TSJ Regiones - Decisión

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Área Metropolitana de Caracas
Caracas, ocho (08) de noviembre de dos mil once (2011)
201° y 152°

N° DE EXPEDIENTE: AP21-R-2011-001416

PARTE ACTORA: JOSE RAMON MEDINA ORTIZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad No. V. 14.863.428.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: CARLOS CALMA CANACHE y JESUS ANTONIO DIAZ SERNA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado, bajo los Nos. 45.427 y 23.147.

PARTE DEMANDADA: CERRAJERIA GALERIAS C. A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda bajo el No. 86, Tomo 579-A- Qto., en fecha 27 de agosto de 2001.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: MARIA VICTORIA VALDIVIESO DE GAMEZ y ALFREDO ENRIQUE GAMEZ INCIRATE, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social de Abogado, bajo los Nos. 20.083 y 5.201, respectivamente.

Recibido el presente asunto por distribución de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo (URDD) en fecha 28 de septiembre de 2011 y providenciado en esta Alzada, por auto de fecha de 29 de septiembre de 2011, contentivo con el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la decisión publicada en fecha 11 de agosto de 2011, dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró:
“…PRIMERO: SIN LUGAR LA FALTA DE JURISDICCIÓN alegada por la parte demandada; SEGUNDO: SIN LUGAR, la demanda intentada por la ciudadana ROSANA LUCÍA RUEDA, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V- 15.741.229, en contra de la empresa ODONTOSANITAS, S.A., sociedad mercantil inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha veinticinco (25) de julio de 2008, bajo el N° 29, Tomo 1858-A-Qto., por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales. No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión…”

Se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación, para el día tres (03) de noviembre de 2011, conforme a la norma prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, acto éste que se efectuó en la oportunidad prevista, razón por la cuál habiendo este Tribunal Tercero Superior del Trabajo decidido en forma oral en esa misma fecha y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir el fallo integro del dispositivo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de apelación, la representación judicial de la parte actora basa su apelación, en su inconformidad en cuanto a la decisión de instancia, dado que no tiene certeza judicial el dispositivo dado que no establece el a quo con claridad los componentes de la relación de trabajo que se evidencia que existió entre las partes, tales como salario, horario, si hubo despido; datos que pudieran ser utilizado luego para un juicio ordinario por pago de sus prestaciones sociales, finalmente solicita se deje sin efecto la condenatoria en costas.

En su escrito libelar, la representación judicial de la parte actora señaló que comenzó a prestar servicios en fecha 03/10/2004, con un horario acordado de 10:00 AM a 07:00 PM, con una contraprestación equivalente a Bs. 7.000,00 mensual, desempeñando el cargo de Cerrajero, bajo la supervisión del Gerente Dueño ciudadano Michel Odreman, el cual en fecha 29 de noviembre de 2010, lo despidió sin falta prevista en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabaj, por lo que solicita la calificación del despido como injustificado y se ordene el reenganche y pago de salarios caídos.
En su litis contestación la parte demandada niega y rechaza que existiera una relación laboral, y con fundamento a esto niega, rechaza y contradice pormenorizadamente la fecha de inicio, horario, salario, despido, cargo que alegó el actor. Señala que el ciudadano Michell Odreman, quien es de profesión técnico cerrajero, es el Director Principal de la demandada, que el actor también es de profesión técnico cerrajero, por lo que de forma eventual u ocasional atendía algún cliente cuando el señor Odreman no podía atender la solicitud por estar ocupado. Asimismo, señala que por el servicio prestado el actor recibía del cliente un pago, y de este monto se le entregaba el 50% a la demandada, lo cual también ocurría, con el ciudadano Héctor González, es decir, el reclamante es un trabajador eventual u ocasional tal como dispone el artículo 115 de la Ley Orgánica del Trabajo. Señala asimismo que de considerar que existe una relación laboral, la demandada tiene menos de 10 trabajadores por lo que se encuentra excepcionada conforme lo dispuesto en el artículo 191 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que solo tiene 2 trabajadores. En vista de lo expuesto solicita se declare sin lugar la demanda

PRUEBA DE LA PARTE ACTORA
Instrumentales.-
Riela al folio 21, copia de la consulta del RIF de la demandada, lo cual no aporta nada al controvertido, dado lo cual se desecha. Así se establece.-
Corrían insertos a los folios 22 y 23, que ahora cursan a los folios No. 124 y 125, documentales las cuales la representación judicial de la parte actora, promovió la prueba de cotejo, y señaló como documentos indubitados los que rielan a los folios No. 15 y 16, luego del desglose ordenado, cuyas firmas fueron desconocidas en la audiencia de juicio por la apoderada judicial de la parte demandada, y en tal virtud, la parte demandante y su apoderado insistieron en hacerlas valer y promovió la prueba de cotejo, señalando como documentos indubitados los folios No. 14, 15 y 16, admita y evacuada dicha prueba, tenemos que al folio No. 120, riela informe pericial emitido por los funcionarios Rodelo Alejandro y Benítez Jesús, cuya conclusión es la siguiente:

“La firma que suscribe entre otros como: MICHELL ODREMAN, presente en la Constancia de trabajo foliada como: VEINTIDOS (22), así como su homóloga observable en la Referencia personal foliada como: VEINTITRES (23), han sido realizadas por una persona distinta a la que elaboró la rubrica que suscribe el Poder Especial, así como su análoga apreciable en su respectiva nota de autenticación, facilitado para el cotejo con carácter de indubitado.”

En este orden de ideas, en atención a que no fueron suscritas por el representante de la demandada, se desechan del proceso por cuanto no le resultan oponibles. Así se establece.

Testimoniales
Se dejó constancia que la apoderada judicial de la parte demandada durante la celebración de la Audiencia de Juicio manifestó que el recurso interpuesto contra el auto que ordenó evacuar las testimoniales fue declarado sin lugar por el Juzgado Superior, sobre lo cual no pretende ejercer recurso alguno por lo que solicitó la continuación de la Audiencia de Juicio, lo cual fue acordado.
En tal sentido, se dejó constancia que los ciudadanos Carme Cecilia Gil Guevara, Carlos Alberto Enríquez, Pura Rodríguez, María Elena Peña, Jaqueline Rodríguez y Jheimis Torres, no comparecieron a la Audiencia de Juicio por lo que se declaró desierta su evacuación y en razón de lo anterior, mal podría otorgársele valor probatorio alguno. Así se establece.
En cuanto a la testimonial de la ciudadana Jheimis Torres, esta alzada la toma en estricto uso del principio de inmediación en segundo grado, siendo así: “conoce de vista, trato y comunicación al actor; que le consta que trabajaba en Cerrajería Galería ubicada en el Centro Comercial prados del Este; que le consta que el actor fue despedido a las 10:00 a.m. por el señor Michell Odreman; que el actor ganaba Bs. 7.000,00; el día que es despedido estaba llegando a su sitio de trabajo, ellos tenían una discusión donde despedía al señor José. A las preguntas formuladas por la apoderada judicial de la parte demandada señaló que ella trabaja en el Centro Comercial hace 7 años, en el momento que llega a Galerías el actor y el señor Michell tenían una discusión y ella escucho cuando el señor Michell le dijo al actor que donde iba a conseguir un trabajo de Bs. 7.000; que ella tiene que pasar por allí para llegar a su trabajo; que ha solicitado los servicios del actor en la cerrajería, que una vez le destapo una caja (chica) cerrada hace 2 años, en otra oportunidad se le mando a llamar para atender a un amigo de su jefe, necesitaba un servicio de hablo con el señor Michell y el señor mando al señor José a prestar el servicio; en la otra oportunidad lo fue a buscar para que prestara un servicio en el auto lavado que se había quedado una llave cerrada; que el Kiosco donde funciona la cerrajería Galería es 2 x 1,5 o 2, es un Kiosco que esta fuera del Centro Comercial; a mano derecho cuando uno entra; que en ese kiosco han entrado varios cerrajeros pero que la única persona fija que conoce desde que ingreso es al señor José que trabajaba de 7 a.m hasta las 7 p.m.; que el señor Odreman es técnico cerrajero que también a prestado servicios en el Centro Comercial, que cuando José no estaba, que realizaba una labor afuera, el señor Odreman era el que iba y revisaba trabajos también. Finalmente a las preguntas formuladas por el ciudadano Juez señaló que estaba presente al momento de despido porque justamente nosotros entrábamos a las 10 a.m. ese es el horario del Centro Comercial y normalmente siempre se cruzan en el trayecto agarran el mismo autobús; que desde el 4 de septiembre de 2006 cuando ingreso conoce al actor, quien trabaja en la cerrajería; que allí normalmente entran ciertas que otras personas a la cerrajería, pero trabajando fijo solo ha visto a la señora Elizabeth que es la esposa del señor Odreman, al señor Odreman y José.
La testimonial rendida nos merecen fe por cuanto no fue contradictoria, y de sus dichos se evidencia entre otros particulares que la demandada no tiene mas de 10 trabajadores, lo cual debemos adminicular con los demás elementos probatorios de juicio, a fin de resolver la presente controversia. Así se establece.

PRUEBA DE LA PARTE DEMANDADA:
Riela a los folios No. 27 al 32, ambos inclusive, riela documento constitutivo de la demandada, la cual nada aporta a los hechos controvertidos, por lo que se desecha del proceso. Así se establece.

Testimoniales
De los ciudadanos Héctor Rafael González e Isabel Bolaños, se dejó expresa constancia de la incomparecencia a la Audiencia de Juicio, por lo que se declaró desierta su evacuación, por lo que mal podría otorgársele valor probatorio alguno. Así se establece.

Declaración de parte
En la audiencia de juicio, el Juez hizo uso de la facultad prevista en la Ley, a cuyo fin realizó a las partes las preguntas que consideró pertinentes a los ciudadanos José Ramón Medina Ortiz y Michell Odreman, en su carácter de parte actora y representante de la parte demandada, respectivamente, quienes señalaron al tribunal de instancia sus testimoniales, las cuales toma esta alzada en uso del principio de inmediación en segundo grado:
El ciudadano José Ramón Medina Ortiz señaló que devengaba un aproximado de Bs. 6.000 o Bs. 6.500 mensuales; que le pagaban semanalmente, todos los sábados Bs. 1.800 o Bs. 2.000 o Bs. 2.500, lo que le quisieran dar; que presta servicios desde el año 2004; el nexo se termina por una discusión, que siempre tenían discusión, que últimamente el Sr. Odreman de estaba metiendo en mi vida personal y siempre teníamos problemas por eso, causalmente ese día tuvieron una discusión y el empezó a tratar que tu, que si mono, que si rudo, que yo si tengo, que tu no tienes, que si esto que si aquello, entonces tuvieron una discusión fuerte, el le dijo que de seguir así que no podían seguir trabajando que iba a pasar algo peor, entonces llegó y me dijo bueno termina de irte, termínate de largar porque de verdad no me sirve para que trabajes así conmigo; de hecho yo le dije a él que como íbamos a ser con su pago, me dijo que no se como vas a resolver tu, porque yo no te voy a dar ni medio; eso ocurrió llegando al trabajo, antes de diciembre, el 29 o el 30 de noviembre de 2010, a la 10:00 a.m.; que su horario era de 10 am hasta 7 p.m. hasta los sábados, el mismo horario del Centro Comercial, que almorzaba de 1 p.m. a 2 p.m.; que su jefe era Michell; que trabajan allí aparte de él; Rafael, Jesús, Horacio, a veces iba Luís, a veces no podía por que trabaja en otro sitio, los demás casi nunca iban, los demás son como 3 cerrajeros mas, Alfredo, Roberth y Wilson, pero ellos casi nunca iban para allá, iban cuando había demasiado trabajo; aparte de Michell y de él; la señora Elizabeth que tiene la venta de tarjetas telefónicas; que el era el cerrajero de allí, pero que también hacia las llaves multilock, los trabajos de bancos, que los demás (todos menos el, Michell y la señora) hacían trabajos pero a los edificios y conjuntos residenciales, empresas, centro comerciales que quedan lejos, que ellos (los otros cerrajeros) no iban todos los días, que ellos eran trabajadores igual le pagaban; que el kiosco es 4 x 4, que allí normalmente entran 5 personas apretadito pero entran, que nunca entraban los 10 o 11, que el Sr. Odreman siempre los llamaba por teléfono y como ellos andan en motos o carro pasaban a buscar el material y se iban a realizar el trabajo, normalmente llegaban en la mañana y de una vez lo mandaban para afuera, que el llegaba allí en la mañana que si había que hacer un trabajo en el banco o que si había que hacer algún trabajo cerca del Centro Comercial iba y lo hacia también, que devengaba un salario variable, que se le cancelaba los sábados, que no tiene sueldo fijo, que tenía un porcentaje por llaves Bs. 1.000 o Bs. 1.500, por montar la pila Bs. 5.000; por montar los trackball a los teléfonos le daban Bs. 50.000; que la factura las realizaba el señor Michell; que era quien cobrara el trabajo, que depende el cobraba Bs. 200 o 300, a él le tocaba Bs. 80, Bs. 90 o 100; que eso se anotaba, que dependía del trabajo como se cobrara, el fin de la semana se sacaba la cuenta y le pagaban, que no sabía cuanto le tocaba por cada trabajo, que no sabia cuanto era el porcentaje que le correspondía, que habían trabajos que el ganaba bien porque habían trabajos que duraba 1 hora, 2 horas o 3 horas y ellos los arreglaban, que sino iba nadie le daban Bs. 400 o Bs. 500, que ese era un tope (piso); que las otras personas no sabe cuanto ganaban, que a ellos les daba un cheque o efectivo, que a él le pagaban en efectivo; que habían unos ganaban Bs. 6.000 o 5.000 por lo menos Rafael ganaba muy bien; que ese Kiosco hace en una semana buena de trabajo hace 15 o 20 millones, que mensual eran como Bs. 80 o 90 millones; que en tarjeta hace mas o menos Bs. 40 millones diarios; venden tarjetas movilnet, telcel, digitel, multiphone, solo llama, bajo control, global link, todos los tipos de tarjeta; que el cambiaba los trackball de los teléfonos blackberry, cambiaba pilas de reloj, arreglaba control, que esos servicios mas que todo lo realizaba él, que por un trackball cobraban Bsf. 150 y le daban Bsf. 50,00; que en diciembre le deban una cesta navideña y le daban Bsf. 500, Bsf. 600 hasta un millón le llego a dar; que normalmente no disfruto de vacaciones ni bono vacacional, bueno los 7 días entre el 31 de diciembre y el 7 de enero que duraba la ferretería estaba cerrada mientras no se abría; que trabajo todos los días, que cuando faltaba eran problemas personales, por la muerte de un familiar o algo parecido; que notificada que iba faltar, que pedía permiso y ellos le dejaban.
El ciudadano Michell Odreman señaló que en la empresa solo trabajan su esposa y el; que las personas que nombró el actor son falsos, ninguno de esos nombres a estado en su cerrajería con todo respeto, han estado con toda honestidad el señor Rafael y Jesús, solamente 2 personas que han trabajado ocasionalmente y eventualmente, dentro de la compañía que es un kiosco de 2mts x 4 mts de ancho; el señor medina (actor) hacía trabajos eventuales por una recomendación de otro cerrajero a finales del año 2006, nosotros teñíamos varias compañías que le estaban haciendo servicio, estaban un poco atareados a residenciales y condominios, y le recomendaron a su persona para que cubriera cuando estuvieras atareados nosotros lo llamábamos a él, en ese momento el iba y prestaba el servicio, se cobraba de la mano de obra el 50% y le retribuía a la cerrajería el otro 50%, allí terminaba nuestra relación laboral, hasta que eventualmente se presentaba otra emergencia; puede ser en 2, 3, 4, o 5 días volvía de nuevo, porque además de eso hay otros cerrajeros en el Área de Prados del Este Cerrajería Martos, Cerrajería La Trinidad y Cerrajería Santa Fe, que nos cubrimos igualmente, todos nos cubrimos igual con trabajos eventuales; cuando ellos están atareados me llaman a mi, yo cumplo el rol y labor de hacer la emergencia ellos ya ubicaron al cliente hago la emergencia cobro y le retribuyo el 50% al dueño de la cerrajería, allí termina mi trabajo y su relación con la empresa; el actor nunca fue empleado de ellos, que si realizó varios trabajos eventuales, que el actor no iba todos los días; que el actor no tenía remuneración sino que el actor era quien le paga a ellos, ya que realizaba el trabajo cobraba y le paga a la cerrajería, que ese es el convenio que existe no solo con el, sino con todos los cerrajeros a nivel nacional; que todos plantean cuando acuden a ofrecer el servicio, que hacen el trabajo y le pagan el 50% a la cerrajería; que la demandada no produce 6 o 7 millones mensuales; que no existió ninguna decisión, lo llamaron varias veces y no atendió por lo que llamaron a otras personas, no existió discusión, el mismo dijo que no quería atender mas los servicios, hasta que llegó la sorpresa de la demanda; que el actor apareció a finales del año 2006.
Las respuestas dadas al interrogatorio de parte, son consideradas como una confesión cuando el contenido de las mismas, desfavorezca a la parte declarante, conforme a lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de resolver la controversia planteada, atendiendo a las reglas de la sana crítica, y en concordancia entre los alegatos expuestos en el libelo y las defensas o excepciones de la contestación, para luego, realizar las consideraciones de derecho que sean aplicables a las circunstancias expuestas. Así se establece.

Vistos los argumentos esgrimidos, por el apoderado judicial de la parte recurrente, advierte esta Alzada, que el juez de primera instancia en fase de juicio, decide en base a los hechos controvertidos, los cuales se determinan de acuerdo a la contestación de la demanda, que realice la accionada en la oportunidad legal correspondiente, en relación a ello, considera necesario esta Alzada, pasar a revisar la sentencia proferida en Primera Instancia, transcribiéndose partes de la misma a continuación:

El artículo 191 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, trae una exención para los patronos con menos de 10 trabajadores, de la obligación de reenganche, y siendo que de autos se aprecia lo expuesto por la parte actora, de que la empresa demandada es una empresa con solo cuatro (4) trabajadores, no existe para dicha empresa, la obligación de reincorporar a la trabajadora en su puesto de trabajo. No obstante a ello, si se encuentra obligada a pagar la indemnización por despido injustificado, prevista en el artículo 125 de la ley Orgánica del Trabajo, dado que el despido no obedece a causa justificada, así como los salarios caídos considerando que la demandante se vio obligada a iniciar el presente procedimiento, para que se le calificara como injusto su despido; estos últimos se computaran desde la fecha de la notificación de la empresa demandada, al folio 09, (08/10/2010) hasta la fecha de la presente decisión. Y así se establece.
De acuerdo al tema a decidir antes señalado, debemos resolver primeramente la excepción legal establecida el artículo 191 de la Le Orgánica Procesal del Trabajo (anteriormente parágrafo único del artículo 117 de la Ley Orgánica del Trabajo) que dispone que los patronos que ocupen menos de 10 trabajadores no estarán obligados al reenganche del trabajador despedido, lo cual es carga de la prueba de la parte demandada.
Ahora bien, de la testimonial rendida por la ciudadana Jheimis Torres (testigo promovida por la parte actora) y las declaraciones de parte de los ciudadanos José Ramón Medina Ortiz (parte actora) y Michell Odreman (representante de la demandada), quedo evidenciado que la parte demandada ocupa menos de 10 trabajadores.

Resulta entonces, necesario la transcripción del contenido del artículo 191 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Artículo 191. Los patronos que ocupen menos de diez (10) trabajadores, no estarán obligados al reenganche del trabajador despedido, pero sí al pago de las prestaciones e indemnizaciones a que se refiere la Ley Orgánica del Trabajo, cuando el despido obedezca a una justa causa que en todo caso será objeto de calificación por el Tribunal competente.

Contesta con la decisión proferida con el Tribunal de instancia en cuanto a la imposibilidad de obligar a la demandada a reenganchar al actor, dado que existe esta prohibición legal expresa de hacerlo, como lo dispone el artículo precedente, debe esta alzada confirmar la decisión de instancia y así se establecerá en la parte dispositiva del presente fallo.

Ahora en cuanto a la solicitud efectuada ante esta alzada relativa a que el Tribunal de instancia omitió realizar la determinación expresa de si existía o no relación de trabajo, salario, jornada, si se efectuó de forma justificada o injustificada el despido, entre otros, esta alzada debe expresamente determinar que en el presente caso operó la presunción establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en favor del trabajador, al respecto estatuye:
“Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.
Se exceptúan aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios e instituciones sin fines de lucro con propósito distintos de los de la relación laboral.”

Por lo que del análisis de la decisión se concluye que el juzgador para aplicar la consecuencia jurídica establecida en el artículo 171 de la Ley Orgánica del Trabajo, debió considerar el supuesto de hecho que no es otro en este caso como el presuponer la procedencia de la presunción de laboralidad antes descrita entre las partes, por lo que en otras palabras, consideró que el vinculo fue netamente laboral, que unió una relación de trabajo a las partes. Ahora bien, en cuanto a la determinación del remuneración, horario debe ser dilucidado en un procedimiento autónomo por vía ordinaria. Así se establece.-

Por todas las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Tercero (3°) Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por expresa autoridad de la ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO de apelación interpuesto por la parte actora contra la decisión de fecha 11 de agosto de 2011 dictada por el Juzgado Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: SE CONFIRMA el fallo recurrido. Se condena en costas a la parte recurrente.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero (3º) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los ocho (08) de noviembre de dos mil once (2011). Años 201º y 152º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

DRA. MERCEDES E. GOMEZ CASTRO
JUEZ
ANA BARRETO
SECRETARIA
NOTA: En la misma fecha y previo cumplimiento de las formalidades legales, se dictó y publicó la presente decisión.

ANA BARRETO
SECRETARIA