REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES 6

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS CORTE DE APELACIONES ACTUANDO EN SEDE CONSTITUCIONAL SALA SEIS ACCIDENTAL Caracas, 2 de noviembre de 2011 201º y 152° PONENTE: PATRICIA MONTIEL MADERO EXPEDIENTE N° 3110-2011 (Ac) Ingresó a la Sala Seis de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, acción de amparo constitucional, presentada por el profesional del derecho Juan Cancio Garantón Nicolai, procediendo en este acto en representación de los derechos de la ciudadana María Lourdes Afiuni Mora, en contra del Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal. PUNTO PREVIO La Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 4 de octubre de 2011, procedió a la distribución de la acción de tutela constitucional, correspondiendo a esta Sala el conocimiento de la misma y en esa misma fecha, se designó como ponente a la Juez Patricia Montiel Madero. En fecha 5 de octubre de 2011, la Dra. Gloria Pinho, Juez integrante de esta Alzada se inhibió de conocer del presente asunto, conforme a lo previsto en el artículo 86 numerales 4 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal. En fecha 21 de Octubre de 2011 se declaró con lugar la inhibición presentada por la referida Juez, siendo constituida la Sala Accidental en fecha 26 de octubre del año que discurre. En esa misma fecha 26 de octubre de 2011, este Órgano Colegiado, ordenó corregir la demanda de amparo, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. El 28 de octubre de 2011, el accionante en amparo consignó el escrito de subsanación de la acción de tutela constitucional interpuesta a favor de la quejosa María Lourdes Afiuni Mora. El 1 de noviembre del año 2011, el demandante en amparo consignó en copia certificada las decisiones accionadas en amparo. -I- DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA En fecha 4 de octubre de 2011, el profesional del derecho Juan Cancio Garantón Nicolai, procediendo en este acto en su carácter de defensor de la ciudadana María Lourdes Afiuni, interpuso la presente acción de amparo constitucional, cuyo escrito, transcrito en lo pertinente, es del tenor siguiente: “Omissis… ocurro de conformidad con el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela… a fin de solicitar un Mandamiento de Amparo Constitucional a favor de la persona de mi defendida, quien es la agraviada en el presente caso a fin de que se le garantice los derechos a la Vida, la Salud y la Libertad los cuales son responsabilidad del Estado de conformidad con los artículos 43 y 44 de la Constitución que establece que es la obligación del estado proteger la vida de las personas que se encuentran privadas de su libertad como resulta en el caso de la colega María Lourdes Afiuni Mora, quien se encuentra detenida en su residencia por haber emitido un pronunciamiento en fecha 10 de Diciembre de 2009 mediante el cual acordó una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad acatando un requerimiento de la ONU a favor de un Acusado de nombre Eligio Cedeño quien se encontraba privado de su libertad desde hacía más de dos años sin que se hubiere realizado el juicio al cual debía someterse de conformidad con el Debido Proceso. Igualmente estimo que a mi Representada se le conculca el derecho a la Libertad Personal contemplado en el artículo 44 de la Constitución Nacional que determina que tenemos el derecho a ser Juzgados en Libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso. Este Derecho a ser Juzgada en Libertad se le violentaba a la Jueza María Lourdes Afiuni Mora cuando se le mantenía encarcelada en el Instituto Nacional de Orientación Femenina sin argumento alguno, en detrimento del artículo constitucional antes citado así como del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 264 ejusdem. El Agraviante lo constituye el ciudadano Abogado Alí Paredes, quien se desempeña como Juez en el Tribunal Vigésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio… y sus agravios se presentan en dos vías al no acordar una Medida Cautelar menos gravosa que la Detención Domiciliaria a mi Defendida en fecha reciente cuando se la solicite por vía de Revisión ante su tribunal, siendo notorio que las condiciones que originaron su detención no son las mismas y han variado de modo extraordinario e igualmente al no facilitar a la Agraviada el correspondiente y debido tratamiento médico que es requerido por su persona urgentemente y que entre otras actividades, debe de tomar sol y ejercitarse. Esta solicitud la formulo por cuanto mi Defendida fue llevada al Instituto Nacional de Orientación Femenina, luego de haber sido aprehendida dentro de la sede del Tribunal dirigido por su persona por funcionarios de la Disip sin que pesara en su contra una Orden de Detención o hubiese sido capturada en el momento de la comisión de un hecho punible, así mismo por cuanto los funcionarios policiales, al igual que representantes del Ministerio Público ingresaron al Tribunal y practicaron inspecciones en el mismo así como recolectaron diferentes bienes muebles y artículos de oficina propios para el logro de las actividades que se realizan en un Tribunal sin Orden Judicial para el desarrollo de tal Allanamiento. Igualmente fundamento esta solicitud en que se ha violado dentro de las actuaciones a que hago referencia lo contemplado en el artículo 255 de la Constitución Nacional… Pues bien ciudadano Jueces mi Defendida a escasos 10 minutos de haber tomado la Decisión a la que ya hemos hecho referencia fue privada de su libertad dentro de su Tribunal, llevada a la sede de la Disip donde se le mantuvo también privada de su libertad y luego en las mismas condiciones fue recluida en el Instituto Nacional de Orientación Femenina, lugar en el cual se mantuvo hasta febrero del corriente año, siendo luego de operada de urgencia que fue recluida en su residencia en donde se encuentra para la presente fecha, razón por la cual distintos Organismos Internacionales, Organizaciones no Gubernamentales, Colegios de Abogados de diferentes estados de la República… así como la Federación Venezolana de Abogadas se han pronunciado a favor de hacer cesar la terrible situación en la que se encuentra la ciudadana Jueza María Lourdes Afiuni Mora y en particular la Comisión Interamericana de lo Derechos Humanos se pronunció en tal sentido y ello debe ser acatado por nuestra República y esta honorable Sala de la Corte de Apelaciones puede por la vía del procedimiento del Amparo Constitucional que aquí solicito revisar la Medida y acordar una Cautelar Sustitutiva con ocasión a que han variado las circunstancias dentro de la causa en referencia puede hacer cumplir los requerimientos de la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos y de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), más aún cuando es evidente que mi defendida no solamente fue suspendida sin procedimiento alguno, sino pero aún se encuentra detenida sin goce de sueldo habiéndosele conculcado todos los Derechos y Garantías Procesales previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y en la Constitución Nacional, al extremo que se encuentra privada de su libertad sin que haya probado la comisión de delito alguno. Todos estos hechos a los cuales hago referencia no ameritan ser probados por cuanto son públicos, notorios y comunicacionales. Extemporáneamente los Fiscales del Ministerio Público presentaron un escrito en donde infundadamente Acusan a mi Defendida de la comisión de los delitos de Corrupción, Abuso de Autoridad y Facilitación de la Evasión. Siendo el de mayor pena en su límite máximo el de Corrupción que asciende hasta los siete años de prisión, los otros dos delitos solo tienen como pena máxima la de dos años de prisión solo pueden proceder Medidas Cautelares Sustitutivas, mas aun cuando mi Defendida es una Juez Titular que ha mantenido una conducta ejemplar. Así mismo la pena mínima del Delito de Corrupción que no se encuentra probado de modo alguno es de solo tres años de prisión y en el supuesto que mi Defendida injustamente fuese condenada por este inexistente delito, sobre el cual ya la Fiscalía admitió que no hubo cobro de dinero o promesa de pago en el Acto de la Audiencia Preliminar, esa sería la mayor pena que le pudiese ser impuesta, ya que la corrupción espiritual no puede serle aplicada dado que no existe en nuestro Derecho Positivo y no puede aplicarse la analogía en el Derecho penal como lo dice el Juez Vigésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Juicio, cuando en fecha 27 de septiembre declara Sin Lugar la Revisión de la Medida solicitada por mi persona a favor de mi Defendida, pero confundiendo el concepto de analogía con el de jurisprudencia como fuente del Derecho Penal, dado que en el caso en cuestión plantee que al ciudadano Didalco Bolívar se le acordó juicio en libertad encontrándose Acusado por el Delito de Peculado que tiene mayor pena que el de Corrupción. No hay duda alguna que ella tiene todo el derecho a que se le acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva por cuanto de ninguna manera abandonaría el país u obstaculizaría la Justicia. Mi Defendida tiene arraigo en el país, residencia conocida y su trabajo como Jueza debe continuarlo ya que es su mayor ilusión y para ello debe aclarar de modo indubitable que fue justo su proceder para poder hacer cesar la Medida de Suspensión del cargo a la cual se han referido los medios de comunicación y poder accesar nuevamente a su salario al cual tiene pleno derecho. Considero entonces pertinente que se acuerde a su favor una Medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa que la detención domiciliaria a la que actualmente sin necesidad se encuentra sometida y en la cual se mantiene en riesgo su salud y por ello en resguardo de ese bien jurídico superior se de acordar a su favor cualquier Medida Sustitutiva de las que contempla el Código Orgánico Procesal Penal. El único argumento que utiliza la Fiscalía para que se mantenga detenida injustamente a la Jueza… es el insólito particular de que se trata de una Jueza. Ello no puede ser una situación suficiente para mantenerla presa. Constitucionalmente todos somos iguales ante la Ley y por ende mi Defendida de conducta intachable tiene el mismo y mejor Derecho a una Cautelar Sustitutiva menos gravosa que la detención domiciliaria que cualquier delincuente de conducta reprochable. Por todo lo expuesto insisto en solicitar por vía de Amparo Constitucional a favor de mi Defendida cualquier medida Cautelar Sustitutiva menos gravosa que la detención domiciliaria que a bien tenga acordar esta honorable Sala de la Corte de Apelaciones, siempre que la misma sea de posible cumplimiento. Recurro a la vía del Amparo Constitucional por cuanto de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, la negativa del Tribunal a Revocar o Sustituir la Medida no tendrá Apelación. Siendo así el caso, el Auto del Tribunal de fecha 27 de septiembre de 2011 que niega acordar menos gravosa que la detención domiciliaria para que la misma pueda velar por si misma de su salud no tiene recurso alguno por vía ordinaria y ello me obliga a recurrir a la presente vía del Amparo Constitucional. Es por ello que el Auto que consideramos viciado de Inconstitucionalidad por cuanto conculca en el caso de mi defendida los artículos 43 y 44 de la Constitución Nacional es el dictado por el Agraviante Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en lo Penal en fecha 27 de septiembre de 2011 al resolver la solicitud de Revisión formulada por mi persona en reciente fecha sin argumentar legal y constitucionalmente la excepción de la ley de porque la ciudadana María Lourdes Afiuni Mora, quien para la presente fecha ya ha permanecido innecesariamete detenida por espacio de un año, 9 meses y 24 días anteriormente en el INOF con riesgo para su vida y ahora dentro de su residencia con invasiva custodia de la guardia nacional enfrentando problemas con su salud que requieren de oportuna y debido tratamiento médico. No existiendo argumento alguno que permita mantener privada de su libertad a la Agraviada. La salud de María Lourdes Afiuni, ha presentado evidente deterioro, Es el caso que constitucionalmente es de mayor valor y entidad el derecho a la salud y a la vida que el ius puniendi del Estado. Por las razones expuestas en garantía de los derechos constitucionales a la salud, a la vida y a un juicio en libertad es que el petitorio de esta Acción de Amparo Constitucional es que se acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privativa de Libertad menos gravosa a la detención domiciliaria con custodia de la guardia nacional que garantice per se a la Acusada el Derecho a la Libertad así como a la debida atención a su salud y por ende al cuidado de su vida.”. -II- DE LA COMPETENCIA Previa a la consideración de la admisibilidad o no de la acción de amparo constitucional interpuesta por el abogado Juan Cancio Garantón Nicolai, procediendo en este acto en su carácter de defensor de la ciudadana María Lourdes Afiuni, debe este Órgano Superior determinar su competencia para conocer de la presente solicitud. A tal efecto observa: El primer aparte del artículo 64 de la Ley Adjetiva Penal es claro al establecer de manera imperativa que “.....la acción de amparo.....cuando el presunto agraviante sea un tribunal de la misma instancia....el tribunal competente será el superior jerárquico.....” Igualmente establece el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, que “....la acción de amparo debe interponerse por ante un tribunal superior al que emitió el pronunciamiento, quién decidirá en forma breve, sumaria y efectiva....” Ahora bien, en el caso de autos, la acción de amparo fue incoada en contra del Juzgado Vigésimo Sexto de Primera Instancia en funciones de Juicio, Órgano Jurisdiccional que ha vulnerado, en criterio del accionante, derechos fundamentales consagrados a favor de su patrocinada y que están contenidos en la Carta Fundamental. Por ello y siendo que en la solicitud interpuesta se señala como presunto agraviante a un Tribunal de Primera Instancia, no cabe la menor duda que esta Corte de Apelaciones es competente para conocer en primera instancia de la acción propuesta. Y así se declara expresamente. -III- DE LA ADMISIBILIDAD DE LA PRETENSION Del contenido de la acción de amparo constitucional interpuesta por el profesional del derecho Juan Cancio Garantón Nicolai, actuando en su carácter de defensor de la ciudadana Maria Lourdes Afiuni Mora, se desprende de su contenido la denuncia de dos hechos puntuales que ameritan, en su criterio, tutela constitucional. Se refiere a dos pronunciamientos en concreto: 1.- La decisión de fecha 27 de septiembre de 2011, mediante la cual el Juzgado accionado niega acordar a la quejosa María Lourdes Afiuni Mora, una medida cautelar sustitutiva de libertad distinta a la detención domiciliaria. 2.- Las decisiones que en dos oportunidades el Juzgado accionado negó a la quejosa María Lourdes Afiuni Mora, la posibilidad de tomar sol y ejercitarse en las áreas verdes del edificio de su residencia donde en la actualidad se encuentra bajo detención domiciliaria. Expresaron en el escrito contentivo de la acción de tutela constitucional, que los hechos descritos violan las disposiciones constitucionales descritas en los artículos 43 y 44 de la Carta Democrática, solicitando como restitución de la situación jurídica infringida, se acuerde una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa que la detención domiciliaria y se garantice la debida atención a su salud y cuidado de su vida. Formulada como se ha descrito la acción de amparo constitucional por parte del abogado Juan Cancio Garantón Nicolai, es menester resaltar una de las características más importantes de esta acción extraordinaria y se refiere exclusivamente al carácter autónomo que reviste, por ser el remedio procesal breve, eficaz y expedito, para la restitución de una violación constitucional, capaz de proteger todos los derechos y garantías constitucionales establecidos en el Texto Fundamental y aquellos inherentes a la persona humana que no estuvieren expresamente consagrados en la ley. Por ello, esta acción solamente procede cuando existe la violación de normas de rango constitucional y no ante pronunciamientos jurisdiccionales que pudieran menoscabar normas de rango legal, cuyo remedio judicial procede mediante la interposición de los recursos ordinarios que contempla la ley. En este sentido se ha pronunciado la doctrina al referir que “...el carácter extraordinario de esta vía judicial es no sólo una causal de improcedencia, sino además una causal de inadmisibilidad....la jurisprudencia ha tenido que romper con los esquemas tradicionales y consolidados de interpretación jurídica, al punto de tener que interpretar en forma extensiva una causal de inadmisibilidad....para tratar de rescatar el principio elemental del carácter extraordinario del amparo, que no sólo es inadmisible...cuando se ha acudido primero a la vía judicial ordinaria, sino también cuando teniendo abierta la posibilidad de acudir a dicha vía....se utiliza el remedio extraordinario.....” (El Nuevo Régimen del Amparo Constitucional en Venezuela. Chavero Gazdik, Rafael J. Págs.248, 249) Igualmente, ha señalado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Jurisprudencia pacifica y reiterada, que se “.....ha ido robusteciendo la exigencia de agotar la vía judicial antes de acudir al amparo, dado que la vía de protección constitucional está destinada a resguardar el goce y ejercicio de los derechos fundamentales reconocidos en nuestra Carta Magna y aún de aquellos que no figuren expresamente en ella, cuando han sido vulnerados, y su procedencia como tutela constitucional directa, no puede declararse si el accionante dispone de medios jurisdiccionales ordinarios acordes con la protección constitucional…” ( Sentencia de fecha 27-11-2001. Ponencia del Dr. José Delgado Ocando. Exp. Nro.01-1558) En sentencia de fecha 10 de mayo de 2002, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció que “......las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo son de orden público, razón por la cual el juzgado superior.....puede declarar la inadmisibilidad o admisibilidad de dicha solicitud......En tal sentido, al examinar esta Sala los supuestos de inadmisibilidad de la acción de amparo contenidos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, observa que el numeral 5, expresa textualmente....No se admitirá la acción de amparo....Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes....la Sala en su decisión nº 2369/2001 del 23 de noviembre sentó criterio respecto del alcance del anterior precepto legal, y afirmó:“ ...se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.....En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes......Conforme a todo lo expuesto, en el caso bajo examen, la Sala juzga que el requisito del agotamiento de la vía judicial ordinaria no se encuentra satisfecho..., todo lo cual se subsume perfectamente en la causal de inadmisibilidad establecida en el mencionado artículo 6.5. de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.....” (Ponencia del Dr. José Delgado Ocando. Exp. Nro.02-0103) En el mismo orden la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, expresó que “….no es admisible la acción constitucional de impugnación contra los actos de los operadores de justicia, porque simplemente se convertiría en mecanismo ciego de solución de todos los conflictos de intereses, en sustitución de los demás medios ordinarios y extraordinarios contenidos en el ordenamiento jurídico vigente, o como vía más expedita para enervar, modificar o destruir los efectos inmutables de las decisiones definitivas y firmes, por la sola circunstancia de contener decisiones desfavorables al accionante, y máxime cuando éste conserva aún, durante el proceso, las oportunidades procesales de petición y defensa, como la revisión de medida cautelar. La Sala debe reiterar el criterio sustentado en su sentencia nº 2795/2001 del 5 de junio, con relación a la admisibilidad del recurso, según lo establecido en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en la cual dejó sentado lo siguiente: “En consecuencia, es criterio de esta Sala, formado al hilo de los razonamientos precedentes, que la acción de amparo constitucional, opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones: a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida. La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional por parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia sea la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo de la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales; por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo…..” (Sentencia de fecha 12 de agosto de 2002 con ponencia del Magistrado José Manuel Delgado Ocando) De esta forma y conforme a los criterios expresados resulta importante dilucidar, de acuerdo a los planteamientos formulados por el accionante, lo siguiente: PRIMERO: En lo que respecta a la decisión de fecha 27 de septiembre de 2011, mediante la cual el Juzgado accionado niega acordar a la quejosa María Lourdes Afiuni Mora, una medida cautelar sustitutiva de libertad distinta a la detención domiciliaria, observa esta Alzada, actuando en sede constitucional, que el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece la posibilidad de que el imputado pueda solicitar la revocación o sustitución de la medida de coerción personal, ya sea privativa o restrictiva de la libertad, las veces que lo estime necesario y que el Juez deberá examinar la necesidad del mandamiento judicial cada tres (3) meses o decretar su sustitución por otra menos gravosa, asi se desprende del contenido de la citada norma adjetiva, cuy texto dispone: “Artículo 264. Examen y revisión. El imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial de privación preventiva de libertad las veces que lo considere pertinente. En todo caso el juez deberá examinar la necesidad del mantenimiento de las medidas cautelares cada tres meses, y cuando lo estime prudente las sustituirá por otras menos gravosas”. (Subrayado nuestro) Del contenido de la norma precedentemente transcrita, se observa claramente que no hay limitación alguna a la posibilidad de que la hoy quejosa María Lourdes Afiuni Mora solicite al juez de la causa, que revoque o sustituya la medida de coerción personal por otra menos gravosa, siendo esta la vía ordinaria para lograr tal propósito; y en todo caso, el juzgador está en el deber de revisar cada tres meses la necesidad de mantener la medida cautelar. Con relación a este aspecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció en sentencia Nº 2.608 del 25 de septiembre de 2003, caso: “Elizabeth Rentería Parra”, lo siguiente: “...Observa la Sala, que en el presente caso ciertamente el Juez Décimo Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en decisión del 8 de noviembre de 2002, negó la sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada al ciudadano Yimis Manuel Caraballo Díaz, en virtud de no encontrarse satisfechos los supuestos exigidos por el artículo 253 del Código Orgánico Procesal Penal. Ahora bien, el principio del estado de libertad deviene de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. De allí, que toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. Estas dos condiciones constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado. En tal sentido, las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a las disposiciones que con relación a la materia establece el Código Orgánico Procesal Penal y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal-, al recurso de apelación de autos. No obstante la existencia del citado recurso, el texto adjetivo penal, impone al juez competente según el caso, la obligación de examinar, cada tres meses, la necesidad de mantener la privación judicial de libertad y, sustituirla por otra menos gravosa, cuando lo estime conveniente, siempre que los supuestos que motivan dicho aseguramiento puedan razonablemente ser satisfechos con la aplicación de otra medida. Por su parte, el imputado podrá solicitar la revocación o sustitución de dicha medida privativa las veces que lo considere pertinente. Por ello, aprecia la Sala, que en el presente caso el ciudadano Yimis Manuel Caraballo Díaz, dispone de otros mecanismos ordinarios distintos a la acción de amparo, lo suficientemente eficaces e idóneos para justificar su pretensión...”. Así las cosas, considera este Órgano Colegiado, quién actúa en el caso de marras como Tribunal Constitucional, que las providencias judiciales que sean dictadas por los Tribunales de Instancia y que guarden relación con la imposición de una medida de coerción personal, no son susceptibles de ser enervadas mediante la interposición de una acción de amparo constitucional, pues la misma se corresponde con una resolución jurisdiccional inmersa en el ámbito de su competencia, tal y como lo ha referido la propia Sala Constitucional del máximo Tribunal de la República, en el fallo Nro. 1220 del 16 de junio de 2005, en cuya oportunidad estableció: “…Es por ello que, (…) la negativa de sustitución de las medidas cautelares sustitutivas de libertad de los accionantes –decisión impugnada- no constituye una actuación del órgano jurisdiccional fuera de su competencia, mucho menos lesiva de los derechos constitucionales denunciados. En el caso que se examina, los supuestos en los que está planteada la acción evidencian que lo que se pretende, no es la restitución de una situación jurídica supuestamente infringida, sino la nulidad de una decisión por vía de amparo constitucional”…En atención a la citada decisión; ciertamente, la potestad de revisión de las medidas cautelares personales, bien sea de privación judicial de libertad o sustitutivas de esta, compete al Juez de Primera Instancia Penal conocedor de la causa, quien tiene la facultad legal de revisarlas de oficio cada tres meses y de examinar la necesidad de mantenerlas, revocarlas o sustituirlas; así mismo, el imputado tiene la posibilidad de solicitar su revisión las veces que considere necesarias, de allí, justamente, deviene la prohibición de recurrir su negativa, a tenor de lo establecido en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal…” Igualmente ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 20-6-05: “Efectivamente el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal establece un medio procesal ordinario para que el acusado pueda solicitar, las veces que lo considere pertinente, la revocación o sustitución de la medida de privación judicial preventiva de libertad; de lo cual se evidencia que aquel todavía cuenta con un mecanismo idóneo y distinto al recurso de apelación o al amparo constitucional, para lograr que se le imponga una medida cautelar menos gravosa. Así se declara”. Así las cosas considera este Órgano Colegiado que el primer supuesto denunciado como lesivo de derechos constitucionales, referido a la presunta violación del derecho a la libertad de la hoy quejosa María Lourdes Afiuni, puede ser enervado mediante la utilización del recurso ordinario establecido en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, a los efectos de que el Tribunal de Mérito se pronuncie las veces que le sea requerido sobre la sustitución o revocación de la medida de coerción personal, pues tal disposición penal adjetiva conforma el mecanismo del cual disponen los justiciables ya sea privados de la libertad o con medidas restrictivas de la misma, para que esta se les revoque o sustituya por una medida menos gravosa, siendo que este mecanismo ordinario no está limitado en el tiempo, por lo que la referida solicitud, según la misma norma expresa, puede hacerse las veces que se considere pertinentes, todo lo cual deviene en inadmisible la presente acción de amparo constitucional a tenor de lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Y así se decide. SEGUNDO: En lo que respecta a las decisiones que en dos oportunidades el Juzgado accionado negó a la quejosa María Lourdes Afiuni Mora, la posibilidad de tomar sol y ejercitarse en las áreas verdes del edificio de su residencia donde en la actualidad se encuentra bajo detención domiciliaria, observa este Tribunal de Alzada, actuando en sede constitucional, que el accionante en amparo, en el escrito de aclaratoria de la acción tutelar interpuesta a favor de su representada, señaló que “…Respecto a estos pronunciamientos no se ejerció medio de impugnación…” (folio 58). En este sentido se desprende de la copia cerificada de la decisión cuestionada en vía constitucional, que el fundamento de la petición y resolución judicial no está vinculada con la revisión de la medida a que alude el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal; en todo caso, se desprende claramente de las actuaciones que conforman la presente causa y de la lectura de la acción de amparo con su correspondiente aclaratoria, que los hechos que constituyen en criterio del accionante, la violación de normas de rango constitucional, al negarle a la hoy quejosa la posibilidad de tomar sol y ejercitarse, no trascienden más allá de la disconformidad de un fallo judicial, cuya discrepancia pudo ser elevada a la consideración de un Tribunal de Alzada, mediante la utilización de los remedios ordinarios que contempla la ley adjetiva penal al respecto. En el mismo orden resulta pertinente destacar que la decisión dictada por el Juzgado accionado, es susceptible de revisión por parte de la Alzada respectiva, mediante la argumentación de normas relativas a la apelación de autos interlocutorios, debidamente sustentada en el gravamen irreparable, tal como lo dispone el ordinal 5° del artículo 447 del texto adjetivo penal, existiendo así la posibilidad de haber impugnado por la vía ordinaria los pronunciamientos a que hace alusión el accionante y vinculados con la necesidad de garantizar el tratamiento médico prescrito a la quejosa de autos, lo cual omitió la defensa de la misma, siendo en consecuencia insostenible pretender enervar esos pronunciamientos jurisdiccionales mediante la utilización de la vía constitucional, como una suerte de segunda instancia penal. En este orden de ideas, es menester acotar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 24 de mayo de 2004, estableció la necesidad de “…reiterar que, si bien toda persona tiene derecho al ejercicio de la acción de amparo en defensa de sus derechos fundamentales, en frecuentes ocasiones se distorsiona la finalidad de este medio de tutela contra decisiones judiciales, al pretender, tendenciosa y subrepticiamente, que sirva de correctivo ilimitado frente a situaciones procesales desventajosas, obviando que el restablecimiento de los derechos infringidos comienza por la utilización de los remedios procesales ordinarios y extraordinarios, como la apelación, el recurso de hecho, la oposición en el proceso cautelar y su articulación probatoria, e incluso, los recursos de casación e invalidación…”. (Decisión Nro. 953. Exp. 03-0732) En otras palabras, como bien lo señaló la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia N° 939 del año 2000, que “…se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación…” el cual no se ejerció en el caso sub examine. Así las cosas y visto que la situación descrita pudo ser revisada por el Tribunal de Alzada y siendo que el hoy accionante y la parte quejosa no ejercieron el recurso ordinario que contempla la ley adjetiva penal, tal y como consta del propio escrito presentado por el demandante en amparo en su escrito de aclaratoria consignado a los efectos de dar respuesta al despacho saneador ordenado por este Tribunal actuando en sede constitucional, se considera que la presente acción de amparo debe ser desestimada por inadmisible, dado que la parte presuntamente agraviada podía recurrir del fallo pronunciado por el Juzgado accionado, conforme a las previsiones legales que contempla el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, ello a tenor de lo estatuido en el ordinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Y así también se decide. -IV- DISPOSITIVA Con fundamento en los razonamientos de hecho y de derecho precedentemente expuestos, la Sala Sexta Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, actuando en sede constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE la acción de amparo constitucional interpuesta por el profesional del derecho Juan Cancio Garantón Nicolai, en su carácter de defensor de la ciudadana María Lourdes Afiuni, de conformidad con lo establecido en el ordinal 5º del artículo 6° de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Regístrese, publíquese y déjese copia de la presente decisión. LA JUEZ PRESIDENTE DRA. MERLY MORALES LA JUEZ DRA. PATRICIA MONTIEL MADERO PONENTE EL JUEZ JIMAI MONTIEL CALLES LA SECRETARIA YOLEY CABRILES En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado anteriormente. LA SECRETARIA YOLEY CABRILES Exp. N° 3110-2011 (Ac) S-6 PMM/nm