REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS. Asunto nº AP21-L-2011-001826.- En el juicio que por reclamo de diferencias de prestaciones sigue el ciudadano FREDDY E. MORA P., cédula de identidad número 15.143.930, cuyo apoderado judicial es el abogado José R. Navas, contra la sociedad mercantil de este domicilio, denominada “SANTOS REGO & LÓPEZ LAMAS, SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA”, inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda, en fecha 07/01/1970, bajo el n° 76, t. 86−A y representada por los abogados: Blanca Vásquez y Franklin Colmenares, este Tribunal dictó sentencia oral el 01/11/2011, declarando parcialmente con lugar la demanda. Por ello y siendo la oportunidad para hacerlo, este Tribunal procede a reproducir por escrito y a publicar la mencionada decisión, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo , en los siguientes términos: 1.- El accionante sustenta su reclamación en los hechos que se resumen a continuación: Que prestó servicios a la sociedad mencionada desde el 06/07/2005 hasta el 22/12/2010, cuando se retiró del cargo de mesonero en el cual devengó un último salario integral por día de Bs. 171,62 y normal por día de Bs. 164,75; que la accionada cobra al usuario un porcentaje sobre el consumo por el 10%, que debe ser considerado salario como las propinas; que no le cancelaron la parte “fija” (salario mínimo nacional) del salario sino la “variable”, lo cual influye en el cálculo de las prestaciones; que trabajó en el siguiente horario: lunes a sábado en 02 turnos comprendidos entre las 10:00 am. y las 03 pm., y desde las 06:30 pm. hasta las 10:00 pm, prestando servicios por 08 horas y media (½) diarias; que devengó los salarios variables que discrimina en los folios 04 y 05; que por ello demanda a la referida sociedad para que le pague la cantidad de Bs. 220.410,46 por los siguientes conceptos: salarios mínimos “no cancelados” (sic); horas extras; prestación de antigüedad con sus intereses de conformidad con art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo ; vacaciones; utilidades; intereses de mora y corrección monetaria. 2.- La demandada consignó escrito contestatario asumiendo la siguiente posición procesal: Opuso la defensa de prescripción de la acción. Admitió como cierto la existencia pretérita, duración (06/07/2005 –22/12/2010) y forma de extinción (retiro) de la relación laboral invocada por el demandante. Asimismo, el cargo (mesonero) y la conformación del salario variable, es decir, una parte “fija” (salario mínimo nacional) y una “variable determinada por el cobro del 10% de servicio”. Se excepcionó alegando que siempre pagó el salario mínimo nacional y parcialmente, liquidaciones de algunos beneficios (“antigüedad”, vacaciones y utilidades). Igualmente, cuando adujo que el accionante cumplía una jornada desde las 11:00 am. hasta las 04:00 pm. con 02 horas de descanso, reincorporándose a sus funciones desde las 06:00 pm. hasta las 08:00 pm., siendo mixta, de 07 horas diarias. Agrega que la empresa ha dado pérdidas según se evidencia de las declaraciones de impuestos sobre la renta y la relación del libro de “venta” (sic). Negó que el demandante laborare horas extras. 3.- Teniendo como norte el principio constitucional de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias (art. 89,1° constitucional) y la obligación de los jueces de inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, este Tribunal pasa a analizar las probanzas de autos en atención al principio de la comunidad o adquisición procesal de la prueba, veamos: 3.1.- El demandante promovió las siguientes pruebas: 3.1.1.- Comunicación subtitulada “Carta de renuncia con preaviso” que aparece en el fol. 48 (anexo “A”) y que resulta impertinente por pretender demostrar un hecho no discutido por las partes, la existencia y forma de extinción de la relación de trabajo que uniera a las partes. 3.1.2.- Recibos de prestaciones sociales que conforman los fols. 49 y 50 (anexos “B” y “C”), que fueron reconocidos por la accionada en la audiencia de juicio y por constituir originales de documentos privados son apreciados de conformidad con lo previsto en los arts. 10 y 78 LOPT, como demostración de que la demandada pagó al demandante anticipos de prestación de antigüedad, de sus intereses, de vacaciones y de utilidades. 3.1.3.- El accionante no cumplió con presentar al acto del debate oral y público a los testigos que promoviera, por lo que nada hay que resolver al respecto. 3.2.- La accionada promovió: 3.2.1.- Las copias que se presentan en el fol. 57 (anexo “B”) y en los fols. 78 al 82 inclusive (anexos “M”), aun cuando no fueron impugnadas por el accionante en la audiencia de juicio, mal pueden surtir efectos en su contra por carecer de la suscripción a que se refiere el art. 1.368 del Código Civil, razón de peso para desestimarla (al respecto vid. s. SCS/TSJ nº 704 del 01/07/2010). 3.2.2.- Recibos de prestaciones sociales que constituyen los fols. 58 al 64 inclusive (anexos desde la letra “B” hasta la “G” inclusive), que fueron reconocidos por la representación del accionante en la audiencia de juicio y por ser originales de documentos privados son apreciados de conformidad con lo previsto en los arts. 10 y 78 LOPT, como demostración de que la demandada pagó al demandante anticipos de prestación de antigüedad con días adicionales e intereses, de vacaciones y de utilidades. 3.2.3.- Declaraciones “definitiva[s] de renta[s]” que forman los fols. 65 al 77 inclusive (anexos desde la letra “H” hasta la “L” inclusive), que no fueron objeto de impugnación por la representación del accionante en la audiencia de juicio, sin embargo al constituir manifestaciones unilaterales de la empresa demandada mal pueden surtir efectos en contra del demandante y por ello, se desechan. 3.2.4.- Horario de trabajo que riela al fol. 83 (anexo “N”) y que fuera reconocido por la representación del accionante en la audiencia de juicio, es considerado prueba de conformidad con lo previsto en los arts. 10 y 77 LOPT, del horario que por turnos se debía cumplir en la empresa demandada. Hasta aquí las pruebas de las partes. 4.- Del examen probatorio que antecede, este Tribunal llega a las siguientes conclusiones: 4.1.- En cuanto a la defensa de prescripción, la excepcionante la fundamenta en que en esa situación se encontrarían los salarios comprendidos entre el 06/07/2005 hasta el 04/05/2009, en razón que disuelto el vínculo laboral lo que mediaba entre las partes era uno de naturaleza civil y por ello se debía aplicar el lapso de 03 años de prescripción previsto en el art. 1.980 del Código Civil. Para el Tribunal resulta contradictorio el fundamento de la representación de la reclamada en virtud que, primero admite que la relación de trabajo vino a menos el 22/12/2010 y luego, opone una prescripción cimentada en que sucedió el 04/05/2009. Ello hace caer por su propio peso la defensa aludida en razón que debió oponerse soportada en la real fecha de extinción del vínculo (22/12/2010) y no en una hipotética (04/05/2009). Por las razones que preceden se desestima la defensa de prescripción opuesta por la accionada y así se declara. 4.2.- El punto central de esta contienda se asienta en que el demandante aduce que su expatrono no le cancelaba la parte “fija” (salario mínimo nacional) del salario sino la “variable” (porcentaje sobre el consumo por el 10% + propinas), ante lo cual la demandada alegó que siempre lo pagó, correspondiéndole probar este hecho, es decir, que efectivamente cancelaba la parte “fija” del salario (mínimo nacional) del actor. De la secuela del proceso se deduce que el expatrono aporta documentos que demuestran pagos de prestaciones pero no de la parte “fija” del salario (mínimo nacional) del demandante, por lo que procede el pedimento de salarios mínimos “no cancelados” (como lo denomina el reclamante) en la forma libelada al no haber sido objetada por la demandada. Así se establece. 4.3.- Por la forma en la cual la empresa demandada diera contestación a la demanda reconociendo tanto la existencia pretérita, duración (06/07/2005 –22/12/2010) y forma de extinción (retiro) de la relación laboral invocada por el demandante, como el cargo (mesonero) y la conformación del salario variable, es decir, una parte “fija” (salario mínimo nacional) y una “variable determinada por el cobro del 10% de servicio”, le correspondía demostrar el pago liberatorio de obligaciones laborales y se concluye que alcanzó a evidenciar las especificadas en este fallo, que al no ser deducidas por el accionante en el contexto libelar, impone hacerlo y fuerza declarar parcialmente con lugar la demanda sobre la base de los siguientes cálculos: 4.4.- Horas extras.- Se reclaman estas excedencias legales sobre la base del siguiente horario: lunes a sábado en 02 turnos desde las 10:00 am. hasta las 03 pm. y desde las 06:30 pm. hasta las 10:00 pm. Al respecto, la accionada se excepcionó argumentando que el accionante cumplía una jornada desde las 11:00 am. hasta las 04:00 pm. con 02 horas de descanso, reincorporándose a sus funciones desde las 06:00 pm. hasta las 08:00 pm. El anexo “N” que compone el fol. 83 y que fuera apreciado en el aparte 3.2.4. de esta decisión, muestra un horario por turnos que se debía ejecutar en la empresa demandada más no el cumplido concretamente por el accionante, razón que impone establecer que al no quedar desvirtuar el alegado en el libelo de la demanda, se tiene como cierto en aplicación de lo dispuesto en el art. 135 LOPT. De ello se desprende que ante el horario ejecutado por el demandante, o sea, de lunes a sábado en 02 turnos comprendidos desde las 10:00 am. hasta las 03:00 pm. y desde las 06:30 pm. hasta las 10:00 pm., laboró 09 horas extraordinarias por semana calificando como una jornada mixta en atención a lo previsto en el art. 195 LOT. Ahora bien, este Tribunal debe tener como admitido el trabajo realizado en tiempo extra sólo en los términos previstos en el literal b) del art. 207 LOT, el cual establece un límite legal. Por tanto, estima procedente el pago de cien (100) horas extraordinarias por año y en el caso que se deban computar meses, se hará de manera proporcional, deduciendo treinta y seis (36) días hábiles de disfrute de vacaciones cada año completo de servicios. Para obtener el salario base de las horas extraordinarias, en primer término se debe precisar el salario promedio diario devengado por el actor en el respectivo año, el cual se obtiene de dividir el salario promedio (salario mixto compuesto por una parte “fija” −salario mínimo nacional− + una variable) devengado en el correspondiente año entre doce (12) meses y luego entre treinta (30) días. Una vez obtenido el salario promedio diario, se debe calcular el salario promedio hora, a cuyos efectos debe señalarse que al estar sometido el actor a una jornada mixta, con una duración de siete horas y media (7 y ½) por día, conforme a lo dispuesto en el art. 195 LOT, se debe realizar la siguiente operación aritmética: La duración de la jornada es de siete horas y media (7 y ½) y por tanto, para obtener el valor de las horas ordinarias de trabajo diario, se debe dividir entre 7,5 el salario promedio diario. Una vez obtenido el valor de la hora de trabajo ordinaria, se recarga el 50% del valor del mismo y se multiplica por cien (100) en cada año. Dichas horas extraordinarias se calcularán mediante experticia complementaria de este fallo cuyo perito contable será designado por el Juez Ejecutor por cuenta (los honorarios) de la accionada y quien tendrá como norte los parámetros señalados. 4.5.- Prestación de antigüedad con sus días adicionales e intereses conforme al art. 108 LOT (06/07/2005 –22/12/2010).- Tales días se calcularon de la siguiente manera: 06/07/2005 hasta 06/07/2006 = 45 días 06/07/2006 hasta 06/07/2007 = 62 días 06/07/2007 hasta 06/07/2008 = 64 días 06/07/2008 hasta 06/07/2009 = 66 días 06/07/2009 hasta 06/07/2010 = 68 días 06/07/2010 hasta 22/12/2010 = 25 días Así las cosas, se ordena el cálculo de 330 días de prestación de antigüedad con sus días adicionales, sobre la base de los salarios integrales de cada mes invocados en el contexto libelar. Tales cálculos se efectuarán a través de una experticia complementaria del fallo, a realizar por un único perito nombrado por el Tribunal de Ejecución, cuyos emolumentos serán por cuenta de la parte demandada y que se regirá por los parámetros señalados. La prestación de antigüedad ha generado intereses que serán determinados por el mencionado experto tomando en consideración la duración del vínculo y los términos establecidos en el literal c) del art. 108 LOT. El perito hará sus cálculos capitalizando los intereses en estricta conformidad con la s.SCS/TSJ nº 1.779 de fecha 16/11/2009 (caso: Aura M. Barrios de Alonso y otros c/ Instituto de Salud Pública del Estado Bolívar). 4.6.- Vacaciones y utilidades.- Tales días se calcularon así: Vacaciones por año y fraccionadas sobre la base de 36 días por año: 06/07/2005 hasta 06/07/2006 = 36 días 06/07/2006 hasta 06/07/2007 = 36 días 06/07/2007 hasta 06/07/2008 = 36 días 06/07/2008 hasta 06/07/2009 = 36 días 06/07/2009 hasta 06/07/2010 = 36 días 06/07/2010 hasta 22/12/2010 = 15 días Así las cosas, al demandante corresponden por vacaciones anuales y fraccionadas, 195 días que multiplicados por el último salario normal que devengara de Bs. 164,75 por día, tenemos Bs. 32.126,25 por 195 días de vacaciones anuales y fraccionadas. Utilidades por año y fraccionadas sobre la base de 38 días por año: 06/07/2005 hasta 31/12/2005 = 15.83 días 01/01/2006 hasta 31/12/2006 = 38 días 01/01/2007 hasta 31/12/2007 = 38 días 01/01/2008 hasta 31/12/2008 = 38 días 01/01/2009 hasta 31/12/2009 = 38 días 01/01/2010 hasta 22/12/2010 = 34.83 días Así las cosas, se ordena el cálculo por experticia complementaria de este fallo de 202,66 días de utilidades anuales y fraccionadas, sobre la base de los salarios normales diarios devengados por el accionante en cada uno de esos años y que se invocan en la demanda. 4.7.- En fin, no habiendo procedido en derecho todos los conceptos libelares, se declara parcialmente con lugar la demanda interpuesta. Así se concluye. 5.- Por las motivaciones que anteceden, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 5.1.- SIN LUGAR la defensa de prescripción de la acción. 5.2.- PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano Freddy E. Mora P. contra la sociedad mercantil denominada “Santos Rego & López Lamas, s.r.l.”, ambas partes identificadas en los autos y se condena a ésta a pagar a aquél lo siguiente: Bs. 46.969,69 por salarios mínimos + Bs. 32.126,25 por 195 días de vacaciones anuales y fraccionadas. Y mediante las experticias complementarias impuestas en esta decisión: cien (100) horas extraordinarias por año y en caso que se deban computar meses, se hará de manera proporcional + 330 días de prestación de antigüedad con sus días adicionales e intereses + 202,66 días de utilidades anuales y fraccionadas. A la cantidad total derivada de las experticias y pagos impuestos, se deducirán las ya recibidas por el extrabajador demandante por concepto de anticipos, a saber: FOLIO CONCEPTOS MONTO 49 prestación antigüedad con intereses 2005/2010 + vacaciones 2010 + utilidades 2010 Bs. 6.184,88 50 vacaciones 2006 Bs. 614,79 50 utilidades 2006 Bs. 648,94 59 vacaciones 2007 Bs. 737,74 61 vacaciones 2008 Bs. 960,12 61 utilidades 2008 Bs. 1.013,46 63 vacaciones 2009 Bs. 1.161,00 63 utilidades 2009 Bs. 1.225,50 De conformidad con lo previsto en el art. 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia (al respecto ver sentencia nº 266 del 23 de marzo de 2010), se ordena el pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, causados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (22/12/2010), los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, a realizar por un perito contable designado por el Juez de la ejecución, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago. Se condena a la demandada al pago de la corrección monetaria y su monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, quien de conformidad con la Resolución n° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y Providencia Administrativa n° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (22/12/2010), para la prestación de antigüedad y desde la notificación de la accionada (28/04/2011, vid. fols. 37 y 37) para los otros conceptos laborales acordados, hasta la fecha en la cual se pague efectivamente, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la LOPT. En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el art. 185 LOPT. 5.3.- No hay condena en costas por cuanto ninguna de las partes ha resultado totalmente vencida en el proceso de conformidad con el art. 59 LOPT. 5.4.- Se deja constancia que el lapso para ejercer recursos en contra de la presente decisión, comenzará a correr a partir del día de hoy –exclusive– en que vence el referido en el art. 159 LOPT para su publicación “in extenso”. Publíquese y regístrese. Dada, firmada y sellada en la sede del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, en la misma ciudad, el martes ocho (8) de noviembre de dos mil once (2011). Año 201º de la Independencia y 152º de la Federación. El Juez, _____________________ CARLOS J. PINO ÁVILA. La Secretaria, ____________________________ CARMEN LETICIA ROMERO R. En la misma fecha, siendo las once horas con seis minutos de la mañana (11:06 am.), se consignó y publicó la anterior decisión. La Secretaria, ____________________________ CARMEN LETICIA ROMERO R. Asunto nº AP21-L-2011-001826.- CJPA / clrr / ifill.- 01 pieza.