar la tutela judicial efectiva, el acceso a la justicia y a la celeridad procesal, de conformidad a los principios establecidos en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello en virtud que funcionamos bajo el sistema organizativo de Circuito Judicial.

Asimismo, el día 13 de agosto de 2010, se ordenó la distribución de los asuntos AP51-V-2004-002779 y AP51-S-2010-009979, al Tribunal Décimo Segundo de Mediación, Sustanciación y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial, por ser éste el Tribunal de guardia durante el receso judicial; él cual, el día 19 de agosto de 2010, dejó constancia que desde esa fecha comenzaría a transcurrir el lapso para el cumplimiento voluntario de la sentencia de fecha 18/09/2003, cuya ejecución fue ordenada el día 12 de agosto de 2010.
De lo anterior se vislumbra que, motivado al período en que fue solicitada la ejecución y, por cuanto para la fecha la Jueza que ordenó la referida ejecución se encontraba en período de vacaciones judiciales, indefectiblemente el referido asunto debió ser redistribuido al Juez que se encontraba de guardia para esa fecha –Tribunal Décimo Segundo-, enfatizando de esta forma, la figura del Juez natural, establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia bajo la ponencia del Magistrado Dr. JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, mediante sentencia de fecha 07 de junio de 2002, en la cual se indicó:

“…El derecho al juez natural consiste, básicamente, en la necesidad de que el proceso sea decidido por el juez ordinario predeterminado en la ley. Esto es, aquél al que le corresponde el conocimiento según las normas vigentes con anterioridad. Esto supone, en primer lugar, que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica; en segundo lugar, que ésta lo haya investido de autoridad con anterioridad al hecho motivador de la actuación y proceso judicial; en tercer lugar, que su régimen orgánico y procesal no permita calificarlo de órgano especial o excepcional para el caso; y, en cuarto lugar, que la composición del órgano jurisdiccional sea determinado en la Ley, siguiéndose en cada caso concreto el procedimiento legalmente establecido para la designación de sus miembros, vale decir, que el Tribunal esté correctamente constituido. En síntesis, la garantía del juez natural puede expresarse diciendo que es la garantía de que la causa sea resuelta por el juez competente o por quien funcionalmente haga sus veces…”.

Con base a lo anterior, motivado a que todos los Jueces y Juezas Unipersonales que conforman el Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, son Jueces naturales, estima quien aquí decide que éstos están plenamente facultados para garantizar de manera efectiva y eficaz los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Y así se establece.

Por otra parte, esta Alzada considera de gran importancia esclarecer, si la ejecución ordenada por la Jueza a cargo del Tribunal Noveno (9°) de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial, de fecha 12 de agosto de 2010, fue dictada conforme a los límites de su competencia, y así proceder a ordenar o no la continuidad de dicha ejecución en el expediente signado con el No. AP51-V-2004-002779, todo ello debido a que la parte demandante recurrente solicitó la continuidad de la misma, y la parte demandada recurrente denuncia la incompetencia del Juzgado Décimo Segundo de Mediación, Sustanciación y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial, para conocer de la referida ejecución, al respecto este Tribunal observa:

A tal efecto, sobre la competencia especial de los Tribunales de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este mismo Circuito Judicial, de acuerdo con el contenido de los artículos 175 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y 4 de la Resolución Nº 31 del 30 de septiembre de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia; en tal sentido, debe destacarse:

El tratadista Rengel–Romberg en su obra: “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano” explica sobre la competencia del Juez que “considera la competencia como una medida de la jurisdicción y no como la capacidad del juez para ejercer dicha función, porque la facultad de este funcionario de ejercer válidamente en concreto la función jurisdiccional, depende no de su aptitud personal, sino de la esfera de poderes y atribuciones que objetivamente asigna la ley al tribunal, y en este sentido parece mas propio hablar de los límites de la función y no de la capacidad del juez para ejercerla.”

Si bien la ley contempla tipos específicos atributivos de competencia, como lo son el territorio, la materia y la cuantía, referidos al vínculo existente entre el objeto de la pretensión y el derecho tutelado, también existe otro criterio de atribución de competencia como lo es la competencia subjetiva, dentro de la cual tenemos la funcional, siendo que es ampliamente reconocida como se pudo evidenciar en las palabras del autor antes citado.

En este sentido, observamos que el Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas en cumplimiento de la Resolución Nº 2009-0031 del 30 de septiembre de 2009, dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, está compuesto por quince (15) Tribunales de Mediación y Sustanciación y tres (3) Tribunales de Juicio que conforman la Primera Instancia y cuatro (4) Tribunales Superiores que serían la Segunda Instancia, todos naturales y competentes para garantizar de manera efectiva y eficaz los derechos de todos los niños, niñas y adolescentes en el Área Metropolitana de Caracas, vale decir, que todos los Tribunales que conforman este Circuito Judicial de Protección, tienen competencia de acuerdo a la funcionalidad por el derecho y el sujeto objeto de la protección por parte del órgano jurisdiccional.

En este orden de ideas, el único aparte del artículo 175 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece que: “La Dirección Ejecutiva de la Magistratura, determinará en cada circuito judicial, según las necesidades del servicio, si la ejecución corresponde a los jueces o juezas de mediación y sustanciación, a los jueces o juezas de juicio o si es necesario crear jueces o juezas de ejecución en materia de protección de niños, niñas y adolescentes. Asimismo podrá separar la competencia de mediación y de sustanciación, atribuyendo a jueces o juezas de primera instancia del respectivo circuito judicial cada una de estas atribuciones.” De lo anterior se evidencia que el legislador acogió el criterio del autor Rengel-Romberg con respecto a que todos los jueces integrantes del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas tienen la competencia para ejercer la función jurisdiccional en materia de niños, niñas y adolescentes, sólo que en virtud de la operatividad les procuró a determinados tribunales, funciones o competencia funcional especifica, ello con el objeto de optimizar su desempeño, lo que en nada obsta, para que un Tribunal de Primera Instancia le esté vedado ejercer funciones que le son propias a otro Tribunal de Primera Instancia, ya que esta competencia funcional constituye una competencia preferente y no determinante, la cual no es de orden público al no estar prevista de esa manera en la ley; en tal sentido, al no ser de orden público su ejercicio no debe acarrear la nulidad del acto realizado por el Juez que en virtud del receso judicial se le asignó la guardia de conformidad con los artículos 2, 26, 49, 257 y 269 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por lo tanto, no debe ser debe ser interpretada como incompetencia por parte de ese Juez que ejerza tal función, por cuanto como anteriormente señalamos, los Jueces de Protección estamos llamados a garantizar de manera efectiva y eficaz la esfera jurídica de los niños, niñas y adolescentes. Y así se establece.

Como apoyo a lo antes expuesto, resulta pertinente destacar que la Juez a cargo del Tribunal Noveno (9°) de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial, ordenó ejecutar el régimen de convivencia familiar, homologado por la extinta Sala de Juicio IV, en fecha 18/09/2003, atendiendo al llamado de garantizar de manera efectiva y eficaz la esfera jurídica de los niños, niñas y adolescentes, a través de ejercicio de su competencia funcional especifica, optimizando así su desempeño a favor de los sujetos protegidos por nuestra ley especial, y acatando además el sistema organizacional, la cual no le impide ejercer funciones que le son propias a otro Tribunal de Primera Instancia, ya que esta competencia funcional constituye una competencia preferente y no determinante, por lo tanto estima esta Superioridad que en el presente caso la referida Jueza del Tribunal Noveno (9°) al ordenar la referida ejecución, actuó ajustada a derecho, garantizando de forma célere y eficaz, conforme a los artículos 26, 253 y 257 de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tan importante derecho como lo es el derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con los padres, motivado a que, asumir lo alegado por la accionada recurrente generaría un retraso en garantizar el derecho en comento, ya que la Jueza si hubiese instado a la parte actora a pedir la ejecución por ante el Tribunal ya suprimido, con lo cual como se dijo anteriormente, no garantizaría el derecho con la celeridad que amerita el caso.

Así pues, en armonía al carácter tuitivo precedentemente enunciado, la Jueza Coordinadora Encargada de este Circuito Judicial, en fecha 13 de agosto de 2010, a los fines de garantizar la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el interés superior del niño, niña y del adolescente consagrado en los artículos 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los tres primeros y en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, procedió a redistribuir la presente causa, con el objeto que se continuara la ejecución ordenada el doce de agosto de 2010, correspondiéndole conocer al Juez del Tribunal Décimo Segundo de Mediación, Sustanciación y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial, quien estaba de guardia en el receso, cuya adscripción a este Circuito Judicial, y en atención al sistema organizacional que nos rige, está facultado para juzgar lo concerniente a los asuntos de la niñez y la adolescencia, en su carácter de Juez natural, razón por la cual se desestima la presente delación de incompetencia, y se ordena dar continuidad a la misma, de conformidad a lo establecido en los artículos 180 al 187 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se establece.

La parte demandada recurrente denuncia el decaimiento del interés procesal del solicitante en la ejecución de la sentencia que se pretende, como consecuencia del transcurso del tiempo y además de haber interpuesto otras acciones y solicitudes en el mismo sentido.

Sobre la denuncia que antecede esta Alzada le resulta propicio enfatizar, que la presente causa está dirigida a la ejecución de un régimen de convivencia familiar, el cual es un derecho bi-direccional que tiene tanto el demandante recurrente y la adolescente de autos, cuyo cumplimiento es de tracto sucesivo, y cuyas características primordiales es de orden público e irrenunciable, de conformidad a lo establecido en el artículo 12 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niñas y Adolescentes, lo cual implica que los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y del Adolescente debe garantizar la protección integral de los sujetos de derechos protegidos por nuestra legislación en materia de la niñez y la adolescencia, quienes tienen derechos acorazados que impiden la renuncia de los mismos, por lo tanto, mal pudiera declararse el decaimiento del interés procesal en la presente ejecución dirigida a proteger los derechos y garantías de la adolescente (se omite el nombre de la adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA); razón por la cual la presente delación deber ser declarada improcedente. Y así se decide.

Con relación a la falta de caución o garantía, que según las afirmaciones de la demandada recurrente, debió dar el ciudadano DENIS HUSEYN, como extranjero no domiciliado en Venezuela, para afianzar el pago de lo que pudiera ser juzgado y sentenciado, de conformidad a lo establecido en el artículo 36 del Código Civil, al respecto esta Alzada observa:

El artículo 36 del Código Civil establece: “El demandante no domiciliado en Venezuela debe afianzar el pago de lo que pudiera ser Juzgado y sentenciado a no ser que posea en el país bienes en cantidad suficiente, y salvo lo que disponga leyes especiales”.

Ahora bien, como bien lo expuso en la audiencia de apelación el representante del Ministerio Público, este requisito de afianzar lo que pudiera ser juzgado y sentenciado, debe cumplirlo al momento de interponer una demanda una persona no domiciliada en Venezuela, que no posee bienes en cantidad suficiente en el país, es decir solo procede al momento de la interposición de la demanda, y no en la etapa de ejecución.

Así las cosas, para mayor abundamiento de lo antes enunciado, hay que resaltar que en caso de no cumplirse con tal requisito al momento de la interposición de la demanda, el demandado podrá dentro del lapso fijado para la contestación de la misma, promover tal deficiencia como cuestión previa, tal como lo establece el numeral 5 del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia le resulta forzoso a esta Superioridad declarar improcedente la referida delación. Así se declara.

Por otra parte, hay que resaltar que la ciudadana Juez de este Tribunal Superior Primero, en fecha 26 de abril de 2011, oyó opinión de la adolescente (se omite el nombre de la adolescente de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la LOPNNA), quien expresó:

“…Tengo conocimiento de por que estoy aquí, mi papá y mi mamá vinieron a hablar con una juez por motivo de autorización de viaje y como estoy en el tribunal quería aprovechar para que usted escuchara mi opinión también porque no quiero venir de nuevo y para aprovechar que ya estaba en el tribunal. En este estado la ciudadana jueza se identifica con la adolescente y pasa a explicar el motivo de porque va a escuchar su opinión. Le pregunta a la niña que de donde llegó de viaje. Contestó: fui a brasil a río de janeiro me gusto mucho el idioma portugués, aunque no lo hablo pero me gustó fui a playas y piscinas. Qué año estudias y dónde? Contestó: en el colegio humboldt, en caracas enseñan inglés, francés y alemán. Como está conformada tu familia? Tengo un hermano menor de 10 años, vive en caracas, mi mamá cuadra para poder verlo. Que tienes pensado hacer estas vacaciones de agosto? Como tengo dos meses de vacaciones quiero ir un mes a estados unidos y un mes a Alemania. Dime algo bueno de tu mamá y algo de tu papá. Contestó. De mi mamá es que siempre puedo confiar en ella y de mi papá es muy divertido conmigo la pasamos muy bien...”

Opinión que quién aquí suscribe aprecia conforme a lo establecido en el artículo 12 de la Convención de los Derechos del Niño, el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y del Adolescentes y la Resolución de fecha 25 de abril de 2007 por Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia. Así se declara.

En consecuencia, en virtud de las consideraciones precedentemente expuestas, resulta forzoso para esta Superioridad, declarar parcialmente con lugar la apelación interpuesta por los ciudadanos NESTOR ZAMBRANO y BELKYS WIERMAN, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 136.728 y 135.698, respectivamente, y parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la abogada OLGA GLENNY SALAS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 47.175, tal como quedará establecido de forma expresa y positiva en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se decide.

V
DECISIÓN

En mérito de las consideraciones precedentes, este TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara:

PRIMERO: De conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con lo estatuído en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, se decreta la NULIDAD de la sentencia dictada por el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial, de fecha 24 de agosto de 2010, por las razones que serán debidamente expuestas en la parte motiva del presente fallo las cuales se dan aquí íntegramente por reproducidas.

SEGUNDO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por los ciudadanos NESTOR ZAMBRANO y BELKYS WIERMAN, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 136.728 y 135.698, respectivamente, actuando en su carácter de apoderados judiciales del ciudadano DENIS HUSEYN LUDWIG, de nacionalidad Alemana, titular de la cédula de identidad No. E-82.136.444, contra la sentencia dictada por el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial, en fecha 24 de agosto de 2010.

TERCERO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la Abogada OLGA GLENNY SALAS, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 47.175, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana GITHANJALY PIMENTEL CARVALLO, ampliamente identificada en autos, contra la sentencia dictada por el Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial, de fecha 24 de agosto de 2010.

CUARTO: Se ordena al Tribunal Décimo Segundo de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial, dar continuidad a la ejecución decretada por la Jueza del Tribunal Noveno (9°) de Mediación, Sustanciación, Ejecución y Régimen Transitorio de este Circuito Judicial, de fecha 12 de agosto de 2010, en el entendido que la sentencia a ejecutar versa sobre el régimen de convivencia familiar homologado por la extinta Sala de Juicio No. IV de Protección del Niño y del Adolescente, de fecha 18/09/2003.

QUINTO: Dada la naturaleza jurídica de la presente acción, no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese y una vez quede firme la presente decisión, remítase junto con oficio el presente expediente al Tribunal de la causa.

Dada, firmada y sellada en la Sede de Despacho del Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los veinte (20) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
LA JUEZA,

DRA. ROSA ISABEL REYES REBOLLEDO.

EL SECRETARIO,

ABG. RONALD CASTRO.

En la misma fecha de hoy, y previo anuncio de Ley, se publicó y registró la anterior decisión siendo la hora reflejada en el sistema Juris 2000.

EL SECRETARIO,

ABG. RONALD CASTRO.
RIRR/RC/JVG.