REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. 201° y 152° Caracas, Veintinueve (29) de Noviembre de dos mil once (2011) ASUNTO: AP21-R-2011-000907 PARTE ACTORA: OSMANY BENJAMIN ARTEAGA PETIT, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-10.965.480.- APODERADOS JUDICIALES: NOHIRIA COLINA PRIMERA; OLUDOET RODRIGUEZ DAVALILLO; ELIZABETH VELAZCO y HUGO HERNANDEZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números. 56.599; 43.853; 72.386 y 34.213, respectivamente. PARTE DEMANDADA: PDVSA PETROLEO, S.A., antes denominada PDVSA PETROLEO Y GAS, S.A. Sociedad Mercantil, domiciliada en Caracas, Distrito Capital, e inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el día 16de noviembre de 1978, bajo el N° 23, Tomo 128-A Sgdo. APODERADOS JUDICIALES: , ADRIANA RIERA, ARABEL PEREZ, BEATRIZ RODRIGUEZ, CARLOS MORENO, CARLOS ROMERO, EDINSON PATIÑO, IRVING MARQUEZ, JANETTE CORDOVA, JANITZA RODRIGUEZ, JOSE LUIS MARTINEZ, LANCELOT BOBB, LUZ ANGELA CHACON, LUZ SALAZAR, MANUEL ALBERTO LEON, MARIA DE FIGUERIREDO, MARIA GONZALEZ, MARIA LUCIA CARVALLO, MILAGROS ACEVEDO, MIRBELIA ARMAS, NAYLETH BERMUDEZ, OLAF CILIBERTO, RINNA BOZO y TEODORA HERNANDEZ abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números: 38.529, 75.720, 61.725, 90.701, 70.481, 101.716, 47.229, 75.340, 70.403, 80.381, 64.566, 101.403, 82.525, 19.355, 98.358, 29.949, 19.129, 60.361, 44.744, 96.703, 94.730, 92.884 y 18.027, respectivamente. MOTIVO: Enfermedad Ocupacional y diferencias salariales. SENTENCIA: DEFINITIVA. Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud de la inhibición planteada por el Juez Primero Superior de este mismo Circuito Judicial, la cual fue declarada CON LUGAR por este Tribunal, todo ello con motivo del recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la sentencia emanada del Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12 de mayo de dos mil once (2011). Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 11 de agosto de 2011, se da por recibido el presente asunto, por parte de la Juez Titular, así mismo, en fecha 12 de agosto de 2011, se procede a decidir la inhibición planteada y finalmente el día 26 de septiembre de 2011 se fija la audiencia oral para el 24 de octubre del mismo año, oportunidad en la cual se difirió el dispositivo oral, el cual fue dictado el15 de noviembre de 2011. Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones: CAPITULO I DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN Corresponde esta Alzada decidir sobre la apelación de la parte actora en contra de la sentencia emanada del Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12 de mayo de dos mil once (2011) que declaró SIN LUGAR la demanda que por ENFERMEDAD OCUPACIONAL, ha incoado el ciudadano Osmany Benjamin Arteaga Petit contra PETROLEO, S.A., antes denominada PDVSA PETROLEO Y GAS, S.A ambas partes plenamente identificadas en autos; todo bajo los limites del agravio sufrido. ASI SE ESTABLECE.- CAPITULO II ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL La parte actora en el desarrollo de la audiencia oral ante este Tribunal Superior argumentó los fundamentos de su apelación indicando: “…Al principio esta demanda estaba referida a las diferencias, al daño moral y a los salarios dejados de percibir por el trabajador ocurrido por una enfermedad profesional que sufrió en agosto de 2004 la cual fue diagnosticada por la empresa el 1 de septiembre de 2004 Juez: ¿A que se refiere esa diferencia que usted dice por accidente? Respuesta: Porque hubo un pago parcial en el año 2006 mediante un acta levantada ante la Inspectoría del Trabajo donde le pagaron 100 millones de bolívares y estamos reclamando la diferencia porque el trabajador no estuvo de acuerdo en cuanto al monto por cuanto no fueron utilizados los salarios que realmente le correspondían de acuerdo con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la Convención Colectiva Petrolera Juez: Esas actas de Inspectoría ¿Qué carácter tenían doctor? Respuesta: Eso fue un pago voluntario no fue homologada inclusive teniendo la única potestad para homologarla la Inspectoría del Trabajo no la homologo Juez: ¿Por que no la homologo? Respuesta: No hubo pronunciamiento porque fue por un pago voluntario, no fue transacción, incluso la sentencia cuando se pronuncia le da carácter de cosa juzgada cuando señala que el trabajador recibió esa cantidad libre de coacción y que por lo tanto no tiene mas nada que reclamar cuando la Convención Colectiva señala que cuando el trabajador sufre la lesión debió pagársele en base al salario normal que devengaba anterior a la ocurrencia de la enfermedad Juez: ¿Como fue ese pago por la demandada? Como fue opuesto en la defensa? Respuesta: En la defensa fue alegada como un pago Juez: ¿Como un pago o como una cosa juzgada? Respuesta: Como un pago, la demandada acepta que pago en principio, posteriormente rechaza la ocurrencia del accidente pero en un principio en el escrito de promoción de pruebas alega que pago, así como en la contestación y en la audiencia de juicio y posteriormente rechaza que haya responsabilidad de la empresa pero en un principio alega el pago total, pero como no fue homologado, el trabajador no estuvo conforme porque si existe el pago pero no fue completo porque la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece que el salario integral al mes anterior de la ocurrencia del accidente Juez: ¿Entonces lo que esta discutiendo es la base de calculo del salario? Respuesta: Si exacto de conformidad con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y la Convención Colectiva, hay tres salarios que hay que distinguir primero la cláusula 29 literal b establece que hay que pagarle Juez: ¿Ese es el contrato colectivo? Respuesta: de la Convención colectiva petrolera. Establece que hay que pagarle en base al salario normal aun cuando este de reposo el era operador d planta el tenia un salario aproximado de dos millones de bolívares, dos mil bolívares fuertes actuales en base a eso tenían que seguirle pagando por reposo Juez: Estábamos en el pago de conformidad con lo que establece la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo por el pago de las indemnizaciones. Respuesta: Exacto según la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo hay que calcularle en base al salario integral Juez: ¿Que hay que calcularle en base al salario integral? Respuesta: El bono vacacional, utilidades y el salario normal devengado en el mes anterior de la ocurrencia del accidente, es decir se le calcula pero en base a un salario que no correspondía a ese mes anterior, el trabajador devengaba 2300 y se lo calculan en base a 1412 Juez: ¿Hubo un cambio o una reubicación del cargo del señor? Respuesta: La reubicación fue en julio de 2007 Juez: ¿Después del pago? Respuesta: Si después del pago fue la reubicación y de 2004 a 2007 el tenia que mantenérsele de conformidad con la Convención Colectiva ese mismo pago, por la diferencia de salario pero la Convención Colectiva dice que la empresa tiene que cumplir con ese monto. La empresa pago fue el salario básico y el seguro pagaba una cantidad minima el salario mínimo. Hay que calcularle en base a todo porque tenia una jornada variada cinco (5) días en la mañana, cinco (5) días en la tarde y cinco (5) días en la noche, le pagaron en base al salario básico Juez: ¿Esa diferencia salarial fue hasta cuando? Respuesta: Hasta julio 2007, incluso con la incidencia que tiene de las vacaciones que le pagaron en base al salario básico sin ninguno de los componentes que establece el Convenio Colectivo por lo que tiene que recalculársele en base al salario normal. El otro reclamo es en cuanto a la cláusula 29 literal c que da una indemnización adicional que establece que tiene que pagársele al 90% y se lo hacen en base al salario básico, y estas cláusulas no se la cancelaron. El salario norma que establecía en base a treinta y ocho (38) bolívares cuando debió calculársele. Juez: Vamos a hondear números y cantidades. Según la cláusula veintinueve (29) que habla de una indemnización adicional de 90% ¿Sobre que base? Respuesta: En base a setecientos noventa y cuatro (794) bolívares, cuando devengaba otra cantidad esta indemnización es en base al salario básico. En cuanto al cálculo por las indemnizaciones del artículo 30 ordinal 4º de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo se equivocan en el salario ya que debe ser en base al salario normal el cual es superior al que utilizaron ahí, teniendo en cuenta esto se hacen los reclamos por cuanto no se calculo en base a los salarios que normalmente le correspondían por lo que solicita que se la hagan los cálculos que realmente le corresponden y que se paguen las diferencias en base a los salarios caídos y otros beneficios que le corresponden al trabajador así como las vacaciones Juez: ¿En cuanto al daño moral y a las otras indemnizaciones que le dijo el juez? Respuesta: Que no correspondían porque no estaba probada la culpa de la empresa en la ocurrencia del accidente pero a la vez dice que la empresa pago la totalidad y el articulo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo así como de conformidad con la Convención Colectiva pero si pago es porque esta aceptando la responsabilidad, la sentencia alega que no esta demostrada la culpa y la empresa admitió todos los hechos y aparte todas las pruebas por lo menos la marcada x fue desechada porque no fue ratificada en juicio Juez: ¿Como la valoro el juez? Respuesta: Fue valorada negativamente porque no fue ratificada en juicio, pero posteriormente la admite en otro particular Juez: Dígame en donde. Respuesta: En el mismo capitulo de la valoración de las pruebas Juez. ¿Pero la admite para que? Respuesta: Le da valor porque la parte demandada la reconoce La juez lee el punto de la sentencia que se refiere a la valoración de la prueba. Juez: ¿Fueron desconocidas? Respuesta: Si Juez: ¿Además fueron emanadas de un tercero? Respuesta: Si Juez: ¿Donde dice usted que la menciona? Respuesta: En el folio siguiente la valora o por lo menos se da a entender que la valora. Juez: Es decir que hay una contradicción con respecto a eso según lo que usted señala. Entonces dígame que paso con la marcada X ¿De que se trataba eso? Respuesta: Ese era el informe de la psiquiatra que demostraba que el trabajador estaba pasando por un momento difícil Juez: ¿Con ocasión a la enfermedad sufrida? Respuesta: En parte por eso y por otros problemas familiares pero estaba motivado principalmente a la enfermedad Juez: ¿La juez en algún momento hizo mención a la valoración del análisis del daño moral? Respuesta: No Juez. Sin hacer mención a ese informe No pero en cuando a la documental marcada y la juez lo desecha porque fue desconocido su contenido y no fue ratificado por la parte firmante, la juez hizo una valoración de los elementos probatorios, los aprecio por cuanto les dio valor de documentos públicos administrativos que evidencien fe, por cuanto a este lo desecha aun proviniendo de un instituto del estado por cuanto no fue ratificado por la parte firmante Juez: Lee la valoración de la prueba de instancia. ¿Que desprendía de el? Respuesta: Ahí se desprende la experticia pericial que se hizo en cuanto a la enfermedad y las indemnizaciones que le correspondían al trabajador motivado al accidente que sufrió Juez: ¿Que dijo la juez con respecto a eso no dijo que ya las partes habían aceptado la ocurrencia del pago? Respuesta: No solo se limito a decir que el trabajador recibió el pago total y nada tenia que reclamar pero en cuanto a la relación de los hechos no dijo nada solo que la empresa no tiene responsabilidad porque no esta demostrada la culpa que por lo tanto no procede el daño moral ni por responsabilidad objetiva ni por responsabilidad subjetiva señala que con ese pago están cubiertos los dos conceptos reclamados tanto el daño moral como las indemnizaciones de la cláusula 29 literal c como las indemnizaciones del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y en cuanto a los demás señala que esta probado que la empresa pago pero pago en base a un salario que no esta ajustado a la realidad, y siendo que es injusto que además de haber resultado perdidoso el trabajador quedando la demanda sin lugar, también lo condenan en costas, entonces en base a estas situaciones, yo pido que la sentencia sea revocada y se acuerden los pagos correspondientes de la diferencia de salarios y los daños y perjuicios. En la oportunidad de realizar las observaciones pertinentes, la parte demandada adujo: Estamos en presencia de un caso por enfermedad ocupacional en la cual la empresa respondió y dio fiel cumplimiento a lo pactado En cuanto a las consignaciones que bien tuvo inpsasel y a la Inspectoría del Trabajo, la empresa cumplió con todos los pagos a lo que insapsel y la misma inspectoría remitieron Ahora bien con todos los medios probatorios promovidos y evacuados en el presente caso se dejo sentado lo siguiente En el fondo estamos hablando de un caso de enfermedad ocupacional en que la empresa dio fiel cumplimiento a lo pactado en cuanto a lo que bien tuvo inpsasel y la inspectoría se hicieron los pagos correspondientes que dichas instituciones establecieron Con relación a la base de calculo el trabajador arguye que el día sábado fue cuando se apersono ante el seguro social por presentar un dolor lumbar y en la misma demanda el cae en contradicción porque el dice que es producto de su labor que el sufre el daño pero mas adelante dice que al despertarse en la mañana el sufre el dolor pero estaba en su casa, en todo caso da contradicción a lo largo del libelo de la demanda donde hace presumir que obviamente hay cosas que no están claras con relación a lo que se pretende Juez: ¿Como determino la controversia juicio porque estamos narrando la vida histórica del expediente? ¿Estaba aceptada la controversia o juicio no establece controversia? El trabajador informa de su dolencia el día lunes en su guardia de día y cual es la importancia de esto, en su guardia de día los trabajadores de planta reciben su salario base que es 1400 no tienen gananciales adicionales ya que si bien el trabajador le informa en su guardia de día con base a la hora de notificación es de día Juez: ¿Ese mismo día se establecieron las indemnizaciones? Respuesta: Ahí se inicia todo el protocolo correspondiente a la enfermedad ocupacional Juez: ¿En que momento llega la empresa a que realmente estamos en presencia de una enfermedad ocupacional? Respuesta: en el año 2006 Juez: ¿Cuanto tiempo después de la ocurrencia de la enfermedad? Respuesta: 2 años después Juez: ¿Que dice la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo con relación a la base de calculo? Respuesta: Es con relación a la ocurrencia del hecho y para los efectos estamos hablando del 30 de agosto de 2004 que fue el día que informo , es del salario básico, tenemos una certificación del superintendente de recursos humanos ahí se ratifica y se detalla lo que a bien tenia que pagara la empresa con relación al caso concreto y fue lo que se termino por pagarle al actor en la inspectoría y siendo así se determina que el trabajador siguió laborando y se le siguió cancelando su salario, se le respetaron los reposos y inpsasel estableció que al trabajador había que reubicarlo y fue reubicado en varios intentos fallidos al final fue reubicado en esta escuela de operadores y el empieza a impartir labores docentes por tanto no podemos decir que el trabajador estaba exento de información con relación a los riesgos y en algunos aspectos del libelo se exagera un poco con relación al trabajo, y en las refinerías y plantas son estructuras complejas y todo eso esta automatizado y los operadores solo9 ejercen cuestiones físicas cuando se requiere solo en ocasiones especiales para abrir o cerrar una válvula y esto es en raras ocasiones y cargar peso tampoco es todo el tiempo solo cuando es requerido, también debo manifestaron relación a la prueba X promovida por la parte actora, nosotros la aceptamos por cuanto ahí establece que el daño emocional psiquiátrico que sufría el trabajador era producto de una situación familiar y no laboral, había fallecido su madre, tenia enfermedades hereditarias y el lo manifiesta ya que estuvo un año lidiando con la enfermedad de su madre cuando finalmente falleció y no era producto del trabajo, después sigue laborando como docente y hay un informe de inpsasel donde certifican que el trabajador fue reubicado a un puesto de trabajo de acuerdo a sus condiciones físicas, por lo que se evidencia que PDVSA cumplió con todos y cada unos de los lineamientos con relación al caso concreto, el trabajador siguió laborando en la empresa y ahora pretende el cobro de estas diferencia salarial que no corresponde Juez: Prueba de esa fluctuación de los salarios. Respuesta: Los recibos de pago señalan los salarios básicos del trabajador. Como determina usted en estos recibos la diferencias que existe con distintos salarios que se establecen aquí en base a la jornada diurna, de tarde o nocturna. Al folio 36 del cuaderno de recaudos 2 tenemos finales de agosto. Hay otra cosa que hay que determinar lo que pasa es que los trabajadores de la nomina menor diaria se le paga por día y la base de calculo es por día trabajado, entonces tenemos 24 horas identificadas con la palabra horas, al lado tenemos un monto en el concepto A/0001, correspondiente al salario sueldo básico ordinario por 24 horas trabajadas, el trabajador devengo el salario de 72.480,00 bolívares para el periodo del 29 de agosto de 2004, asimismo tenemos el concepto A/0011 correspondiente a la indemnización sustitutiva de vivienda correspondiente a 76 horas devengo un salario de 17.500 bolívares estas son asignaciones, por concepto A/0030 tenemos salario sueldo básico por descuento contingencia por 8 horas trabajadas estamos hablando de la cantidad de 24.160; asignación 0031 correspondiente al salario sueldo básico por descuento legal correspondiente a 8 horas estamos hablando de 24.160 bolívares por el concepto A/0387 correspondiente a la indemnización por enfermedad profesional hospital Seguro Social Obligatorio tenemos 16 horas por la cantidad de 16.130,08 y la asignación a0391 indemnización por enfermedad no profesional hospitalización seguro social por empleado tenemos la cantidad de 16 horas a 32.210, 12 bolívares Juez: La pregunta concreta es: ¿Cuál era el salario del trabajador para ese momento porque lo que entiendo ahí es que estaba de reposo? ¿Como se probo el salario doctora? Respuesta: Con la ocurrencia del mes anterior Juez: ¿Cual es el salario del mes anterior? Dígame cual fue la base de cálculo. ¿Donde esta determinado el salario del señor? Respuesta: En el informe del superintendente de recursos humanos que vino a ratificar su informe y explica la procedencia de la base de calculo Juez: ¿En base a que el señor saco que ese era el salario? Porque la parte actora señala que existe una diferencia de salario. Respuesta: La base de esto es la Convención Colectiva ahí se establece los salarios bases de calculo, los 1412 corresponde al salario básico ordinario mas el salario básico por contrato colectivo y por disposición legal el integral es 1412, Juez: ¿Y a este se le pone las alícuotas de utilidades y bono vacacional para ser integra? Respuesta: Si salario, sueldo básico más indemnización sustitutiva de vivienda mas el salario por Convención Colectiva y por descuento legal, yo me refería a julio para el periodo del 25 de julio de 2004 Con relación a la culpa de la empresa de la información de los riesgos consignamos el contrato de trabajo suscrito por el actor denla squ7e se establece que el trabajador fue informado de los riesgos entonces con esto se prueba que efectivamente el trabajador conocía el riesgo del trabajo que estaba ocupando y mal puede la empresa culpársele por el daño. Juez: ¿Por qué acepto la empresa el pago? La teoría de la parte actora es que al haber pagado la empresa voluntariamente, acepto la culpa. Tomando la teoría del doctor, si la empresa no se sentía responsable porque pago, como se exceptúa. Respuesta: Porque el trabajador siguió laborando, aquí no se despidió al trabajador Juez: El daño moral está solo limitado al hecho de que el trabajador sea despedido. Respuesta: No, no solo al hecho de que haya sido despedido sino que se le reubico Juez: ¿Y eso implica que se exonera a la empresa de que se le haya causado el daño moral? Entiéndame doctora, una persona esta en una empresa y se corta una mano, el hecho de perder la mano que es la teoría del daño moral es resarcir ese daño que afecta a la persona tanto física como psicológicamente esa es la teoría del daño moral a lo mejor lo reubican en un sitio donde no tiene que utilizar las manos, eso implica que por haberse mantenido la empresa, el esta exonerado de un daño que se le ocasiono moralmente. Respuesta: Hay una gran diferencia hay una incapacidad parcial al 30 %, si hay un daño moral pero en este caso el trabajador puede desarrollar habilidades en otros aspectos Juez: En la posición que usted trae de la sentencia de instancia es que mal puede entenderse que aceptaron el daño porque pagaron porque sino había ilícito no habría porque pagar, como sostener entonces que el pago reconocido literalmente por PDVSA no acepta la responsabilidad del hecho ilícito. Respuesta: de hecho lo aceptamos porque pagamos Juez: ¿Por qué no hay daño moral entonces si esta aceptando el hecho? Respuesta: Para mi no lo hay porque el sigue laborando Juez: Parece que estamos confundiendo el daño moral con el cese, porque eso seria el lucro cesante porque al quedar imposibilitado con ejercer algún trabajo, evidentemente su vida laboral mermo, en este caso estamos hablando del daño generado a el. Respuesta: El informe psiquiátrico establece que su depresión fue producida por los problemas familiares y no por problemas laborales Al momento de realizar las respectivas observaciones finales, la parte actora señaló: En cuanto al informe pericial del superintendente y en la audiencia de juicio se tacha de falso el testigo porque no se sabe de donde saca los montos y manda a pagar el jefe máximo que no tiene facultad para mandar a pagar eso promedios y establece dos montos uno el que establece la contratación colectiva y otro de 1400 entonces por eso lo tacho Y en cuanto a que el contrato de trabajo que firmó el trabajador están contenidas todas las observaciones para los posibles daños que se puedan ocasionar, es cierto el contrato lo dice pero lo cierto fue que le leyeron el artículo 6 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo para ponerlo al tanto de los riesgos que corría el trabajador pero no es por eso que lo están protegiendo del posible daño que le puedan causar que por el hecho de que le digan que el trabajo era peligroso, la empresa no se puede lavar las manos Juez: La tacha fue declarada sin lugar. Respuesta: Si fue declarada sin lugar Asimismo la parte demandada al momento de realizar las observaciones de cierre alega: Con relación a la tacha ya quedo aclarado que no apelo de la negativa, y ahí se demostró que el señor Pedro Rodríguez no es representante del patrono el es el custodio de la Convención Colectiva por lo tanto conoce todos los aspectos que se manejan en la Convención y la tacha no prosperó y con relación a la información que se maneja de los riesgos es tan así que el actor hoy es docente de los trabajadores por lo tanto sabe cuales son los riesgos que asume y quedo planteado en que consistía el trabajo y que son operadores de planta y los tipos, ellos son los que hacen las rondas por las instalaciones petroleras y las plantas están bastantes automatizadas y el trabajo manual es escaso…” CAPITULO III DE LA DETERMINACION DE LA CONTROVERSIA Vista las exposiciones de las partes en cuanto a los fundamentos del recurso de apelación, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación. Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la demanda que por enfermedad ocupacional ha incoado el ciudadano OSMANY BENJAMIN ARTEAGA PETIT, en contra de PDVSA PETROLEO, S.A., antes denominada PDVSA PETROLEO Y GAS, S.A, quien han alegado en el libelo de demanda, tal y como lo señala la sentencia de juicio: “…Del escrito libelar se observa que la representación judicial de la parte actora señala que su poderdante comenzó la relación laboral en fecha 27 de marzo de 2003, en el cargo de OPERADOR DE PLANTA, en PDVSA PETROLEO S.A., que su ultimo salario devengado es de Bs. 3.764,70. Por otra parte manifiesta que su representado cumplía una jornada laboral dividida en tres guardias correspondientes, Primer Turno: de 06:30 a.m a 02:30p.m, por cinco (05) días consecutivos. Segundo Turno: de 02:30 p.m. a 10:30 pm, por cinco (05) días consecutivos y el Tercer Turno: de 10:30 pm a 06:30 a.m, por cinco (05) días consecutivos, de lunes a domingo con sus respectivas horas de descanso requeridas para cada turno, asimismo señala que en el mes de agosto de 2004, presento un dolor de fuerte intensidad, el cual después de varias consultas medicas le certificaron una lesión en la columna vertebral, como enfermedad ocupacional, el seguro social certifico una incapacidad total, la cual la Dra Niurka Meléndez, considero inadecuada debido a la edad del trabajador, por lo que se procedió a una nueva evaluación de incapacidad ante la comisión evaluadora del Estado Falcón, mediante el cual se diagnostico el hecho de una lesión (Etiológica) enfermedad ocupacional, señalando así que la causalidad de los hechos prejuiciosos que le fue ocasionado al trabajador por la falta de cumplimiento de las disposiciones legales laborales exigidas por la legislación laboral, ya que el trabajador sin ningún tipo de protección y amparo realizaba las actividades laborales dentro de un ambiente de trabajo inadecuado, inseguro e insalubre, que no cumplen con las medidas de seguridad e higiene industrial, la que fue ocasionadora de la enfermedad ocupacional, en virtud de la desmejora el actor fue intervenido quirúrgicamente en dos ocasiones a fin de de regresar a sus jornadas laborales, ya que en octubre de 2006, el actor vivía momentos de angustia ya que no recibió respuesta oportuna y satisfactoria con respecto a su reintegro a sus labores, señalando así la angustia latente de perdida de su trabajo que acudió ante la Inspectoría del Trabajo de Punto Fijo solicitando una aclaratoria de la relación laboral, en el sentido de solicitar la reinserción en un puesto de trabajo apto, a sus limitaciones físicas, dicho procedimiento concluyo satisfactoriamente, asimismo fundamenta el derecho del acto de percibir el pago de las indemnizaciones provenientes de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), Ley Orgánica del Trabajo y el Código Civil, razón por la cual acude ante este Órgano con el fin de reclamar los siguientes conceptos: CONCEPTOS CANTIDADES Indemnización Art. 130 de la LOPCYMAT Bs. 229.019,25 Indemnización Cláusula 29 Convención Colectiva Petrolera. Art. 1.185 Código Civil. Bs. 55.477,80 Indemnización Cláusula 29 Conv. Colect. Petrolera. Art. 573 Ley Orgánica del Trabajo. Bs. 90.819,80 Salarios Dejados de Percibir Bs. 44.052,06 Vacaciones Dejadas de Percibir Bs. 5.381,02 Utilidades Dejadas de Percibir Bs. 39.000,39 Daños y Perjuicios Bs. 100.000,00 Daño Moral Bs. 500.000,00 Total Bs. 1.008.272,50 Deducciones Bs. 100.141,80 Total Demandado Bs. 908.130,70 Finalmente solicita los intereses de mora y la indexación o corrección monetaria…” Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, la abogada LUZ CHACON, quien consignó escrito contante de siete (07) folios útiles y sus vueltos, cuyos términos tal y como lo indicó la recurrida son los siguientes: “...Por su parte la representación judicial de la empresa demandada, en su contestación a la demanda la realiza en los siguientes términos: De los hechos que admite: .-La existencia de la relación de trabajo, entre su representada y el ciudadano Osmany Arteaga.- .-La fecha de Ingreso, es decir desde 27 de marzo de 2003, el cargo desempeñado como cargo OPERADOR DE PLANTA, en PDVSA PETROLEO S.A, .-La Jornada de laboral comprendida en tres guardias Primer Turno: de 06:30 a.m a 02:30p.m, por cinco (05) días consecutivos. Segundo Turno: de 02:30 p.m. a 10:30 pm, por cinco (05) días consecutivos y el Tercer Turno: de 10:30 pm a 06:30 a.m, por cinco (05) días consecutivos, de lunes a domingo con sus respectivas horas de descanso requeridas para cada turno .-Asimismo admite la Certificación de Enfermedad Ocupacional. .-.Que en fecha 01 de septiembre al trabajador se le diagnostico la lesión de la columna .- El Diagnostico y Segunda Intervención Quirúrgica. De los Hechos que Niegan, rechaza y contradice; .- La Actividad Desempeñada aducida por el actor .- negó el inicio de los Daños, ya que lo cierto es que el trabajador no describe entre su desempleo de actividades el levantamiento de eses peso., .- Negó la Lesión por Interrupción de Reposo Medico; que lo cierto es que el actor afirma que la lesión se presentó al levantarse de la cama y no al momento cuando realizaba sus actividades laborales de levantamiento de peso extremo de entre 200 a 300 kilogramos, además no consigna el reposo medico del IVSS de fecha 28 de agosto de 2004, que refiere fue interrumpido por la Medico de PDVSA, al indicarle que podía ir a trabajar .-Negó los Daños causados por Reasignación de Cargo, que lo cierto que la demandada siempre mantuvo una aptitud responsable y en defensa de los derechos y al estado de salud del trabajador. .- Las Perturbaciones Emocionales, Psíquicas y Físicas. .-Negó la Relación de Causalidad entre en hecho ilícito del patrono y la ocurrencia de las enfermedades ocupacionales. .- Asimismo niega los Daños Materiales y Morales .- Negó las Indemnizaciones, Salario Integral, Mes Anterior a la Ocurrencia de la Enfermedad Ocupacional, Salario Integral Mensual, Salario Integral Diario. .- Niega, Rechaza y Contradice las Indemnizaciones del Artículo 130 numeral 4° de la Ley Orgánica de la Prevención, Condiciones y medio ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) .- Negó las Indemnizaciones correspondiente a la Cláusula 29, literal B de la Convención Colectiva Petrolera. Finalmente negó rechazo y contradijo todos y cada uno de los hechos alegados por le actor Por ultimo Niega, Rechaza y Contradice el pago realizado por la estimación de la demanda...” IV CARGA PROBATORIA En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos; así toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal. En el caso concreto, debe esta Juzgadora en estricto análisis de los hechos controvertidos, determinar quien de las partes tiene la carga de probar sus afirmaciones de hechos, en este sentido observa quien sentencia que en el presente caso, las partes están contestes en cuanto a las jornadas laborales en las cuales el actor restaba el servicio, presentándose una jornada diurna, una jornada nocturna y unos días de descanso, en tal sentido el punto central a ser resuelto ante esta superioridad, se basa en determinar el salario base para el calculo de las indemnizaciones solicitadas por el actor en el presente juicio, extrayendo de las pruebas aportadas a los autos la jornada en la cual se encontraba el actor laborando para el momento de la ocurrencia del infortunio, por cuanto en cada una de la jornadas, el actor devengaba salarios distintos, siendo así la parte actora alega la existencia de una diferencia en el salario utilizado como base de calculo para el pago de las indemnizaciones por concepto de la enfermedad ocupacional sufrida, siendo que tales indemnizaciones fueron canceladas en base a un salario de 1.459,20 bolívares y no de 2.300,00 bolívares, tal como adujo el representante judicial del actor en la audiencia ante esta alzada, asimismo reclama el actor la aplicación de la cláusula 29 literal “B” de la Convención Colectiva Petrolera, lo cual constituye un punto de derecho a ser resuelto por esta alzada; igualmente solicita el pago del daño moral y los salarios dejados de percibir por el trabajador con ocasión de una enfermedad profesional que sufrió en agosto de 2004, la cual a decir del accionante fue diagnosticada por la empresa el 1 de septiembre de 2004, en tal sentido la demandada aduce que en cuanto a la determinación del salario, al momento en que el actor manifiesta el accidente se encontraba en la jornada diurna y en este sentido no gozaba de las asignaciones salariales que se ocasionaban en la jornada nocturna quedando en tal jornada un salario de 1459, 20 bolívares, tal como fue calculado, siendo así en cuanto a este punto le corresponde a la demandada demostrar que efectivamente el actor se encontraba prestando servicio en dicha jornada, en cuanto al daño moral señala la demandada que el mismo no prospera por cuanto el actor no fue despedido y continua trabajando para la empresa, lo cual constituye un punto de mero derecho a ser resuelto por esta alzada determinando la procedencia o no del daño moral, a través de las disposiciones legales aplicables en el presente caso, así como también quedando a discreción del juez en el caso de ser procedente tal concepto la cuantificación del mismo. En consecuencia, pasa esta Alzada a la revisión del material probatorio traído a los autos por ambas partes. Así se decide.- V ANÁLISIS PROBATORIO Pruebas de la parte actora: Documentales: Marcada “A” cursante a al folios 02 del cuaderno de recaudos N° 01, constante de constancia de trabajo emitida por PDVSA, a través del Centro de Refinación Paraguaya, Recursos Humanos, Servicios al Personal, de fecha 31 de julio de 2009, la cual se evidencia del video de juicio que la parte demandada no realizo ataque alguno a la misma, motivo por el cual esta alzada le otorga valor probatorio, y se puede extraer de la misma que el trabajador devengaba para el 31 de julio de 2009, un salario diario de (48,64) bolívares, en tal sentido, un salario mensual de (1.459, 20), empleado permanente la ubicación del empleado (Permanente) Utilidades (entre 15 días y 4 meses según lo establecido en el Art. 174, pagaderos al final del año); ayuda de vacaciones 55 días de salario; así como las contribuciones tales como Fondo de Ahorro con el 15,5% de su sueldo básico; ayuda de ciudad y Bono compensatorio, aportando la empresa el 100% de monto duración del contrato 27 de marzo de 2003.- Así se establece.- Marcada “B”, (cursante al folio 3), del cuaderno de recaudos N° 1, constante de Extensión de Contrato por tiempo determinado, observa esta alzada que de la audiencia de juicio se observa que tal documental fue desconocida por la parte contra quien se le opone dado que no fue ratificada por la parte quien la suscriben tal sentido, esta juzgadora la valora en forma negativa desechándola del proceso, aunado al hecho de que nada aporta a los hechos controvertidos ante esta alzada.- Así se establece.- Marcada “C”, (cursante desde el folio 5 al 18) del cuaderno de recaudos N° 1, constante de Notificación de la decisión emanada de INSAPSEL constante de Copia Certificada de Informe de Origen de Enfermedad, observa esta alzada que dichas documentales por ser un documento público administrativo goza de la presunción de veracidad y legitimidad en virtud del órgano del cual emana. En tal sentido de la misma se evidencia que el inpsasel notifica al representante de la empresa que se encontraba en presencia de un accidente de trabajo, considerando en este sentido que la empresa incumplió con las obligaciones establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, así como en el Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo, Las Normas Venezolanas COVENIN o cualquier otra citada por el funcionario actuante, en la cual le dan un plazo a la empresa para subsanar tal incumplimiento. Así Se establece.- Marcada “D”, cursante a los folios 19 al 24, constante de Copia simple del Informe Medico de fecha 26 de abril de 2008, emanado del Complejo de Refinador Paraguana Gerencia de Recurso humanos Superintendencia de Salud Ocupacional. Al respecto observa esta alzada que la parte demandada reconoce dicho instrumento, señalando que el mismo fue promovido por la demandada, en tal sentido esta sentenciadora le otorga valor probatorio y de la misma se desprende que su enfermedad actual comienza en agosto de 2004, cuando presenta dolor lumbar de fuerte intensidad irradiado a pierna izquierda que se exacerba con la actividad laboral y mejora relativamente con el reposo y la medicación habitual, al examen físico se aprecia un buen desarrollo muscular, mecánica del tronco inapropiada, limitación de los rangos de movilidad del tronco con dolor a miembro inferior izquierdo, tono tropismo reflejo y sensibilidad y fuerza muscular disminuida en territorio de la raíz L4 izquierda. En la resonancia magnética lumbar se evidencia hernia discal tipo far lateral L4-L5 que compromete el canal raquideo y la raíz L4 izquierda, por lo que es intervenido quirúrgicamente y se le realiza disectomia minima invasiva vía endoscopia percutánea con termomodulación del anillo por ablación con cateter tipò Elman en el nivel L4-L5, mas la colocación de un sistema de Normalización mecánica por abordaje posterior mínimo tipo Wallis, en el nivel L4-L5. Recibiendo tratamiento fisiquiatrico- rehabilitador orientado al fortalecimiento de musculatura vertebral posterior y lateral vertebral así como también la de los miembros anteriores. Señalando que se obtiene por trastornos músculo-esqueléticos de columna lumbo-sacra una Discapacidad Parcial y Permanente del 25% por enfermedad profesional-Así Se establece.- Marcada E, cursante desde el folio 25 al 27, Copia simple de Certificación emanada del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales a través de la Comisión regional de Evaluación para la Discapacidad del Estado Falcón, esta alzada observa que la misma no fue impugnada en la audiencia de juicio por la parte demandada y de la misma se evidencia que tal comisión certifica que el ciudadano ARTEAGA OSMANY fue evaluado por dicha comisión el día 16 de febrero de 2006, con un porcentaje de incapacidad laboral del 30% indicándose cambio de puesto de trabajo por padecer de una hernia Discal tipo far L4 y L5. - Así se Establece.- Marcadas G, H, I, J, K, L, M, N, Ñ, O, P, Q, R, cursantes a los folios (28 al 42) del cuaderno de recaudos N°1, Informe medico del Instituto Diagnostico terapéutico Falcón, Evaluación del Instituto de Resonancia Magnética la Florida- San Roman; Informes Medicos emanados de la Fundacion Hospital Ortopedico Infantil, Informe medico emanado del Centro Diagnostico la Giralda, Informe Medico emanado del Instituto Diagnostico terapéutico Falcón; Informe Medico emanado de la Gerencia General de Salud de PDVSA servicios, Informe medico emanado del Centro Medico de Caracas, Informe Medico emanado de Clinica La Familia, esta sentenciadora observa que la misma fue desconocida por la parte contra quien se le opone, y siendo que los mismos emanan de un tercero, y no fueron debidamente ratificadas por los mismos en la audiencia de juicio, este tribunal de alzada las desecha del proceso .- Así Se Establece.- Con respecto a la documental marcada X, la cual cursa a los folios 154 y 155 del Cuaderno de Recaudos Nº 1, al respecto observa esta superioridad que si bien es cierto la parte demandada la desconoció en la audiencia de juicio, por cuanto emana de un tercero y la misma debió ser ratificada en el referido acto, se observa que en la audiencia ante esta alzada fue reconocida por la parte demandada señalando que la depresión de la cual es objeto la parte actora se debe a la muerte de su madre tal como se evidencia del informe medico en cuestión, así como también dejando por sentado que se debe a que el actor se encuentra en ese estado por presumir el posible padecimiento de la enfermedad por la cual murió su madre a futuro, en tal sentido esta alzada le otorga pleno valor probatorio, observando que de la misma también se evidencia que entre los antecedentes de importancia están dos aspectos, personales; referidos a la intervención quirúrgica de la cual fue objeto por motivo de hernia discal( catalogada como enfermedad ocupacional), y familiares; antecedentes por diabetes de lo cual se genero muerte de hermano y madre, por lo cual presenta una Escala de Hamilton de Depresión de 7 puntos y una escala de Hamilton de Ansiedad de 10 puntos Marcada F cursante desde el folio 43 al 45, del cuaderno de recaudos N°1, Notificación emanada del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad laborales, Dirección estadal de Salud de los Trabajadores Falcón; mediante la cual deja constancia de la decisión emanada por dicho organismo donde se determina enfermedad de origen ocupacional que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE ENFERMEDAD OCUPACIONAL, para el trabajo que implica realizar actividades como Bipedestación prolongada Flexo-extensión del tronco y manejo de cargas pesadas con los miembros superiores. Esta sentenciadora observa que dichas documentales por ser un documento público administrativo goza de la presunción de veracidad y legitimidad en virtud del órgano del cual emana, ello, de conformidad con lo previsto en los artículos 11 y 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por aplicación analógica de los artículos 434, 435 y 520 del Código de Procedimiento Civil; motivo por el cual esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio de conforme al artículo 77 LOPT. Así Se establece Marcada S cursante desde el folio 46 al 150, Constante de Expediente Administrativo emanado de la Inspectoría del Trabajo Alí Primera de Punto Fijo del cual se evidencia que le ciudadano Osmany Benjamin Arteaga Petit inicio un procedimiento de reclamo ante la referida inspectoría, asimismo se evidencian Actas de fechas 13 de noviembre de 2006, 23 de noviembre de 2006, 22 de enero de 2007, 31 de enero de 2007, 7 de febrero de 2007, 12 de febrero de 2007, 02 de marzo de 2007, 30 de marzo de 2007; 13 de abril de 2007, 27 de abril de 2007, 16 de mayo de 2007; 5 de junio de 2007, 12 de junio de 2007; 09 de julio de 2007, 22 de julio de 2007 y otro; de las cuales se desprende que se llevo a cabo varios actos conciliatorios; por concepto de Aclaratoria de la relación laboral con respecto a la solicitud realizada por el trabajador en lo concerniente a su suspensión medica; Acta de fecha 22 de junio de 2007, mediante la cual se deja constancia que tentativamente el trabajador OSMANY ARTEAGA, de acuerdo a las posibilidades físicas limitantes por la enfermedad profesional diagnosticada, va a ser reubicado de acuerdo a su posibilidades físicas limitantes por la enfermedad profesional. Esta sentenciadora observa que dichas documentales por ser un documento público administrativo goza de la presunción de veracidad y legitimidad en virtud del órgano del cual emana, ello, de conformidad con lo previsto en los artículos 11 y 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por aplicación analógica de los artículos 434, 435 y 520 del Código de Procedimiento Civil; motivo por el cual esta alzada le otorga pleno valor probatorio de conforme al artículo 77 LOPT. Así Se establece Marcada U, V, W, cursante a los folios 151 al 153, del cuaderno de recaudos N°1, contentiva de copia certificada del Acta de Matrimonio y Partida de Nacimiento de la niña GIULYANNA VELENTINA, esta sentenciadora observa que tales documentales no aportan nada al proceso a los fines de resolver la presente controversia.- Así Se Establece.- Marcada Y, cursante a los folios 156 al 161, del cuaderno de Recaudos N°1, Copia certificada del Informe Pericial, donde se desprende el calculo de indemnización al ciudadano OSMANY ARTEAGA, Esta sentenciadora observa al folio 158 en las líneas 5, 6, y 7, mediante la cual expresa lo siguientes “EXPEDIENTE TECNICO DONDE CONSTA LA INVESTIGACION DE ACCIDENTE DE TRABAJO, EL CUAL REPOSA EN LOS ARCHIVOS DE LA COORDINACION ESTADAL DE INSPECCIONES DE ESTA DIRESAT”. Asimismo se desprende sello húmedo plasmado donde se lee Ministerio del Poder Popular para le trabajo y Seguridad Laboral Instituto Nacional de Prevención, Salud, y Seguridad Laborales Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Falcón, así como firma autógrafa de la ciudadana MILAGROS MORALES, en su carácter de Directora de la Diresat Falcón, se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia de juicio la parte demandada manifestó que tal documental debió ser suscrita por la parte quien la produce, el cual no fue suscrito por el experto, por lo que desconoce su contenido de tal instrumento.- Asimismo se desprende copia recibo de pago de donde se desprende el salario devengado por el trabajador al 28 de noviembre de 2004, así como otros conceptos cancelados por la parte demandada tales como S.S.O.. Plan de Fondo de Ahorro Plan de gastos de Funeraria Plan Integrado de vida y otros.- Esta sentenciadora observa que tal documental fue desconocida por la parte contra quien se le opone, por cuanto quien la suscribe no compareció a ratificarla en juicio .-Así se Establece.- Marcada Z” a la Z1, cursante a los folios 162 al 166 Acuerdo Voluntario suscrito entre PDVSA PETROLEO Y GAS, S.A. y el ciudadano OSMANY ARTEAGA, por ante Inspectoría del Trabajo, de donde se evidencia lo siguiente: : (… ) “PRIMERO: A los fines de dar cumplimiento a los artículo 130 de la Ley Orgánica de prevención Condiciones y medio Ambiente del Trabajo y el artículo 573 de la LOT, PDVSA cancela a el TRABAJADOR la cantidad total de BOLIVARES cien millones cuarenta y un mil ochocientos seis con 97/100 céntimos (BS. 100.141.806,97) ... por concepto de incapacidad parcial y permanente, motivado a enfermedad profesional que el trabajador desarrollo en su faena de trabajo en la empresa. Dicha cantidad de dinero se discrimina de la siguiente manera: Artículo 130 de la LOPCYMAT la cantidad de (Bs. 60.130.506,97); y por la clausula 29 aparte “c”, en concordancia con el artículo 573 de LOT, la cantidad de (Bs. 40.011.300,00) SEGUNDO: El trabajador conviene y reconoce que con el efectivo pago de la cantidad indicada en el particular anterior quedan incluidos y satisfecho todos y cada uno de los conceptos laborales generados por la incapacidad parcial y permanente que le genero la enfermedad …” donde la empresa cancela al trabajador voluntario a los fines de dar cumplimiento entre las partes suscrito por ante la Inspectoría del trabajo mediante la cual ambas partes suscriben; asimismo se desprenden al folio 164 copia del Cheque de Gerencia; y Acta de fecha 04 de junio de 2006 suscrita por ambas partes por ante la inspectoría del trabajo mediante la cual se realiza el ACTO VOLUNTARIO POR CONCEPTO DE INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE MOTIVADO A LA ENFERMEDAD PROFESIONAL que el trabajador desarrollo en su faena de trabajo (…) igualmente se desprende que el TRABAJADOR, acepto dicho acuerdo libre de apremio y coacción que recibió conforme el pago total del monto que se le adeuda por concepto de INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE MOTIVADO A LA ENFERMEDAD PROFESIONAL asimismo declara que nada tiene que reclamar por los conceptos que son cancelados mediante este pago, ni en el presente no en el futuro. Esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar las cantidades percibidas por el actor por motivo se la INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE MOTIVADO A LA ENFERMEDAD PROFESIONAL por ante un funcionario del trabajo quien estuvo presente en dicho acto, Esta sentenciadora observa que dichas documentales por ser un documento público administrativo goza de la presunción de veracidad y legitimidad en virtud del órgano del cual emana, ello, de conformidad con lo previsto en los artículos 11 y 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y por aplicación analógica de los artículos 434, 435 y 520 del Código de Procedimiento Civil; motivo por el cual esta sentenciadora le confiere valor probatorio Así Se Establece.- Marcada Z2 a la Z3, cursante a los folios 3 al 259 Comprobante de pagos respecto al Detalles de Sueldos/Salarios; correspondiente a los años 2004 al 2009, esta sentenciadora observa que los mismo no fueron desconocidos por la parte contra quien se le opone, razón por el cual esta sentenciadora le otorga pleno valor probatorio a los fines de evidenciar el salario devengado por la parte actora durante la relación laboral.-Así se establece.- De la prueba de Informe: Dirigida al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES DIRECCION ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJADORES DE FALCON, se deja constancia que dichas resultas se encuentra insertas a los folios 90 al 110 del expediente, mediante la cual el mencionado instituto cumple con informar a este Tribunal que no cuenta con médicos en TRAUMATOLOGIA el cual sugiere pedir apoyo al IVSS, asimismo cursa a los folios 133 al 146, del expediente; resultas proveniente de dicho instituto mediante el cual informan los siguientes: (…) 1) Si fue asistido por esta dependencia motivado a un accidente de trabajo que sufrió el trabajador prestando sus laborales habituales para la empresa PDVSA, en el año 2004; 2) Si de la investigación del accidente de trabajo, reposa el expediente FAL-21-IE-07-0108; en los archivos de la Coordinación Estadal de Inspecciones de esta dependencia 3) que si fue certificado el trabajador OSMANY ARTEAGA por haber sufrido accidente de trabajo o enfermedad de origen ocupacional y que esa enfermedad le produjo una discapacidad parcial permanente y que el porcentaje de incapacidad del trabajador motivado en la enfermedad es de un 30% Prueba de Exhibición: De los Recibos de Pagos en original desde 01 de enero de 2004 hasta el 28 de noviembre de 2004, En la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio, este Tribunal INSTO a la parte demandada para que exhibiera las documentales solicitadas por la parte actora. Se observa que la representación judicial de la parte demandada no exhibió tales documentales, no obstante reconoció como ciertos los consignados por la parte actora cursantes al cuaderno de recaudos N°2, mediante el cual se desprende las percepciones salariales y deducciones efectuadas al demandante. Esta sentenciadora reitera el criterio anteriormente expuesto Así se Establece.- PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA Documentales: Marcada B” cursante a los folios 2 al 116 CONVENCION COLECTIVA DE TRABAJO 2005-2007 PDVSA PETROLEOS S.A. Al respecto observa esta alzada que las Convenciones Colectivas si bien es cierto emanan de un acuerdo de voluntades, no es menos cierto que al ser depositados en órgano correspondiente adquiere un carácter normativo, en tal sentido no siendo el derecho objeto de prueba y en virtud del principio iura novit curia la misma se presume conocida por el juez. Así se Establece.- Marcada C” Contrato por tiempo Indeterminado, cursante al folio 117 al 118, suscrito entre las partes, del cual se desprende en su cláusulas lo siguiente: “SEGUNDA: El presente contrato tiene una condición especifica de Contrato por Tiempo indeterminado, el cual comenzará a tener vigencia a partir del dia 31/01/2004.” (…) ”QUINTA: EL TRABAJADOR, expresamente acepta, haber recibido por parte de LA EMPRES, INFORMACION DETALLADA DEL CONTENIDO DEL ARTÍCULO 6, PARAGRAFO Uno de la Ley Orgánica de prevención, Condiciones y medio Ambiente de trabajo y del Artículo 237 de la Ley Orgánica del Trabajo, dejando aclaradas Las dudas y observaciones al respecto de la aplicación, inherencia y alcance de estos artículo sobre su persona. Asimismo el trabajador declara estar en conocimiento de los riesgos a los cuales estará expuesto durante el periodo en la ejecución del trabajo asignado. (…) OCTAVA: EL TRABAJADOR percibirá por sus servicios como: OPERADOR REFINACION, la siguiente remuneración básica mensual VEINTICUATRO MIL CIENTO SESENTA BOLIVARES CON 00/100 (24.160,00) …”, Esta sentenciadora observa que tal documental no fue desconocida ni impugnada por la parte contra quien se le opone, razón por el cual se le otorga valor probatorio a los fines de evidenciar las condiciones pactadas entre las parte para el momento de la suscripción del mencionado contrato a tiempo indeterminado .-Así se establece.- Marcada “D”, cursante al folio 119 al 122, MEMORANDUN de fecha 24 de marzo de 2006, N° RRLL-15-06, emanado del ciudadano PEDRO LUIS RODRÍGUEZ MORA, en su carácter de Superintendente RRLL CRP, dirigido al ciudadano IVETTE HERNANDEZ en su carácter de gerente de RRHH CRP, de donde se desprende el ANALISIS DE LAS INDEMNIZACIONES A SER CANCELADAS AL SEÑOR OSMANY ARTEAGA, esta sentenciadora observa que tal documental fue desconocida por la parte contra quien se le opone, no obstante quien decide observa, que dicha documental fue ratificada en juicio, por la parte quien la suscribe es decir, por el ciudadano PEDRO LUIS RODRÍGUEZ , en su carácter de Superintendente de relaciones Laborales, quien compareció a la celebración de la audiencia de juicio, en virtud de ello quien decide se pronunciara al respecto conjuntamente con la evacuación de la deposición del ciudadano PEDRO LUIS RODRÍGUEZ.-Así Se Establece.- Marcada E, Acta de fecha 04 de marzo de 2008, cursante al folio 124 125 del cuaderno de recaudos N°3 donde se desprende que ambas partes comparecieron en fecha 04 de julio de 2006, ante la Inspectoría del Trabajo Sala de reclamos Consultas y Conciliaciones a un ACTO DE PAGO VOLUNTARIO POR CONCEPTO DE INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE MOTIVADO A ENFERMEDAD PROFESIONAL QUE EL TRABAJADOR DESARROLLO EN US FAENA DE TRABAJO EN AL EMPRESA, igualmente se desprende que el TRABAJADOR, acepto dicho acuerdo libre de todo apremio y coacción que recibió conforme el pago total del monto que se le adeuda por concepto de INCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE MOTIVADO A LA ENFERMEDAD PROFESIONAL asimismo declara que nada tiene que reclamar por los conceptos que son cancelados mediante este pago, ni en el presente no en el futuro. Esta sentenciadora reitera el criterio anteriormente expuesto. Así Se Establece.- Marcada F, copia simple de Actas de inspección cursante a los folios 126 al 127 inclusive, donde se desprende la Inspección realizada por el funcionario de Seguridad y salud en el Trabajo, en las oficinas del centro de formación y adiestramiento del CRP, a los efectos de verificar limitación de tareas del señor OSMANY. Esta sentenciadora observa que la misma no fue desconocida por la parte contra quien se le opone, razón por el cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la ley Orgánica procesal del Trabajo, Así se establece.- Cursante a los folios 128 al 131, del cuaderno de recaudos N° 2, Carta Compromiso Normativa de la gerencia de operaciones del CRP, LABOR CONDICIONADA Y REUBICACION, del trabajador ARTEAGA OSMANY, de fecha 25 de abril de 2005, Esta sentenciadora observa que tal documental no fue desconocida por la parte contra quien se le opone motivo por el cual se le otorga pleno valor probatorio.- Así Se Establece.- Marcada “H”, cursante a los folios 133 al 137, memorando dirigida a la comisión Regional Evaluadora de Incapacidad Permanente IVSS Pto Fijo de fecha 26 de abril de 2005, emanado de la Organización de Salud CRP, Evaluación caso Arteaga Osmany, en cuanto al protocolo de incapacidad el cual se le esta realizando de manera interna como secuela de enfermedad profesional para Marcada I, cursante a los folios 138 al 143, Informe medico emanado de la CLINICA LA FAMILIA Dr. Florealba Rosas de Pírela, esta sentenciadora reitera el criterio anteriormente expuesto.- Así Se establece.- Marcada I a la J, cursante a los folios 138 al 143 Informes médicos esta sentenciadora reitera el criterio anteriormente expuesto.-Así se establece.- Marcada K, a la L cursante a los folios 144 al 147, Certificación de la Comisión Regional de Evaluación para la Discapacidad del estado Falcón mediante la cual deja constancia que el ciudadano ARTEAGA OSMANY fue evaluado por la comisión el día 16 de febrero de 2006, con un porcentaje de incapacidad laboral de 30% indicándose cambio de puesto de trabajo. Esta sentenciadora reitera el criterio anteriormente expuesto Así se establece.- Marcada M cursante a los folios 148 al 236 del cuaderno de recaudos N°3, Recibos de pagos, Correspondiente a los años 2008, 2009, esta sentenciadora reitera el criterio antes expuesto.- Así se establece.- De las Testimoniales: En cuanto a los ciudadano JACOBO MORA, DRA. NIURKA MELENDEZ, se observa que en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral de juicio dichos testigos no comparecieron a rendir su deposiciones, razón por el esta sentenciadora no tiene elemento alguno sobre la cual emitir opinión.- Así se establece. En cuanto a los ciudadanos Dr. DANIEL MEDINA LOPEZ y PEDRO LUIS RODRÍGUEZ MORA esta sentenciadora observa que dichos ciudadanos comparecieron a la audiencia oral de juicio a rendir sus deposiciones mediante el cual este Tribunal procedió a la juramentación de Ley y posteriormente se le exhortó sobre lo que establece la Primera Parte del Artículo 99 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. En cuanto a la deposiciones del ciudadano DANIEL MEDINA LOPEZ DANIEL se extrae lo siguiente: Indico que es venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 7.566.116, de profesión Medico Cirujano con Especialidad en Medicina interna y Cardiología, que labora en PDVSA desde 11 febrero de 2002, y trabaja para la Gerencia de Salud, que es medico de atención primaria, atiende consultas de los trabajadores de consultas preventivas que se hacen periódicamente a los trabajadores o consultas episódicas, es decir una consulta que no esta programada pero el paciente va de algún mal que sufre o algo que presenta. Señala que con respecto a la documental marcada “J”, relacionado con tres (03) informes emanado de la Gerencia de salud de PDVSA petróleos siendo elaborado por su persona en su condición de medico de atención primaria de los trabajadores de PDVSA, el cual ratifico la suscripción de los tres informes médicos de fechas 31 de octubre de 2008, 06 octubre 2009, 09 de octubre de 2009, correspondiente a unos exámenes físicos anuales realizados al ciudadano Osmany Arteaga, Asimismo indico que para el año 2008 el ciudadano Osmany Arteaga pesaba 100 kilogramos y un año después pesaba 101 kilogramos, que al señor Osmany se le recomendó bajar de peso ya que la carga de peso implica así como en columna y otras articulaciones y de sostén una presión el sobrepeso aumentada al esqueleto o armazón óseo, ya que si hay mayor peso hay mayor fuerza de gravedad y esto incide sobre cualquier trastorno discal que pueda tener el paciente ya que los discos son almohadillas que se interponen entre una serie de estructuras ósea que son las vértebras y si hay mayor peso hay mayor imposición de gravedad hacia esta estructura blandas que se pueden romper y producen compresión a otras estructuras nervioso, por eso a los pacientes que sufren de la columna se les recomienda bajar de peso. Argumento que el trabajador en el año 2009, cuando fue examinado por él, le informo que fue cambiado de su puesto de trabajo y se sentía mejor con respecto a su puesto de trabajo anterior, asimismo se le hizo una serie de maniobras de levantar en posición cúbico dorsal y levantar las pierna en posición recta hasta cierto ángulo, el cual logro evidenciar que el paciente Osmany podía hacer la maniobra sin presentar un dolor evidente, en ese momento la afectación de su columna no era pronunciada ya que pudo hacer la maniobra por lo menos levantarla a unos 45 grados sin una mayor queja, de igual manera resalto que lo noto de buen animo por la intervención practicada, por el cambio de trabajo ya que su nuevo puesto lo favoreció muchísimo y su nivel de consulta se espacio muchísimo, señalo que tiene como referencia que el ciudadano Osmany Arteaga aparentemente tenia una situación familiar con un familiar que padecía de algún encamamiento y no sabia si en algún momento el tenia que lidiar con el familiar.- Esta sentenciadora le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece En cuanto a la deposiciones realizadas por ciudadano PEDRO LUIS RODRIGUEZ se extrae lo siguiente: Que es venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N° 10.968.445, que es el Superintendente de Relaciones Laborales adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos del Centro de Refinador Paraguana; indica la documental marcada “D” relacionado con un memorándum, se refiere al análisis de las indemnizaciones a ser canceladas al trabajador, asimismo ratifico el contenido y firma; señalando la labor de la superintendencia que tiene la misión de asesorar a las distintas organizaciones contratantes de PDVSA del área geográfica del centro refinador paraguana en todo lo relativo de la correcta aplicación de la convención colectiva petrolera en la función de asesor tiene contacto con las distintas unidades contratantes de personal a los efectos de verificar y auditar el cumplimiento de las cláusulas que contiene la convención colectiva Petrolera del trabajo, ya que la convención colectiva Petrolera es el convenio de trabajo que rigen en la industria petrolera y gasifelas suscrita por las federaciones sindicales que integraban la empresa en aquel entonces como lo eran “Petrohidrocarburo, Fedepetrol y Sinutrapetrol”, actualmente la administra por la parte laboral la Federación única y por la parte patronal la administra PDVSA Petróleo y PDVSA Gas, que aplica a los trabajadores de la nomina de trabajadores diaria y a la nomina menor mensual, los trabajadores de la nomina diaria son aquellos cuyas categorías están definidas de manera taxativa y en el caso de los trabajadores de la nomina menor mensual obedece a un criterio residual de interpretación, señalando que al trabajador se le aplica la convención colectiva petrolera. La industria petrolera tiene tres sistemas de trabajo, un sistema ordinario que corresponde una jornada semanal de 40 horas con una disposición contractual de descanso de 02 días al término de la semana de 5 días lo que se conoce un sistema de trabajo 5 por 2, normalmente aplica aquellas unidades de negocios que ni razones técnicas ni operativas de trabajo no necesitan operación continua, para las actividades que necesitan operación continuas existen dos sistemas de trabajo fundamental que es el 5556 y el 11 y sus distintas modalidades, en cuanto a la jornada 5556, y se aplica para la gerencia de operaciones del centro refinador de paraguana por razones operacionales y técnicas ya que es una unida que necesita estar operativa los siete días de la semana por las 24 horas del día, ya que no se puede parar la planta , asimismo garantiza las unidades de producción de los siete días de la semana por las 24 horas del día, y que hay personal operando esas unidades de producción teniendo unas garantías legales y contractuales mínimas, la jornada 5,5,5,6 aplica para los trabajadores que durante un mes de trabajo ellos van a trabajar una jornada semanal de cinco (5) días en guardia diurna es decir de 07:00 am a 03:00pm, en jornada mixta de 03:00pm a 11:00pm y una jornada nocturna 11:00pm a 07:00am, en la jornada diurna gana su compensación por las 08 horas de trabajo de jornada diurna aplica un ganancial fijo que es el tiempo de viaje, en caso de la jornada mixta aplica dos gananciales fijo que son su salario básico, tiempo de viaje, adicional devenga un beneficio extra de guardia que es a fin de completar la media hora adicional que es de la jornada mixta de 7 horas y media para llegar a las 8 horas que corresponde a la jornada de trabajo petrolera y esa media hora se le cancela como un concepto de extra de guardia, y bono nocturno si la jornada pasa de las 06:00pm, en caso jornada nocturna, se le cancela tiempo de viaje, bono nocturno por tiempo de viaje, extra de guardia, adicional tiene un ganancial de una vez al mes que es el sexto día se le paga con un adicional como concepto extra de guardia. De estos gananciales aplica al trabajador un pago adicional a la remuneración que generalmente recibiera por eso, en caso de tiempo de viaje se paga por fracción de 15 minutos con un incremento de 52 % por ese periodo de tiempo, en el caso de extra de guardia se paga con incremento de 66% a lo que devengara por ese tiempo de trabajo, en caso de sexto día de guardia se paga con un incremento de 50 % de ese día. Entre la preguntas de cual es la función que desempeña el operador de plata que era el cargo que desempeñaba el actor, en que consiste? Contesto que el operador de planta, su función es Vigilar que la planta este operativa el 100 %, dentro de la estructura de la planta hay tres tipos de operadores ABC. Hay el operador de recorrido un operador de instrumento y un operador de panel de control, si es operador de recorrido su función es hacer el recorrido por toda la plata por todos los sistemas de medición manual y en caso de alguna novedad comunicarlo al operador de panel, adicionalmente a eso realizan otras actividades dependiendo de las circunstancias pueden ocurrir en el momento de la operación pueden realizar cambio de catalizador, abrir y cerrar válvula entre otras cosas, si la plata funciona normalmente solo hace el recorrido por toda la plata y verificar que este todo bien lo hace conjuntamente con el operador de panel, asimismo indico que PDVSA tiene una serie de obligaciones legales y contractuales que cumplir y dentro de ellas esta el otorgar r las garantías suficiente a los trabajadores desde el punto de vista de higiene y seguridad, en función de eso PDVSA tiene una serie de mecanismo de riesgo que se encarga de dar las garantías mediante el cual esta el entregarle el equipo de dotación y calidad necesario para el desempeño de sus funciones a los trabajadores, hacer charlas, notificaciones de riesgos generales particulares y especificas a los trabajadores, hacer las evaluaciones de salud periódicas y recurrente, el Centro Refinador Paraguana, se le presta atención a los operadores de planta porque es la actividad medular del centro refinador. Indico que la Base de cálculo que realizo para el pago al trabajador de las indemnizaciones derivadas del articulo 130 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOCYMAT), y cláusula cuarta de la convención colectiva, Documental marcada “D”: El caso de señor Osmany Arteaga llega al conocimiento de la superintendencia de relaciones laborales por tres particularidades que presentaba el trabajador en un primer termino sobre la asignaciones económica que se le pago al trabajador en el periodo que duro la suspensión de l a relación trabajador por motivo de la discapacidad absoluta temporal que tenia el trabajador hasta la efectiva reincorporación en su puesto reubicado de trabajo, ese primer análisis se realizo y se concluyo que efectivamente se estaba pagando lo que contractualmente correspondía, el trabajador en un principio reclamaba un pago del salario normal promedio la convención colectiva en la cláusula 29 establece lo que normalmente y legalmente se debe pagar en los periodos de discapacidad absoluta o temporal a un trabajador, sometido a una discapacidad absoluta producto de una enfermedad ocupacional o accidente de trabajo, y establece la convención colectiva establece el pago de la siguiente manera: los primeros 3 días los paga 100% el patrono, lo restante periodos después de los 3 días hasta que cese la discapacidad debe pagar la empresa la diferencia de la asignación económica que deje de pagar el seguro social y el salario normal que devengaba el trabajador al momento de ocurrir el accidente o diagnosticarse la discapacidad, en el caso de Osmany Arteaga, el diagnostico de la enfermedad fue en la semana 32 del año 2004, y se desempeñaba en la guardia diurna y el salario normal de la guardia diurna es igual al salario básico ya que no hay ningún ganancial fijo que afecte al salario normal, señalo que se hizo el calculo y era lo que debía ganar el ciudadano Osmany Arteaga, asimismo destaco que no paga el Seguro Social ya que en su convención colectiva así lo establece por el decreto 368 del año 79 y 75 aquellos pagos los hace directamente la empresa, y el salario era el mismo que se le pago durante la vigencia de la discapacidad, luego nuevamente lo conoce sobre el pago de las indemnizaciones producto de la enfermedad ocupacional ya certificada por PDVSA, se hizo un análisis y se le pago las indemnizaciones que establece el articulo 130 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOCYMAT), la indemnización se paga de acuerdo al salario integral mas la alícuota de utilidad mas la alícuota de bono vacacional, que devengara el trabajador el mes antes de ocurrir de la indemnización, y el salario básico petrolero en aquel entonces era BS 958, 800 y BS 958 actuales, al hacer el ejercicio para el pago del salario integral mensual del trabajador dio un salario mensual de BS 1412,66Bs ese salario integral se divide entre los 30 días del mes y después se le aplica las reglas normales de cómo determinar el monto , que en aquel entonces daba un monto de pago de indemnización de de sesenta millones ciento treinta mil, quinientos seis bolívares con 97 céntimos de la moneda legal de curso de aquel entonces, adicional a ello se le pago un incremento que establece la convención colectiva del 90% adicional a esa indemnización objetiva, adicional a ello vino al conocimiento un tercer aspecto a la Superintendencia de Relaciones Laborales que era la reubicación del trabajador y el pago posterior, después que se determina la discapacidad parcial permanente del trabajador nace la obligación del patrono de la reubicación en u puesto de trabajo donde sea productivo sin que constituya un riesgo para su salud, ya que no podía seguir el cargo en gerencia de operación en función de eso se recomendó un puesto de asistente administrativo en la gerencia de administraciones en PDVSA, en aquella oportunidad se hizo la evaluación y el puesto de trabajo cumplía con todas las condiciones medicas al trabajador, y fue reubicado en las función que actualmente esta el trabajador, eso trajo como consecuencia que el alegaba que se estaba desmejorando salarial mente, ya que en el puesto que esta reubicado es un puesto administrativo que no implica el sistema de trabajo de jornadas 5556 y no genera esos gananciales que genera dichas jornadas y se le esta pagando de acuerdo al puesto que esta designado el trabajador.- Esta sentenciadora observa que dicho testigo fue tachado por la contra quien se le opone, no obstante la parte demandada insistió en hacer valer tal deposición así como el contenido de la documental marcada D, la cual fue ratificada tanto en su contenido y firma por la parte quien la suscribe, motivo por el cual este Tribunal aperturo la incidencia de Tacha de conformidad con el artículo 84 de la LOPTRA, el cual fue desechada por la juez de juicio ( la incidencia de lo cual no apeló la parte actora) . De la Prueba de experticia: La cual fue admitida por este tribunal no obstante cursa a los folios 90 al 117 del expediente resultas proveniente del INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES DIRECCION DE MEDICINA OCUPACIONAL, mediante la cual informan que no cuenta con un Medico Especialista Ocupacional en Traumatología y su del Instituto mediante el cual sugieren a este Tribunal que nos apoyemos del IVSS del Estado Falcón en virtud a ello, este Tribunal oficio al IVSS, del Estado Falcón, el cual cursan sus resultas a los folios 215 al 217, donde nos indica que en los actuales momentos carecen de médicos Ocupacional en Traumatología pero que dicho Instituto tiene a la disposición cualquiera de los médicos Traumatólogos del Instituto. No obstante la representación judicial de la parte demandada en la continuación de la celebración de la audiencia de juicio levada a cabo en fecha 28 de abril del presente año “DESISTIO” de dicha prueba motivo por el cual esta sentenciadora no tiene materia sobre la cual emitir opinión.- Así Se Establece.- CAPITULO IV MOTIVACIONES PARA DECIDIR: Ahora bien, una vez analizado el material probatorio traído por las partes al proceso, pasa esta alzada a resolver el primer punto de apelación señalado por el recurrente, el cual esta referido a la procedencia o no de una diferencia salarial considerada por el actor señalando que el salario como base de calculo para las indemnizaciones con ocasión a la enfermedad ocupacional era de 2.300.000 bolívares y no de 1.412.066,90 bolívares, tal como lo calculo la demandada, a lo que la misma señala que el salario correcto era el de 1.412.066,90 por cuanto al momento de la ocurrencia del infortunio, el actor se encontraba laborando en la jornada diurna la cual no cuenta con las asignaciones salariales que pueden generarse con ocasión de la jornada nocturna, lo cual forma parte de su naturaleza. Al respecto esta alzada se permite efectuar las siguientes consideraciones: En este sentido, en cuanto a la determinación del salario real del actor devengado para el momento de la ocurrencia de la enfermedad ocupacional, la sentenciadora de primera instancia para resolver este aspecto de la decisión argumentó: “…En primer lugar debe esta sentenciadora verificar el salario devengado por el actor al momento en que fue diagnosticada la enfermedad ocupacional es decir la base de calculo que tomo la parte demandada para la cancelación de las indemnizaciones establecidas en la Ley; por cuanto la parte actora señal en su escrito libelar que para el momento en que ocurrió del accidente o de la calificación del origen ocupacional de la enfermedad es decir abril de 2005 devengaba un salario integral de Bs. 3.764,70, con un salario integral diario de Bs. 125,49, por el contrario la parte demandada señal que lo cierto es que el actor devengaba un salario integral mensual de Bs. 1412,07, con salario diario de Bs. 47,07, por cuanto la fecha un mes anterior a la ocurrencia de la enfermedad fue en agosto 2004. En tal sentido, considera quien decide traer a colación lo establecido en el Artículo 130 en su parte infine de la LOPCYMAT, el cual establece: Omisis) A los efectos de estas Indemnizaciones, el salario base para el calculo de las mismas será el salario integral devengado en el mes de labores inmediatamente anterior…” Ahora bien, en atención a la normar parcialmente transcripta, observa esta sentenciadora de las pruebas aportadas al proceso específicamente de los recibos de pagos, cursante al cuaderno de recaudos N° 2 , específicamente cursante a los folios 29 y siguientes, que el salario devengado por el actor es la cantidad de Bs. 1.412.066,90 , y no como lo señala la parte actora en su escrito libelar, en consecuencia esta Juzgadora establece que el salario base de calculo para las indemnizaciones establecidas en la Ley ejusdem es la cantidad de Bs. Bs. 1.412.066,90,.-Así Se decide…” En cuanto al criterio sostenido por la juez de juicio y de conformidad con las pruebas aportadas a los autos, las cuales fueron debidamente revisadas y valoradas por este tribunal, al respecto esta superioridad observa, tal como lo señalo la sentencia recurrida que efectivamente el actor al momento de la ocurrencia del incidente devengaba con un salario inferior, al que tenia para el momento de que prestaba el servicio, en el sentido de que cumplía unas guardias, unos horarios y turnos distintos lo cual generaba por la Convención Colectiva unas recargas a la jornada efectiva de trabajo, por lo se evidencia que existen unos beneficios en algunas jornadas en las cuales el actor prestaba servicios, y asimismo aumentaban su salario e incluso ambas partes están contestes en cuanto a eso, en tal sentido era necesario determinar cual era la base de cálculo desde el punto de vista de la pretensión principal, en tal sentido tenemos dos salarios a ser dirimidos por esta juzgadora en primer lugar un salario de dos mil trescientos (Bs. 2.300.00) señalado por el actor en la audiencia ante esta alzada y un salario de (Bs.1.412.06) el cual fue señalado por la demandada, así observa esta alzada que de las pruebas aportadas a los autos específicamente al informe emanado del departamento de Recursos Humanos el cual fue ratificado por el experto en su condición de Superintendente de la Gerencia de Recursos Humanos de la empresa, el ciudadano PEDRO LUIS RODRIGUEZ, la cual fue debidamente valorada en forma positiva por la Juez de Instancia, y tal validez se mantuvo, en el mismo se evidencia cual era el salario base para el calculo de las indemnizaciones y establece en base a unos gananciales que van determinados por cada una de esas jornadas y efectivamente la empresa señala que le cancela la las indemnizaciones por el infortunio en base al salario que tenia para el momento de la ocurrencia del hecho y considera que el monto era de (Bs. 1412,66) lo cual constituía el salario integral determinado por la demandada para ese momento, cuando se notifico el incidente. Así tenemos que de lo probado en autos puede evidenciarse que efectivamente para el momento en que ocurrió el hecho el actor devengaba el salario señalado por la demandada, y siendo esto así evidentemente al momento de tomar ese salario, los conceptos concuerdan con el monto señalado en el informe, los cuales fueron transados por las parte con el pago voluntario que realizó la parte accionada por concepto de las indemnizaciones derivadas del artículo 130 de Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y de la cláusula 29 literal “C” de la Convención Colectiva de PDVSA PETROLEO C.A., por lo que no existe parámetro que se pueda tomar en consideración para determinar una base de calculo distinta, en el sentido de que la Ley es clara en determinar cual va a ser el salario que se tomara en cuenta para el calculo de esas indemnizaciones, indistintamente que el trabajador anterior al accidente hubiese tenido un salario superior al establecido por la demandada, considera este tribunal de alzada que el hecho central es determinar cual era la base salarial para el momento exacto de la ocurrencia del incidente y en concordancia con la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo evidentemente el salario integral debe ser determinado en base al devengado al momento de la ocurrencia del infortunio y así fue condenado por la sentencia a-quo la cual se encuentra perfectamente ajustada a derecho en cuanto a ese punto. En este sentido considera quien sentencia que no existen elementos de convicción utilizados por la parte recurrente para determinar lo contrario a derecho de esa determinación la Juez de instancia porque efectivamente utilizo las bases legales establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, motivo por el cual esta alzada deja sentado que el salario devengado para el momento en el cual se notificó el infortunio era de la cantidad de 1.412,66 bolívares, y siendo así debe esta alzada declarar improcedente la diferencia salarial aducida por el actor, quedando así confirmada la sentencia de instancia en cuanto a este punto. Así se decide.- En otro orden de ideas observa esta sentenciadora que en cuanto al daño moral aducido por el actor ante esta superioridad como segundo punto de apelación, la representación judicial de la parte actora señala que la sentencia de instancia declaró improcedente tal concepto por cuanto establece que no fue probada la culpa de la empresa, a lo cual la parte demandada señaló que el mismo no correspondía por cuanto el actor no había sido despedido de la empresa, sino que por el contrario había sido reubicado en otro cargo, en el que no tenia que realizar ningún tipo de esfuerzo físico que pudiera empeorar su condición o enfermedad, en tal sentido la Sala de Casación Social en reiteradas oportunidades ha establecido el hecho de que debe aplicarse la Teoría del Riesgo Profesional, la cual considera que no es necesario que se evidencie la culpa del patrono para que sea procedente el Daño Moral, señalando que el mismo requiere de unas demostraciones especiales como lo son; en primer lugar la ocurrencia del hecho, (la enfermedad ocupacional) y que se entienda que la misma tiene una relación de causalidad con el daño generado al trabajador, al respecto se permite esta sentenciadora transcribir la sentencia N° 0870 de fecha 19 de mayo de 2006, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia la cual establece lo siguiente: “…La incapacidad parcial y permanente ocasionada por el accidente de trabajo, genera en el actor un estado de preocupación o ansiedad, por la minusvalía a la que está condenado, que no podrá ser reparado íntegramente por una cantidad monetaria, no obstante, la Sala considera conveniente acordar una indemnización en el caso examinado cuyo monto será fijado con la siguiente motivación: Conforme a la jurisprudencia de la Sala el trabajador que ha sufrido algún accidente o enfermedad derivada del trabajo puede reclamar la indemnización por daño moral y en aplicación de la “teoría del riesgo profesional”, la responsabilidad patronal de reparar dicho daño es objetiva es decir, debe ser reparado por el patrono aunque no haya habido culpa de éste en la ocurrencia del accidente de trabajo. Para fijar el monto a indemnizar por daño moral con fundamento en la doctrina establecida por la Sala en sentencia N° 144 de 7 de marzo de 2002, se cuentan con los siguientes elementos para estimar una indemnización correspondiente al daño moral por responsabilidad objetiva, que sea equitativa y justa, acorde con la lesión sufrida y el riesgo asumido por el trabajador. Por tanto, se consideró lo siguiente: a) La importancia del daño: el trabajador es una persona mayor, de aproximadamente 55 años de edad, quien resultó lesionada en su miembro superior izquierdo, lo cual le ocasionó una incapacidad parcial y permanente para el trabajo de 67%. A su favor tiene una pensión de invalidez otorgada por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y el grupo familiar a quien mantiene es pequeño, su esposa y un nieto. b) Grado de culpabilidad del demandado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva); el patrono no ocasionó el accidente -se insiste- el mismo ocurrió por una causa no imputable a la voluntad de ninguna de las partes. c) La conducta de la víctima; de acuerdo con lo establecido anteriormente, el demandado no demostró que el accidente se debió a la imprudencia del trabajador (falta de la víctima), pues en ese momento, el trabajador tenía puesto todos los implementos de seguridad, tales como casco y cinturón. d) Grado de educación y cultura del reclamante; según lo dicho en la audiencia de apelación, el trabajador tiene un nivel de educación primaria. e) Posición social y económica del reclamante, es una persona modesta, que recibe salario mínimo, por lo que se entiende que es de escasos recursos económicos. f) Capacidad económica de la parte demandada; con base en el Registro Mercantil de la empresa demandada, su capital social es de Bs. 150.000.000,00. En todo caso, no se trata de una empresa grande. En cuanto a los posibles atenuantes a favor del responsable y el tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente, la Sala considera que el patrono demostró que notificó al trabajador de los riesgos que implicaba su actividad. De las pruebas se evidencia que la empresa demandada no fue indiferente ante el accidente ocurrido al trabajador y le prestó la ayuda necesaria para la compra de algunos medicamentos, traslados a la emergencia del hospital, lo cual, en criterio de la Sala, disminuyó en su momento, la carga física y emocional del trabajador…” Asimismo la Sala de Casación Social en sentencia del 17 de mayo de 2000 caso JOSÉ FRANCISCO TESORERO YÁNEZ contra la empresa HILADOS FLEXILÓN S.A., la cual constituye jurisprudencia Mater en cuanto a infortunios en el trabajo se trata, estableció lo siguiente: “…Penetrada esta Sala de serias dudas, sobre el alcance que la jurisprudencia de este Alto Tribunal le ha dado a la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional, en cuanto a la procedencia de la indemnización por daño moral, pasa a realizar las siguientes consideraciones: Tanto la doctrina como la Jurisprudencia han sido uniformes al señalar que en materia de infortunios de trabajo, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva o del riesgo profesional. Para ello podemos citar lo siguiente: “…consiste en que el patrono de una empresa está obligado a pagar una indemnización, a cualquier obrero víctima de un accidente de trabajo o a sus representantes, sin que haya que investigar, en principio, si este accidente proviene, ya de culpa del patrono, ya de caso fortuito, ya inclusive de un hecho culpable del obrero. El accidente de trabajo es un riesgo de la profesión: amenaza a todos los que trabajan. No hay hombre prudente, por atento que sea, que pueda jactarse de escapar a él. No hay que buscar la causa que lo produce porque, en virtud de la costumbre profesional, los actos de negligencia de un patrono, y, sobre todo, los de un obrero, son inevitables y hasta excusables. Se considera, por lo tanto, el accidente como algo aleatorio unido al oficio. Este algo aleatorio pesará sobre la empresa misma; es ella la que produce el riesgo y es ella la que debe repararlo. El que hace trabajar por su cuenta, mediante salario debe sufrir las consecuencias de los riesgos inherentes a dicho trabajo, porque es él quien los origina, y, además, porque es él quien obtiene el principal beneficio del trabajo”. (Colin y Capitant; Curso Elemental de Derecho Civil, Tomo 3º, Editorial Reus, Madrid, 1960, pp. 873 y 838). “En materia de Accidentes de trabajo, es sabido que nuestra Ley Laboral sustantiva recoge en su Artículo 140, (hoy 560 de la L.O.T.), la doctrina de la responsabilidad objetiva, también denominada ‘Doctrina del Riesgo Profesional’, que hace procedente a favor del trabajador accidentado o enfermo, el pago de las indemnizaciones contempladas por el propio Legislador, independientemente de la CULPA o NEGLIGENCIA DEL PATRONO, pero siempre condicionado a la presencia de un ineludible requisito de procedencia o presupuesto de hecho, como lo es la circunstancia de que el accidente o enfermedad a indemnizar, provengan del servicio mismo o con ocasión directa de él”. (Mille Mille, Gerardo; Comentarios sobre Jurisprudencia Laboral y la Ley Orgánica del Trabajo, Editores Paredes, Caracas, 1991, p. 131). “Recibe así aplicación en el campo de los accidentes de trabajo la teoría de la responsabilidad objetiva. Conforme a ésta, el patrono es responsable exista o no culpa de su parte en el accidente de que resulta víctima su trabajador, (...). Se trata, simplemente del riesgo profesional que la legislación laboral pone a cargo del patrono y a favor del trabajador”. (Sentencia de la Sala de Casación Civil, de fecha 22 de mayo de 1974, en el juicio Justina Vargas contra Industrias Química Charallave C.A.). De las precedentes transcripciones se evidencia, que en materia de infortunios de trabajo (accidentes o enfermedades profesionales) se aplica la teoría de la “responsabilidad objetiva”, también llamada del riesgo profesional, la cual hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños, independientemente de la culpa o negligencia del patrono. Ahora bien, el legislador previó expresamente en virtud del riesgo profesional que asume el patrono, una responsabilidad objetiva por daños provenientes de accidente o enfermedad profesional del trabajador, estipulada en la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que corresponde a esta Sala, establecer el alcance de dicha responsabilidad objetiva sobre la indemnización, tanto de los daños materiales como de los daños morales, sufridos por un trabajador accidentado. Para ello debemos ir a la fuente de la teoría del riesgo profesional, la cual se basó desde sus principios en la responsabilidad objetiva, producto de las ideas jurídicas de Francia, influenciadas por la legislación Alemana, por cuanto la doctrina de la responsabilidad civil cubría sólo la culpa del patrono, y las acciones por indemnización de daños producto de accidentes o enfermedades profesionales estaban destinadas al fracaso por la dificultad para el trabajador de probar el hecho culposo del patrón. Es así como nace la teoría de la responsabilidad objetiva, y para mayor comprensión, citamos a Mario de la Cueva y Guillermo Cabanellas, quienes sobre dicha tesis, señalan: “El trabajador lesionado en su trabajo profesional debe ser indemnizado por aquél en cuyo provecho realizaba el trabajo. El accidente es para el patrono, un riesgo profesional. (...) La justicia y la equidad exigen que el empresario, creador del riesgo y quien además aprovecha los beneficios de la producción, tome a su cargo la reparación de los daños que causen sus instalaciones (...). Saleilles es el autor que, con mas entusiasmo, defendió esta nueva tesis (responsabilidad objetiva) (...) influenciado por el derecho alemán, recurrió nuevamente al artículo 1.384 del Código de Napoleón: ‘Art. 1384: Se es responsable, no solamente del daño causado por hecho propio, sino, también, del causado por el hecho de las personas por las que debe responderse, o de las cosas que se tienen bajo su cuidado’. Así pues, (...) el patrono responde del accidente, no porque haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria, ha creado el riesgo. La tesis de Saleilles (…) fue acogida por la Corte Francesa de Casación en la sentencia del 16 de junio de 1896. Con esa sentencia se abrieron las puertas a la teoría del Riesgo Profesional y la transformación de la doctrina de la responsabilidad civil”. (De La Cueva, Mario; Derecho Mexicano del Trabajo, Novena Edición, Tomo II, Editorial Porrua, S.A., México, 1969, pp. 46 y 50) (Subrayado de la Sala). “La Tesis de Saleilles, muy semejante a la de Josserand, surge sobre la base del contenido de los artículos 1.384 y 1.386 del Código Civil Francés conocida con el nombre de teoría objetiva. Parte del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario; es decir, por aquel que se beneficia, abstracción hecha de toda idea de culpa. ‘La responsabilidad deja de tener su fundamento en la culpa del que obra o posee; es decir, en la culpa subjetiva; el simple daño causado por una cosa o por un acto, o más simplemente, el hecho causado por la culpa objetiva, resulta suficiente para originarlo. (...) La teoría de la Responsabilidad Objetiva, precede la del riesgo profesional, basta con establecer que se ha producido un daño y buscar el vínculo de causalidad entre el hecho de trabajo y ese daño para reclamar, de modo inmediato, la responsabilidad que incumbe al dueño de la cosa, en este caso de la empresa, por daños producidos. El propietario responde por el solo hecho de ser propietario de la cosa. (...) La tesis de Saleilles se basa en que la teoría de la culpa es propia del Derecho Individual; la teoría objetiva es, por el contrario, propia del Derecho Social, que considera al hombre como parte de una colectividad. Cuando una empresa acepta a un obrero, acepta los riesgos de la elección. (Cabanellas, Guillermo; Derecho de los Riesgos del Trabajo, ob. cit., pp. 291 a la 295) (Subrayado y negrillas de la Sala). De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral. Lo expuesto en el párrafo anterior, es conocido en nuestra doctrina como la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, estipulada en el artículo 1.193 del vigente Código Civil, el cual dispone: “Toda persona es responsable del daño causado por las cosas que tiene bajo su guarda, a menos que pruebe que el daño ha sido ocasionado por falta de la víctima, por el hecho de un tercero, o por caso fortuito o fuerza mayor”. Sobre la mencionada responsabilidad objetiva por guarda de cosas, la doctrina patria especializada en la materia, señala: “El Código Napoleón en su artículo 1.384, primer inciso, disponía que una persona era responsable por hecho propio, por el hecho de las personas de que debe responder y por las cosas que estén bajo su guarda. Con la invención de la máquina de vapor, el auge del maquinismo y los primeros atisbos de la revolución industrial, comienzan a suceder con bastante frecuencia accidentes productores de numerosas víctimas. (...) A fin de eliminar estos inconvenientes se ensayaron varios intentos de soluciones a saber: (...) c) Se pretendió crear una especie de obligación de seguridad a cargo del patrono, en virtud de la cual, y fundamentándose en cláusulas tácitas del contrato de trabajo, se entendía que si un obrero sufría un daño con alguna de las máquinas integrantes de la instalación industrial, el patrono debía indemnizarlo porque estaba obligado a garantizar su seguridad. (...) La redacción del Código Civil (Art. 1.193), no deja lugar a dudas que el responsable es la persona que tiene una cosa bajo su guarda. (...) La doctrina ha reconocido al igual que la jurisprudencia la existencia de una presunción de culpa juris et de jure, absoluta e irrefragable. Esta presunción cae sobre una culpa in vigilando, la cual se supone absolutamente en la persona del guardián de una cosa cuando ésta causa un daño. (...) Es decir, no se le permitirá al guardián demostrar la ausencia de culpa, no se le aceptará demostrar que ejerció correctamente sus poderes de vigilancia y de control sobre la cosa o que fue diligente en el cumplimiento de sus deberes. Para exonerarse, el guardián sólo puede demostrar que el daño se debió a una causa extraña no imputable (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de un tercero o culpa de la víctima). El guardián responde porque él introduce un riesgo en el seno de la sociedad al usar la cosa y como obtiene un provecho o beneficio de esa cosa, como contrapartida debe soportar el riesgo que esa cosa produzca, de modo que repara el daño causado por la cosa sin que sea necesario que incurra en culpa alguna”. (Maduro Luyando, Eloy; Curso de Obligaciones, Décima Edición, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 1997, pp.662 a la 703). También este Supremo Tribunal se ha pronunciado sobre la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, al señalar: “Del artículo 1.193 del Código Civil (…) se desprenden consecuencias importantes, así en primer término tenemos que el responsable en tal caso, es la persona que funge como guardián de la cosa, vale decir, quien tiene a su cargo el poder autónomo de mando, dirección, control, uso o vigilancia sobre la cosa que produce el daño. Esta norma establece un caso de responsabilidad objetiva, contra la cual el guardián de la cosa puede defenderse alegando y demostrando que el daño tuvo su causa en un hecho fortuito, de fuerza mayor, por el hecho de un tercero o por el hecho de la víctima. Con ello se establece una relación de causalidad del daño que torna en no responsable al guardián. Finalmente, debe observarse que, aunque la norma no distinga entre las cosas por cuya guarda respondería el guardián, la responsabilidad se hace aún más evidente cuando se trata de cosas que representan un peligro objetivo del cual ese guardián obtiene un beneficio. Por ejemplo, el caso de la existencia de un depósito de explosivos en una empresa del ramo, situación que determina la existencia de un riesgo objetivo del cual se beneficia la citada empresa. (…) Ahora bien, con vista a todo lo antes expuesto, estima esta Sala que resulta suficiente, para que pueda ser declarada la responsabilidad especial por guarda de cosas en el presente caso, que se pruebe suficientemente la existencia del daño, la relación de causalidad conforme a la cual pueda afirmarse que el hecho de la cosa es el que causó el daño, y la condición de guardián de la demandada. Por su parte, la empresa accionada dispone de las siguientes defensas frente a la acción por la cual se le exige la responsabilidad especial que nos ocupa: la demostración de que el hecho previene de un caso fortuito, fuerza mayor, del hecho de un tercero o de culpa de la víctima” (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 5 de abril de 1994, en el juicio de Nemecio Cabeza contra C.A. Administración y Fomento Eléctrico (CADAFE). (Subrayados y negrilla de la Sala). “Han sido demostrados en este caso, los extremos que hacen prosperar en derecho la demanda propuesta por la parte actora, por haberse cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1.193 del Código Civil, en cuyo texto se establece la responsabilidad objetiva por los daños ocasionados por las cosas que se tienen bajo la guarda. Por consiguiente corresponde a esta Sala, estimar el monto que por concepto de daño moral habrá de pagar la demandada a la parte actora. Para hacer la fijación interesa precisar que el daño moral no requiere prueba especial” (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 18 de febrero de 1999, en el juicio seguido por Esperanza García contra C.A. Energía Eléctrica de Venezuela, exp. No. 12.265) (Subrayados de la Sala). De todo lo antes expuesto se constata que, la responsabilidad objetiva por guarda de cosas, hace responder al guardián, tanto por el daño material como por el daño moral que la cosa ocasione, independientemente que medie la culpa o negligencia del guardián Ahora bien de los criterios jurisprudenciales anteriormente transcritos, y en plena concordancia con los mismos, considera quien sentencia que en el presente caso, el a-quo establece que el daño moral no prospera por cuanto no se demostró la culpa de la empresa, al respecto, esta sentenciadora deja establecido que en el daño moral el solo hecho de que acaezca el incidente o la enfermedad y que eso haya de alguna manera afectado las condiciones de vida del trabajador, es causal suficiente para que de conformidad con la Teoría de la Responsabilidad Objetiva, la cual acoge perfectamente nuestro sistema laboral al través del artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en supuesto del Daño Moral, debe prosperar, en tal sentido el Juez debe establecer el monto del mismo procurando ser lo mas justo, siendo este, discrecional de cada juez al momento de tomar la decisión. En este orden de ideas la juez del a-quo señala que en base a que la parte demandada cumplió voluntariamente con el pago de unas indemnizaciones, significa esto que la parte actora acepto estar conforme con el pago no pudiendo reclamar entonces las diferencias a las que tuviere lugar, al respecto el artículo 9 del Reglamento la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo establece: Artículo 9º. Sólo es posible la transacción en materia de salud, seguridad, condiciones y medio ambiente siempre que: 1. Cumpla con lo previsto en el ordenamiento jurídico. 2. Verse sobre las condiciones y oportunidad para el pago de los derechos litigiosos o discutidos. 3. El monto estipulado para pagar al trabajador o a la trabajadora sea, como mínimo, el fijado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en un informe pericial realizado al efecto. 4. Conste por escrito. 5. Contenga una relación circunstanciada de los hechos que la motive y de los derechos en ella comprendidos. El Inspector o la Inspectora del Trabajo competente podrá homologar las propuestas de transacción que cumplan todos los requisitos exigidos en el presente artículo, para lo cual deberá cerciorarse que el trabajador o la trabajadora actúa libre de constreñimiento alguno y, deberá solicitar y recibir el informe pericial correspondiente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales. El Inspector o la Inspectora del Trabajo procederá a homologar o rechazar la propuesta de transacción que le fuere presentada, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al recibo del informe pericial del Instituto. En el supuesto que el Inspector o la Inspectora del Trabajo niegue la homologación, deberá indicar los motivos de la decisión y, si fuere el caso, precisar los errores u omisiones en que hubieren incurrido los interesados, brindándoles a éstos el lapso de subsanación a que se refiere el artículo 50 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Esta decisión podrá ser recurrida ante los Tribunales Superiores con competencia en materia del Trabajo. Sólo la transacción en materia de salud, seguridad, condiciones y medio ambiente de trabajo, debidamente homologada de conformidad con este artículo, tendrá efecto de cosa juzgada, a tenor de lo previsto en el numeral 2 del artículo del artículo 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo No será estimada como transacción laboral aquellas que no cumplan con los requisitos exigidos en el presente artículo, aun cuando el trabajador o la trabajadora hubiere declarado su conformidad con lo pactado. En este supuesto, el trabajador o la trabajadora conservará íntegramente las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la relación de trabajo.”. De la anterior disposición legal se evidencia que independientemente que el trabajador reciba y manifieste su conformidad total, el hecho de no ser homologada precisa la norma que el actor pudiese demandar cualquier diferencia, no pudiéndosele entender un efecto de cosa juzgada, el hecho de que el trabajador vaya a una Inspectoría y reciba el pago que el patrono le quiera ofrecer, en forma voluntaria por la aceptación del acaecimiento de la enfermedad ocupacional, no implica que el actor acepte no haber sufrido algún daño psicológico (moral) a ser resarcido. En el presenten caso el hecho de que el señor haya tenido un proceso de depresión afección del autoestima evidentemente eso no es un eximente de responsabilidad, eso es una circunstancia atenuante para el tribunal, por cuanto se observan dos condiciones de afección emocional y moral, siendo que el actor le fue diagnosticada una enfermedad y a su vez una cantidad de circunstancias que limitan su vida física pero también hay otros factores sociales y familiares que afectan el animo de la persona por lo que de alguna manera exacerban la condición psicológica pero no significa que eso por si solo que es una condición que no es imputable ni a la parte actora ni a la parte demandada sino al quehacer humano, ya que el hecho de que fallezca un familiar de la persona en un momento en el cual esta afectado por una enfermedad ocupacional esas condiciones también lo afectan por lo que el tribunal, debe tomar en cuenta según el catalogo de sufrimiento pero para considerar factores internos y externos al infortunio laboral, pero no para determinar que eso exime de responsabilidad patronal del pago de cualquier concepto por daño moral. En consecuencia, esta alzada considera que resulta procedente su pago, independientemente de la culpa o no del patrono, pues solo se requiere la ocurrencia del daño, lo cual quedó demostrado en este asunto, y en ese sentido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido los parámetros a considerar para el cálculo de este concepto (ver sentencia N° 0503, de fecha 22.04.2008, caso Luís Rafael Núñez contra Proagro C.A., que ratificó el criterio de la decisión N° 144, de fecha 07.03.2002), el cual debe ser observado por los Jueces de Instancia, a saber: 1) En cuanto a la entidad o importancia del daño: Se constata cursante desde el folio 43 al 45, del cuaderno de recaudos N°1, Notificación emanada del Instituto Nacional de Prevención Salud y Seguridad laborales, Dirección estadal de Salud de los Trabajadores Falcón; mediante la cual deja constancia de la decisión emanada por dicho organismo donde se determina enfermedad de origen ocupacional que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE ENFERMEDAD OCUPACIONAL, para el trabajo que implica realizar actividades como Bipedestación prolongada Flexo-extensión del tronco y manejo de cargas pesadas con los miembros superiores. 2) Con respecto al grado de culpabilidad: Quedó demostrada solo la responsabilidad objetiva de la demandada, pero no la responsabilidad subjetiva en virtud que no consta en auto elemento probatorio alguno que evidencie la inobservancia o incumplimiento de las normas de condiciones e higiene en el trabajo. 3) En referencia a la conducta de la víctima: Inexisten elementos de prueba en autos, que evidencien que la trabajador haya realizado algún acto tendiente a generar el accidente. 4) En lo atinente al grado de educación y cultura del demandante, así como a su posición social y económica: Se observa que de acuerdo a lo expresado por el demandante en su libelo de demandada, el mismo ostenta un titulo de técnico superior en procesos químicos, lo que a su decir, lo limita en el campo laboral siendo que ninguna empresa en ese ramo lo contrataría con ese limitación de discapacidad laboral. 5) Con relación, a la capacidad económica de la accionada: Tenemos que la empresa demandada, cuenta con solvencia económica para el pago de este tipo de indemnizaciones, siendo que se trata de la principal empresa del Estado venezolano. De reconocida solvencia pública, suficiente para responder a sus trabajadores por este tipo de infortunios y se encuentra operativa. 6) En cuanto a los posibles atenuantes: Tenemos como se precisó supra, las consideraciones expuestas por esta alzada supra sobre las causas externas familiares que exacerbaron la afección psicológica que se evidencia del informe medico valorado por esta alzada. Partiendo del anterior análisis, y a los fines de indemnizar al reclamante por el daño moral sufrido, esta alzada, estima que constituye una suma justa y razonable la cantidad de Cincuenta mil bolívares fuertes (Bs.F. 50.000,00). Así se decide. También procede a favor del demandante, la indexación del monto condenado por daño moral, a partir de la publicación del presente fallo, y a los fines de su cuantificación se observamos que la condena quedo cuantificada en el monto de Bs. 50.000,oo, y siendo que el pro de garantizar el derecho a la celeridad procesal, y en clara aplicación del artículo 136 de la Carta Magna, que prevé el principio de colaboración entre los órganos que integran las ramas del Poder Público, donde se manifiestan los principios constitucionales de coordinación y de cooperación, se ordena librar oficio al BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, para que bajo los parámetros de dicho calculo de los intereses de la prestación de antigüedad, de acuerdo a la tasa promedio fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el parágrafo primero, literal c)., se condena a la demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante la colaboración del BANCO CENTRAL DE VENEZUELA, para lo cual se ordena al juez en fase de ejecución que previamente al decreto de ejecución voluntaria, se libre oficio al ente rector de las tasas bancarias, que de conformidad con la Resolución nº 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa nº 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, suministre al tribunal ejecutor, el resultado de aplicar los índices de precios al consumidor, desde la fecha de publicación del presente fallo, hasta la fecha en que se acuerde la ejecución voluntaria, conforme a los respectivos boletines emitidos por dicho ente, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales, o implementación de la LOPTRA, lapso de exclusión que deberá ser establecido por el juez de ejecución para informarle al BANCO CENTRAL DE VENEZUELA. ASI SE ESTABLECE. DISPOSITIVO: Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la representación judicial de la parte ACTORA, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12 de mayo de dos mil once (2011), con motivo de la demanda incoada por el ciudadano OSMARY BENJAMIN ARTEAGA PETIT, contra la sociedad mercantil PDVSA, PETROLEOS. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano OSMARY BENJAMIN ARTEAGA PETIT, contra la sociedad mercantil PDVSA, PETROLEOS, por motivo de Cobro de Diferencias de beneficios laborales. En consecuencia, se condena a la parte demandada al pago de la cantidad de Bs. 50.000,oo, por concepto de Daño Moral, así como la indexación, en los términos de la parte motiva del presente fallo. TERCERO: Por la naturaleza del presente fallo, no hay especial condenatoria en costas. CUARTO: Se modifica el fallo apelado. Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal así como la publicación de la presente sentencia en la página Web. del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. Cúmplase. Se ordena librar oficio al Juzgado Décimo Cuarto de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo a los fines de indicarle las resultas del presente recurso de apelación. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE, DÉJESE COPIA Y REMÍTASE Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Veintinueve (29) días del mes de noviembre de dos mil once (2011). DRA. FELIXA ISABEL HERNÁNDEZ LEÓN LA JUEZ TITULAR LA SECRETARIA NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. LA SECRETARIA FIHL/CH EXP Nro AP21-R-2011-000907