REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 6

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CORTE DE APELACIONES SALA SEIS Caracas, 14 de noviembre de 2011 201º y 152° PONENTE: DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO EXPEDIENTE N° 3134-2011 (Aa) S-6 Se recibió en este Órgano Superior, recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Juan de Jesús Veliz y Manuel de Jesús Silva Ollarves, en su carácter de defensores del acusado LUIGI JOSE HERRERA, “…por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal…” En fecha 10 de noviembre del año que discurre llegó a esta Sala por vía de distribución el presente expediente, el cual se identificó con el N° 3134-2011 (Aa) y se designó en esa misma fecha como ponente a la Dra. Patricia Montiel Madero. Siendo la oportunidad para resolver sobre la admisibilidad o no del recurso de apelación interpuesto y estando dentro del lapso de ley, esta Sala se pronuncia en los siguientes términos: -I- DE LOS REQUISITOS DE LA ADMISIBILIDAD Observa esta Instancia Superior que los abogados Juan de Jesús Veliz y Manuel de Jesús Silva Ollarves, presentaron escrito en fecha 10 de octubre del año que discurre, por ante el Juzgado Trigésimo Noveno de Primera Instancia en funciones de Control, al término de la audiencia preliminar y del correspondiente auto de apertura a juicio. En dicho escrito refieren los mencionados profesionales del derecho que ejercen recurso de apelación “…por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…”, refiriendo a lo largo de su exposición, aspectos relacionados con el tipo penal por el cual se ordenó el pase a juicio de su representado y las pruebas admitidas, cuestionando la cadena de custodia de la sustancia presuntamente incautada, la omisión de la prueba de narco test, las entrevistas rendidas en la fase preparatoria del proceso por parte de los supuestos testigos presenciales de los hechos, para luego finalizar, requiriendo de esta Alzada un auxilio judicial a los efectos de que este Órgano Colegiado recabe las pruebas que exculpan a su patrocinado. En este sentido se observa que los recurrentes, según se deduce del escrito consignado, pretenden impugnar los pronunciamientos dictados en el acto de la audiencia preliminar y el pase a juicio ordenado en el auto de apertura del mismo, siendo que estos, conforme a la disposición legal establecida en el artículo 331 del texto penal adjetivo, son irrecurribles pues de manera clara dispone que “...La decisión por la cual el Juez admite la acusación se dictará ante las partes.....Este auto será inapelable.......”. (Subrayado de la Corte) Por su parte el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal contempla de manera específica, la llamada impugnabilidad objetiva y establece que “Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos” Y el literal “c” del artículo 437 de la ley adjetiva penal dispone expresamente que “La corte de apelaciones, sólo podrá declarar inadmisible el recurso por las siguientes causas: c) Cuando la decisión que se recurre sea inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición de este Código o de la ley….” Se observa que en el caso de marras, la defensa del subjudice pretende recurrir, según el escrito consignado, de los pronunciamientos dictados en el acto de la audiencia preliminar y la calificación jurídica por la cual fue acusado su representado, así como de los medios de pruebas atinentes a las deposiciones de los testigos, la omisión del narcotest y la cadena y custodia de la sustancia presuntamente incautada, los cuales son irrecurribles por expresa disposición de la ley y conforme al criterio que ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 20 de junio de 2005, al modificar el criterio que prevalecía con relación a la obligatoriedad de admitir el recurso de apelación en contra de los pronunciamientos dictados en el acto de la audiencia preliminar alegando para ello el gravamen irreparable, y en consecuencia estableció con carácter vinculante y con efectos ex nun, la imposibilidad de ejercer recurso de apelación en contra de las providencias dictadas en la audiencia preliminar, relativos a la admisión de la acusación fiscal y la admisión de los medios de prueba, estableciendo al respecto que: “…..el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal…. puede evidenciarse que el legislador no consagró el recurso de apelación contra la decisión por la cual el juez admite la acusación fiscal, por lo que las demás providencias que dicte el Juez en el auto que contiene la admisión de la acusación, forma parte de la materia propia de la apertura a juicio y en consecuencia no pueden ser impugnadas por la vía de la apelación, dado que se trata de una sola decisión que fue excluida expresamente del ejercicio de este recurso…. esta Sala advierte que el único caso en que el acusado puede recurrir de las decisiones que se dicten al final de la audiencia preliminar, y que se encuentren referidas a los medios de prueba, son aquéllas que declaren la inadmisibilidad de los medios que aquél haya ofrecido dentro del plazo que fija el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal -siempre y cuando sean lícitos, necesarios y pertinentes-, ya que tal inadmisibilidad podría constituir una violación del derecho a la defensa consagrado en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al no permitirle llevar al juicio elementos que coadyuvarían, por una parte, a los fines de desvirtuar la imputación fiscal, y por la otra -y como consecuencia de la anterior-, a reafirmar su inocencia….. En consecuencia, esta Sala modifica su criterio, y así se establece con carácter vinculante….” (Sentencia Nro.1303) El anterior criterio ha sido ratificado recientemente en fallo Nro.1263 de fecha 10 de diciembre del año próximo pasado con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en donde se estableció “…Ahora bien, de las actas del expediente esta Sala constata que la Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Violencia contra la Mujer desconoció la doctrina vinculante de esta Sala, respecto a la inapelabilidad del auto de apertura a juicio, -de acuerdo a lo establecido en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, y de cara a la interpretación realizada por esta Sala mediante sentencia N° 1303 del 20 de junio de 2005, caso: Andrés Eloy Dielingen Lozada…Del criterio vinculante parcialmente transcrito se observa que el auto de apertura a juicio, el cual incluye, entre otros aspectos, la admisión total o parcial de la acusación, la admisión de las pruebas ofrecidas por las partes así como la resolución de las excepciones, no es susceptible de ser impugnado mediante el recurso de apelación al no causar esta decisión un gravamen irreparable y por ende no lesionar derechos e intereses de las partes, aunado a que dichos aspectos serán dirimidos en el correspondiente juicio oral y público como fase más garantista del proceso penal…” Corolario de lo precedentemente expuesto, considera esta Sala de Apelaciones, que lo procedente y ajustado a derecho es declarar INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Juan de Jesús Veliz y Manuel de Jesús Silva Ollarves, en su carácter de defensores del acusado LUIGI JOSE HERRERA, “…por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal…”, de conformidad con lo establecido en el literal C del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara expresamente. DISPOSITIVA Por los razonamientos expuestos, la Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caraca, administrando justicia en nombre de República y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho Juan de Jesús Veliz y Manuel de Jesús Silva Ollarves, en su carácter de defensores del acusado LUIGI JOSE HERRERA, “…por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILICITO EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal…”, de conformidad con lo establecido en el literal C del artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. Regístrese, diarícese y déjese copia autorizada de la misma. Notifíquese. LA JUEZ PRESIDENTE DRA. MERLY MORALES LA JUEZ DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO PONENTE LA JUEZ DRA. GLORIA PINHO LA SECRETARIA ABG. YOLEY CABRILES En la misma fecha, se registró la decisión y se dejó copia. LA SECRETARIA ABG. YOLEY CABRILES Exp. N° 3134-2011 (Aa) S-6 PPM/nm*