REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
Caracas, veintidós (22) de noviembre de dos mil once (2011)
201º y 152º

ASUNTO: AP21-L-2011-002541

PARTE ACTORA: LUIS LABERTO YÉPEZ GONZALEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 10.314.112.
APODERADA DE LA ACTORA: YOLEIDA JOSEFINA ROJAS, inscrita en el IPSA bajo el No 76.652,
PARTE DEMANDADA: INVERSORA TURISTICA CARACAS C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No 2, Tomo 207-A-Sgdo, en fecha 15-09-80 e I.T.C. FOOD S.A., inscrita en el Registro mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No 37, Tomo 28-A-Sgdo, en fecha 21-03-03.
APODERADO DE LA DEMANDADA: INVERSORA TURISTICA CARACAS e I.T.C. FOOD S.A.: No constituyó abogados. Los abogados JESÚS ANTONIO LEOPOLDO y ARECELIS ELENA FERNANDEZ, inscrita en el IPSA bajo elNo 97.802 y 26382, renunciaron a los poderes otorgado por dichas empresas.
TERCEROS INTERNIVIENTES: VENEZOLANA DE TURISMO VENETUR S.A., empresa del estado, cuya creación fue autorizada mediante Decreto Presidencial No 3.819, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No 38.246, de fecha 09-08-2005 y cuya acta constitutiva fue debidamente registrada por ante el Registro Mercantil V, de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 10-11-05, bajo el No. 06, Tomo 1215 A, y publicado dicho documento constitutivo en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No 38.316, de fecha 17-11-05, modificada en la Asamblea de Accionistas de fecha 23 de enero de 2007, inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No 34, Tomo 1498-A; y VENTEL C.A., creada mediante Decreto Presidencial No 6031, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 38.915 de fecha 22-04-08, y cuya acta constitutiva fue protocolizada por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 14-08-08, bajo el No 33, Tomo 1873 A y publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 39.008.

APODERADOS DE LOS TERCEROS INTERVINIENTES: KARJULYGLET BETANCOURT QUINTERO, inscrita en el IPSA bajo el Nº 121.983, apoderado judicial de VENEZOLANA DE TELEFÉRICOS VENTEL C.A; y ADDY MATHEUS, inscrita en el IPSA bajo el Nº. 103.672, apoderada judicial de VENEZOLANA DE TURISMO VENETUR S.A.

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

I
Por cuanto en fecha 18 de abril de 2011, fui juramentado como Juez Temporal del Juzgado Segundo de primera Instancia de Juicio del Área Metropolitana de Caracas, por la Presidencia del Circuito Judicial del Trabajo, en virtud de haber sido designado por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, según Oficio N° CJ-11-0696, de fecha 21 de marzo de 2011, en tal sentido, me ABOQUÉ al conocimiento de la presente causa en fecha tres (03) de mayo de 2011, de conformidad con lo establecido con el parágrafo único del artículo 39 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en tal sentido a los fines de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa se ordenó notificar a la parte actora y demandada; y una vez transcurrido el lapso de tres (03) días hábiles para interponer los recursos en contra del abocamiento por parte de quien suscribe, se fijó por auto separado la fecha para la celebración de la Audiencia Oral de Juicio del presente asunto. En fecha 08 de noviembre de 2011 se celebró la audiencia de juicio oral y una vez finalizada la misma el tribunal difirió el dispositivo del fallo oral para el día 15-11-11, dada la complejidad del asunto debatido, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en su segundo aparte, y una vez llegada tal oportunidad, se declaró lo siguiente: Este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CONFESO a la parte demandada INVERSORA TURISTICA CARACAS ITC FODDS, S.A., de la pretensión que no sea contraria a derecho a favor del accionante. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano LUIS ALBERTO YEPEZ GONZALEZ, en contra de la empresa INVERSORA TURISTICA CARACAS ITC FODDS, S.A; y solidariamente responsable a las empresas VENETUR, S.A., y VENTEL, C.A., de las obligaciones laborales contraídas por la referida empresa a favor del ciudadano LUIS ALBERTO YEPEZ GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 10.314.112, todo ello de conformidad a lo previsto en los artículos 88, 89, 90 y 91 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, SE ORDENA el pago que por concepto de Prestaciones Sociales resulte a favor del referido ciudadano, cuya determinación se especificará en la motiva del presente fallo. TERCERO: SE ORDENA el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, que se hayan generado durante la existencia de la relación de trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, tal como se indica en la motiva de la presente decisión. Asimismo SE ORDENA el pago de los intereses de mora e indexación judicial, todo ello en aplicación del criterio jurisprudencial previsto en la sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, cuya determinación se hará a través de experticia complementaria del fallo, todo ello de acuerdo a los parámetros que se establecen en la motiva de la presente decisión. CUARTO: No hay condenatoria en costas, por cuanto no fueron otorgados todos los conceptos reclamados

II
Ahora bien, este Tribunal estando dentro de la oportunidad prevista en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, procede a reproducir el fallo completo de la referida decisión, el cual lo hace en los términos siguientes:




ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA:

El actor alega en su libelo, que en fecha 01 de octubre de 2003, comenzó a prestar servicios personales a favor de la empresa INVERSORA TURISTICA CARACAS ITC FODD, S.A, realizando las labores inherentes al cargo de Capitán de Mesonero, en el horario comprendido entre las 05:30pm hasta las 12:00am., del otro día, bajo la supervisión y orden directa del ciudadano SANTIAGO VEIGA, quien era supervisor de área. Alega que la empresa demandada se encuentra ubicada en la Av. Principal de Maripérez con Av., Boyacá, Teleférico de Caracas, (Ávila Mágica). Aduce que devengaba un salario de Bs. 640.000,00 mensuales, mas lo devengado por propinas lo cual asciende a un monto aproximadamente de Bs. 1.440.000,00, laborando hasta el día 02 de agosto de 2006, fecha en la cual señala, ser despedido, sin haber incurrido en ninguna de las causales previstas en el articulo 102 de la LOT. Reclama el pago de los siguientes conceptos:
Indemnización prevista en el artículo 104 de la LOT;
Vacaciones fracción 2006: 18 días en base a Bs. 53.000,00
Bono Vacacional fraccionado 7 días en base a Bs. 53.000,00
Utilidades 2006: 60 días en base a 53.000,00
Indemnización según el artículo 125 de la LOT
Preaviso articulo 104 de la LOT: 60 días en base a Bs. 53.000,00
Prestación de antigüedad: 90 días en base a 53.000,00
Recargo según el artículo 154 de las LOT, correspondiente a diferencia del 50 % sobre el salario ordinario por domingos laborados desde el 01-10-03 al 02-08-06.
Recargo según el artículo 156 de la LOT, correspondiente a diferencia del 30 % sobre el salario ordinario por jornada nocturna laborada desde el 01-10-03 al 02-08-06
TOTAL DEMANDADO: Bs. F. 32.293,55.

Se deja constancia que en el presente juicio, la empresa INVERSORA TURISTICA CARACAS I.T.C. FOOD S.A, parte demandada, no dio contestación a la demanda dentro del lapso legal para ello; asimismo el tercero interviniente VENETUR, C.A., quien fue llamado al presente juicio por la demandada antes de celebrarse la audiencia preliminar, tampoco dio contestación a la demanda; sin embargo, ambas empresas si promovieron sus respectivas pruebas, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por otra parte, es preciso señalar, que la empresa VENTEL, C.A., fue llamada al presente juicio por la parte actora, antes de celebrarse la audiencia de juicio oral, por lo cual se deja establecido, que las intervenciones de los dos terceros en el presente juicio, se hicieron de conformidad a lo previsto en el artículo 53 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA:

En primer lugar, se debe determinar como punto previo, los efectos jurídicos de la inactividad procesal de las empresas codemandadas traducidos en la no contestación a la demanda, no comparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar, ni a la audiencia de juicio. Seguidamente debe este juzgador determinar si se verificó o no la sustitución de patrono de INVERSORA TURISTICA CARACAS I.T.C. FOOD S.A., con respecto a VENEZOLANA DE TURISMO VENETUR S.A. y posteriormente frente a VENTEL C.A. En relación a los conceptos laborales demandados, se debe verificar si fue o no desvirtuado con las pruebas de autos: La antigüedad, los salarios, el cargo, el horario alegado en la demanda; asimismo, se debe determinar la forma de terminación de la relación laboral y si fueron o no debidamente canceladas las vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestaciones sociales, recargos de domingos, recargos de jornada nocturnas demandadas; asimismo si se encuentra o no ajustada a derecho, la demanda de indemnización prevista en el articulo 104 de la LOT. ASI SE ESTABLECE.
Ahora bien, siendo ello así, procede este juzgador a valorar las pruebas cursantes en autos, para lo cual OBSERVA:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

PRODUCIDAS CON EL LIBELO DE DEMANDA:

.- Comunicación de fecha 02 de agosto de 2006, folio 12 de la pieza 01.
No fue desconocida por la parte demandada, ni por VENETUR, C.A., ya que no comparecieron a la audiencia de juicio, asimismo tampoco por VENTEL, C.A. Se valora de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Artículo 1.364 del Código Civil Venezolano. Evidencia que la ciudadana Lisbeth Benítez Marin, en su carácter de Gerente de Recursos Humanos de la empresa ITC FOODS S.A. notificó al actor la terminación de la relación laboral que se inició en fecha 01-10-03.

.- Comunicación de fecha 08 de junio de 2006, folio 13.
.- Comunicación de fecha 11-05-2006, folio 14.
No fueron desconocidas por la parte demandada, ni por VENETUR, C.A., ya que no comparecieron a la audiencia de juicio, asimismo tampoco por VENTEL, C.A. Se valoran de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Artículo 1.364 del Código Civil Venezolano. Evidencian que el actor prestó servicios a favor de la empresa demandada ITC FOODS S.A., desde el 01-10-03, como Capitán de Mesonero, así mismo dejan constancia del salario del actor.

PRODUCIDAS EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR:

.- Original de credencial, a favor del actor, emanada de la empresa ITC, INVERSORA TURISTICA CARACAS, S.A., folio 03 del cuaderno de recaudos.
Se valora de acuerdo al artículo 10 de la LOPTRA, evidencia que el actor prestó servicios a favor de la referida empresa, como encargado de Sala en el año 2003.

.-Copias de Planillas del IVSS, en las cual se identifica al actor con un periodo de incapacidad desde el mes de julio de 2006, folios 04 y 05 del cuaderno de recaudos.
No es valorado ya que no aporta ningún elemento de convicción para resolver los puntos controvertidos.

.- Copias de planillas con horarios del personal de AVILA FONDUE, correspondientes a los años 2004 y 2006, folios 17 al 31 del cuaderno de recaudos.
No fueron desconocidas por la parte demandada, ni por VENETUR, C.A., ya que no comparecieron a la audiencia de juicio, asimismo tampoco por VENTEL, C.A. Se valoran de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 de la LOPTRA, evidencian que el actor efectivamente prestaba servicios los días domingos y durante jornada nocturna.

.- Recibos de pago de salario, a favor del actor, correspondiente a los años 2003 al 2006, folios 32 al 45, 57 al 59 del cuaderno de recaudos.
No fueron desconocidas por la parte demandada, ni por VENETUR, C.A., ya que no comparecieron a la audiencia de juicio, asimismo tampoco por VENTEL, C.A. Se valoran de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 de la LOPTRA, evidencian que el actor estaba asignado a un restaurant denominado AVILA FONDEU perteneciente a las codemandadas, evidencian el pago de salario a favor del actor, que la empresa acostumbraba cancelar 60 días por concepto de utilidades.

.- Copia de Vouchers, facturas, por concepto de cancelación de bebida, tortas, asados, descorches de vinos, folios d 47 al 56, del cuaderno de recaudos.
No son valorados por tratarse de copias fotostáticas ilegibles, por lo cual son inconducentes. Los que son legibles son desestimados por impertinentes, es decir no aportan elementos de convicción para decidir la presente causa.

.- Copia certificada de expediente distinguido con el No. AP21-S-2006- 2372, relativo a demanda de Calificación de Despido incoada por el actor en contra de la parte codemandada, folios 61 al 97 del cuaderno de recaudos.
Es valorado de acuerdo al artículo 77 de la LOPTRA, evidencia que en fecha 24-11-06, el Juzgado 33º de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, declaró desistido el procedimiento y terminado el proceso incoado por el actor.

.- Copia simple de relación de trabajadores de las empresas codemandadas, días trabajados, puntos y propinas generados como desempeño en el cargo de mesoneros en los años 2005, 2004, folios 98 al 154 del cuaderno de recaudos.
No fueron desconocidas por la parte demandada, ni por VENETUR, C.A., ya que no comparecieron a la audiencia de juicio, asimismo tampoco por VENTEL, C.A. Se valoran de conformidad con lo establecido en el Artículo 10 de la LOPTRA, evidencian que el actor tenía un salario variable, que trabajaba los domingos, que tenia derecho a propinas y puntos como mesonero de la empresa demandada.

.- Copia de Convención Colectiva suscrita entre la INVERSORA TURÍSTICA CARACAS, S.A. y EL SINDICATO BOLIVARIANO PROFESIONAL DE TRABAJADORES DE TELEFERICO CARACADS periodo 2005-2007, folios 156 al 169 del cuaderno de recaudos.
Se trata de una fuente de derecho cuya aplicación e interpretación corresponde al juez según el caso que deba decidir, no es una prueba que corresponda ser valorada.

PRUEBAS DE INVERSORA TURISTICA CARACAS I.T.C. FOOD S.A.

PROMOVIDAS EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR:

.- Originales de recibos de pago de salario a favor del actor, emanadas de la empresa demandada, correspondiente a los años 2005 y 2004, folios 172 al 195 del cuaderno de recaudos.
No fueron desconocidas por la parte actora, ni por la demandada, tampoco por la empresa VENTEL, S.A.. Se valoran de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Artículo 1.364 del Código Civil Venezolano. Evidencian que el actor prestó servicios en un restaurant denominado AVILA FONDUE, evidencian los salarios cancelados en los años 2004 y 2005.

.- Constancia de pago de adelanto de prestaciones sociales a favor del actor en fecha 13-07-05, folio 196 del cuaderno de recaudos.
Evidencia que el actor cobró Bs. 1.000,00 por el mencionado concepto, pago que emanó de la empresa demandada ITC FODDS C.A.,para cubrir gastos de remodelación de vivienda.

.- Constancias de pago de utilidades y vacaciones año 2003, folios 199 al 204 del cuaderno de recaudos.
No fueron desconocidas por la parte actora ni por los terceros intervinientes. Se valora de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, en concordancia con lo previsto en el Artículo 444 del Código de Procedimiento Civil y Artículo 1.364 del Código Civil Venezolano. Evidencian el pago de los mencionados conceptos por parte de ITC FOODS SA a favor del actor.

.- Contrato de trabajo suscrito entre el actor y la empresa ITC FOODS S.A., folios 205 y 207 del cuaderno de recaudos.
No fue desconocido por la parte actora, ni por la empresa VENETUR, C.A., ni tampoco por VENTEL, C.A., Se valora de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPTRA, evidencia la existencia de la relación laboral entre actor y la empresa ITC FOODS S.A.

.- Informes emanados de la Dirección de Inspectoria Nacional y Otros Asuntos Colectivos de Trabajo del Sector Privado, de fecha 06-04-10, folios 265 al 280 de la primera pieza del expediente.
Dicho ente deja constancia de la existencia de la Convención Colectiva suscrita entre la Cámara Nacional de Restaurantes por una parte y por la otra por las organizaciones sindicales denominadas SINDICATO NACIONAL DE TRABAJADORES HOTELEROS, TURISTICOS, ALIMENTACIÓN, SIMILARES, CONEXOS Y AFINES DE VENEZUELA Y SINDICATO ÚNICO DE TRABAJADORES, MESONEROS, INDUSTRIA HOTELERA Y SIMILARES DEL DISTRITO FEDERAL Y ESTADO MIRANDA. Mediante esta prueba de informes se suministra información sobre la existencia de una fuente de derecho, cuya interpretación y aplicación corresponde al juez según el caso que deba decidir, ello en virtud del principio iura novit curia, por lo cual no se trata de una prueba que se deba valorar. ASI SE DECLARA.

.- Informes del BANCO FEDERAL, de fecha 11-03-10, folio 03 de la segunda pieza del expediente.
Es valorada de acuerdo al articulo 81 de la LOPTRA, deja constancia que el actor es titular de la cuenta de ahorro No 0133-0024-12-11000042560, aperturada el dÍa 17-06-05, la cual se encuentra actualmente abierta. No se especifican conceptos, ni pagos realizados por las codemandadas a favor del actor.


PRUEBAS DE VENEZOLANA DE TURISMO VENETUR S.A:

PRODUCIDAS EN LA AUDIENCIA PRELIMINAR:

.- Copia de Acta constitutiva de la empresa VENEZOLANA DE TURISMO VENETUR S.A., folios 214 al 235 del cuaderno de recaudos.
Es valorado de acuerdo al articulo 77 de la LOPTRA, evidencia que la mencionada empresa, tiene como objeto la actividad turística, que el capital social ha sido suscrito y pago por CONVIASA por un total de 55 acciones y por INATUR quien ha suscrito y pagado 45 acciones.

Copia de decisión de fecha 02-08-2007, emanada del MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL TURISMO, folios 237 al 306 del cuaderno de recaudos.
Es valorado de acuerdo al articulo 77 de la LOPTRA, evidencia que la empresa INVERSORA TURÍSTICA CARACAS, CA, fue notificada de la decisión del mencionado Ministerio de fecha 02-08-2007 de rescindir unilateralmente por incumplimiento grave no subsanable, el contrato de operación suscrito en fecha 06 de mayo de 1998, con CORPOTURISMO, y la empresa INVERSORA TURISTICA CARACAS, S.A., para la explotación comercial del SISTEMA TELEFÉRICO CARACAS LITORAL y el HOTEL HUMBOLDT. Dicha prueba evidencia que se ordenó a la empresa INVERSORA TURISTICA CARACAS, la restitución y posesión física y jurídica, de todas las áreas, estaciones, equipos, cabinas, accesorios repuestos y bienes muebles e inmuebles que en general conforman el SISTEMA TELEFÉRICO CARACAS - LITORAL. En ese sentido, se ordenó a INVERSORA TURISTICA CARACAS, el cese inmediato de las operaciones relacionadas con la explotación comercial SISTEMA TELEFÉRICO CARACAS - LITORAL.

.- Copia simple de Acta Constitutiva de la empresa INVERSORA TURISTICA CARACAS S.A., folios 07 al 11 de la segunda pieza del expediente.
Se trata de copia simple de documento debidamente registrado ante funcionario público competente. Por cuanto no fue desconocida en la audiencia de juicio se le considera una reproducción fiel y exacta de los originales que reposan en la oficina pública correspondiente. Es valorada según el articulo 77 de la LOPTRA y evidencia que el objeto de la mencionada compañía es administrar bienes inmuebles, adquirir bienes muebles e inmuebles, enajenarlos, gravarlos, negociar acciones, obligaciones, cuotas sociales, invertir en todo tipo de valores, efectos y papeles negociables, emitir obligaciones o cualquier otro titulo destinado a su auto financiamiento, obtener y administrar derechos para la explotación. Asimismo, evidencia que los accionistas de dicha empresa son los ciudadanos ESTEBAN BESSIL MARTINEZ y JOSÉ ANTONIO PEDRIQUE ORTA

.- Acta constitutiva de la empresa ITC FOODS SA, folios 15 al 27 de la segunda pieza del expediente.
Se trata de copia simple de documento debidamente registrado ante funcionario público competente. Por cuanto no fue desconocida en la audiencia de juicio se le considera una reproducción fiel y exacta de los originales que reposan en la oficina pública correspondiente. Es valorada según el artículo 77 de la LOPTRA y evidencia que el objeto de dicha empresa es la realización de actividades de restauración, bebidas y alimentos, incluidos la prestación de servicios de restaurantes, puntos de comida, ventas ambulantes, así como la prestación de servicios de bebidas en instalaciones de turismo y hoteleras. Los accionistas de esta empresa son la ciudadana IRACELIS FERNÁNDEZ y la empresa INVERSORA TURISTICA CARACAS S.A.

PRUEBAS DE VENTEL C.A., CONSIGNADAS EN LA AUDIENCIA DE JUICIO:

.-Copia simple de Decreto No 6.031 de fecha 22-04-08, mediante el cual se autoriza la creación de la empresa del Estado, bajo la forma de compañía anónima, denominada Venezolana de Teleféricos Ventel C.A.
Es valorado de acuerdo al articulo 429 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el articulo 80 de la LOPTRA; evidencia que dicha empresa tiene como objeto el desarrollo de actividades relacionadas con todos los sistemas TELEFÉRICOS, propiedad del Estado Venezolano. Dicha empresa tiene su domicilio en Caracas, su capital social esta compuesto por un 60% suscrito por la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo y el 40% suscrito por la empresa VENEZOLANA DE TURISMO VENETUR S.A.

.- Copia de Decreto No 7.266, de fecha 01-03-10, mediante el cual se nombra como Presidente de VENTEL CA al ciudadano JOSÉ GREGORIO MARTÍNEZ DAVALOS.
Es valorado de acuerdo al artículo 80 de la LOPTRA. Evidencia que dicho ciudadano fue nombrado a los fines de cumplir con el propósito de desarrollar con eficiencia las actividades relacionadas con la explotación, administración, gestión y control de todos los sistemas teleféricos del Estado

.- Comunicación de fecha 02-08-2007, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, dirigida a la empresa INVERSORA TURISTICA CARACAS, CA.
Es valorado de acuerdo al articulo 77 de la LOPTRA, evidencia que la empresa INVERSORA TURÍSTICA CARACAS, CA, fue notificada de la decisión del mencionado Ministerio de fecha 02-08-2007 de rescindir unilateralmente por incumplimiento grave no subsanable el contrato de operación suscrito en fecha 06 de mayo de 1998, con CORPOTURISMO, y la empresa INVERSORA TURISTICA CARACAS, S.A., para la explotación comercial del SISTEMA TELEFÉRICO CARACAS LITORAL y el HOTEL HUMBOLDT. Dicha prueba evidencia que se ordenó a la empresa INVERSORA TURISTICA CARACAS la restitución y posesión física y jurídica de todas las áreas, estaciones, equipos, cabinas, accesorios repuestos y bienes muebles e inmuebles que en general conforman el SISTEMA TELEFÉRICO CARACAS LITORAL. En tal sentido, se ordenó a INVERSORA TURISTICA CARACAS el cese inmediato de las operaciones relacionadas con la explotación comercial SISTEMA TELEFERICO CARACAS LITORAL.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

SOBRE LA CONFESIÓN DE LA PARTE CODEMANDADA:

La audiencia preliminar fue celebrada el 05-03-2008 (folio 75 de la primera pieza). A dicho acto comparecieron la parte actora, los representantes judiciales de la demandada, los apoderados judiciales de VENEZOLANA DE TURISMOS VENETUR SA y consignaron sus En fecha 15-12-2009, oportunidad fijada para la prolongación de la audiencia preliminar, se dejó constancia de la comparecencia del tercero interviniente VENEZOLANA DE TURISMOS VENETUR SA y de la parte actora, sin embargo, no compareció la parte demandada. (folio 206 de la primera pieza del expediente)

Asimismo, tenemos que la parte demandada INVERSORA TURISTICA CARACAS ITC FOODS S.A., no consignó escrito de contestación a la demanda, ni acudió a la audiencia de juicio. A la audiencia de juicio únicamente comparecieron la parte actora y VENTEL C.A., quien fuera llamado como tercero al presente juicio por la parte actora antes de la celebración de la audiencia de juicio.

Ahora bien, el juez debe proceder a decidir el presente asunto, tomando en consideración si los conceptos reclamados se encuentran o no ajustados a derecho, para ello se debió, como en efecto se hizo en el presente caso, revisar todas y cada una de las pruebas aportadas a los autos, tanto por las partes como por los terceros intervinientes. Dichas pruebas fueron debidamente evacuados según los principios de oralidad e inmediación.

En ese sentido, luego de dicho análisis probatorio, este Juzgador podrá establecer si la parte codemandada desvirtuó los hechos alegados en la demanda así como la procedencia en derecho de los beneficios demandados, en caso contrario deberá declararse la confesión de la parte demandada, siempre que ello no perjudique intereses de orden social, derechos de orden público de interés general. Se debe establecer las consecuencias jurídicas de la falta de oposición por parte de la demandada, como de los terceros intervinientes a las pruebas de la parte actora. Se destaca que la ausencia de pruebas a favor de la parte demandada equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.
Por tanto, la decisión de la presente causa, teniendo en cuenta la contumacia de la parte demandada INVERSORA TURISTICA CARACAS ITC FODDS, S.A., que no compareció a la prolongación de la audiencia preliminar, que tampoco contestó la demanda, ni compareció a la audiencia de juicio, a pesar de estar a derecho para dichos actos, implica en definitiva, que el juez debe fallar conforme a lo que se ha alegado en la demanda, en concordancia con las pruebas que fueron producidas en el presente juicio, no desechadas, acordándose lo que sea procedente en derecho, siempre que no vulnere intereses patrimoniales de la República y no afecte los servicios de interés social- turístico, prestados por la parte demandada y los terceros llamados a juicio. Si la pretensión esgrimida en la demanda no es conforme a derecho, no podrá acordarse. ASI SE ESTABLECE.

SOBRE LA SUSTITUCIÓN DE PATRONO:

Sobre el cumplimiento de los requisitos del llamamiento a los terceros intervinientes:

La demanda que da inicio al presente juicio, fue presentada en fecha 05 de junio de 2007, se acciona contra INVERSORA TURISTICA CARACAS ITC FOODS, S.A. En fecha 15-11-07, la empresa demandada INVERSORA TURISTICA CARACAS ITC FOODS, S.A, solicita que la empresa VENETUR S.A., sea llamada a juicio como responsable por las obligaciones laborales frente al actor. En fecha 16-11-2007, es admitida dicha tercería y se ordena la notificación de VENEZOLANA DE TURISMO VENETUR S.A., para que comparezca a la Audiencia Preliminar al 10º día hábil siguiente de la certificación por secretaria de la correspondiente notificación. Dicho tercero efectivamente fue notificado en fecha 03-12-2007 (folio 49 de la primera pieza). En fecha 29-01-2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 del Decreto con Fuerza de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, es notificada la Procuraduría General de la República, tanto de la demanda, como de la tercería ya señalada (folio 71 y 72 de la pieza principal). La audiencia preliminar fue celebrada el 05-03-2008 (folio 75 de la primera pieza). A dicho acto comparecieron la parte actora, los representantes judiciales de la demandada INVERSORA TURISTICA CARACAS FOODS, S.A., los apoderados judiciales del tercero interviniente en fase de mediación VENEZOLANA DE TURISMOS VENETUR S.A. En fecha 23-09-11, la parte actora presenta diligencia en la cual expresa lo siguiente:

“…Visto que en fecha 26 de septiembre del 2011, esta fijada la audiencia de juicio, a las 02:00 p.m., solicito sea suspendida a los fines de notificar nuevamente a la empresa demandada, en virtud que existe una nueva sustitución de patrono, siendo sustituida la empresa VENETUR VENEZOLANA DE TURISMO, quien se encontraba debidamente notificada de este procedimiento, por la empresa VENEZOLANA DE TELEFERICO (VENTEL) quien actualmente ocupa el espacio físico de la demandada y quien aún no se encuentra notificada de este proceso, por lo cual solicitó sea notificada debidamente, para darle la continuidad al procedimiento en curso…”

En fecha 26-09-11, este Juzgado acordó notificar a la empresa VENEZOLANA DE TELEFÉRICO (VENTEL). Dicho auto no fue objeto de apelación por ninguna de las partes. Dicha empresa fue debidamente notificada en fecha 07-10-11, según consta de certificación presentada por el alguacil de este Circuito Judicial que riela al folio 54 de la segunda pieza del expediente.

Este Juzgador observa, que las mencionadas solicitudes de tercería fueron planteadas en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 53 y 54 de la LOPTRA, es decir, fueron solicitadas por la parte demandada y actor respectivamente, antes de la audiencia respectiva, tal como se señala en el referido artículo 53, ya que la controversia le era común y la sentencia podía afectar a quienes fueron llamados como terceros. Los apoderados judiciales de los terceros llamados a juicio, comparecieron, se les otorgó la oportunidad para ejercer sus derechos a la defensa, cumplir con sus cargas procesales de alegación, prueba y ejercicio de los recursos correspondientes, en el presente juicio. Las notificaciones para comparecer al presente juicio realizada a VENEZOLANA DE TURISMO VENETUR S.A y a VENEZOLANA DE TELEFÉRICOS VENTEL C.A. fueron practicas legalmente, con la debida indicación del día y hora de comparecencia, fueron fijados por el Alguacil competente, en la puerta de la sede de dichas empresas, se les entregó copias de los carteles en la oficina receptora de correspondencia. El alguacil dejó constancia en el expediente de haber cumplido con tales requerimientos y se procedió a la identificación de la persona que recibió las copias de los carteles de notificación a los señalados terceros.

Sobre los hechos que constituyen sustitución de patrono:

Los artículos 88, 89, 90 y 91 de la LOT, establecen textualmente lo siguiente:
Articulo 88 de la LOT: Existirá sustitución de patrono cuando se trasmita la propiedad, la titularidad o la explotación de una empresa de una persona natural o jurídica a otra, por cualquier causa y continúen realizándose las labores de la empresa.”

Articulo 89 de la LOT: “Cuando el nuevo patrono continúe el ejercicio de la actividad anterior con el mismo personal e instalaciones materiales, independientemente del cambio de la titularidad de la empresa, se considerará que hay sustitución del patrono.”

Articulo 90 de la LOT: “La sustitución del patrono no afectará las relaciones de trabajo existentes. El patrono sustituido será solidariamente responsable con el nuevo patrono por las obligaciones derivadas de la Ley o de los contratos, nacidas antes de la sustitución, hasta por el término de prescripción previsto en el artículo 61 de esta Ley. Concluido dicho plazo, subsistirá únicamente la responsabilidad del nuevo patrono, salvo que existan juicios laborales anteriores, caso en el cual las sentencias definitivas podrán ejecutarse indistintamente contra el patrono sustituido o contra el sustituto. La responsabilidad del patrono sustituido sólo subsistirá, en este caso, por el término de un (01) año contado a partir de la fecha en que la sentencia quede definitivamente firme”.

Articulo 91 de la LOT: “La sustitución del patrono no surtirá efecto en perjuicio del trabajador sino se le notificare por escrito a éste. La sustitución deberá además notificarse por escrito al Inspector del Trabajo y al sindicato al cual este afiliado el trabajador…”

En atención al caso de autos, tenemos que ha quedado establecido como cierto que desde el 01-10-03 al 02-08-06, el actor fue trabajador de la empresa INVERSORA TURÍSTICA CARACAS ITC FOODS, S.A. La misma se encuentra inscrita en el Registro mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, bajo el No 37, Tomo 28-A-Sgdo, en fecha 21-03-03. El objeto de I.T.C. FOOD S.A es la realización de actividades de restauración, bebidas y alimentos, incluidos la prestación de servicios de restaurantes, puntos de comida, ventas ambulantes, así como la prestación de servicios de bebidas en instalaciones de turismo y hoteleras. Los accionistas de esta empresa son la ciudadana IRACELIS FERNÁNDEZ y la empresa INVERSORA TURISTICA CARACAS S.A.

Ahora bien, fue llamada como tercero en el presente juicio la empresa VENEZOLANA DE TURISMO VENETUR S.A., empresa del estado, cuya creación fue autorizada mediante Decreto Presidencial No 3.819, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, No 38.246, de fecha 09-08-2005. La misma tiene como objeto desarrollar todas aquellas actividades relacionadas con la comercialización y mercadeo de los productos turísticos nacionales, elaboración de paquetes turísticos, gestión de hotelería, transporte multimodal destinado a la actividad turística, en fin todo objeto de lícito comercio relacionado con el área turística. Igualmente fue llamado como tercero interviniente al presente juicio, la empresa VENEZOLANA DE TELEFÉRICOS VENTEL C.A. La misma fue creada mediante Decreto Presidencial No 6031, publicado en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No 38.915 de fecha 22-04-08. Dicha empresa tiene como objeto el desarrollo de actividades relacionadas con la explotación administración, gestión, control, supervisión, comercialización de todos los sistemas TELEFÉRICOS, propiedad del Estado Venezolano. Dicha empresa tiene su domicilio en Caracas, su capital social esta compuesto por un 60% suscrito por la República Bolivariana de Venezuela por órgano del Ministerio del Poder Popular para el Turismo y el 40% suscrito por la empresa VENEZOLANA DE TURISMO VENETUR SA.

Al respecto, este Juzgador observa, que han quedado establecido en autos, los siguientes hechos configurativos de sustitución patronal, según lo previsto en el artículo 88 de la LOT:

Ha quedado establecido en autos que en fecha 06 de mayo de 1998, el Presidente de la Corporación de Turismo de Venezuela (CORPOTURISMO) suscribió con la empresa Inversora Turística Caracas, S.A. un contrato para la explotación comercial del SISTEMA TELEFÉRICO CARACAS-LITORAL y el HOTEL HUMBOLDT, según consta de documento autenticado por ante la Notaria Pública Vigésima Tercera del Municipio Libertador del Distrito Federal, bajo el No 01, Tomo 58, de los libros de autenticaciones.

Mediante Decreto No 4.518, de fecha 29 de mayo de 2006, publicado en la Gaceta Oficial No 38.450, del 02 de junio de 2006, el Presidente de la República, ordenó la transferencia, sin compensación y en propiedad, a VENETUR del Hotel Humboldt y del Sistema Teleférico del Ávila.

En fecha 25-04-07, de conformidad con lo establecido en la Resolución Ministerial Nº 025, publicada en la Gaceta Oficial, de fecha 02 de mayo de 2007, se creó la Comisión para la Vigilancia, Inspección y Control de la Concesión del Sistema Teleférico Caracas-Litoral y Hotel Humboldt, la cual quedó formalmente constituida e instalada el día 18-05-207. Dicha comisión presentó informe de Auditoria del Sistema Teleférico Hotel Humboldt por el periodo comprendido desde el 21-05-07 al 2-06-2007, en el cual se señala, entre otros aspectos lo siguiente: “En relación al Plan de INVERSIÓN: Se observa que no se entregó plan de inversión objeto del contrato, la información suministrada corresponde a una presentación de obras ejecutadas al 31-12-06. Se constata que en la presentación los montos son globales, las partidas ejecutadas no indican tiempo de ejecución y costos de las mismas, no se señalan las justificaciones de aumento de inversión de obras, no se previó partida de costos y gastos del periodo de desarrollo, entre otras”. Dicha comisión concluyó que ha sido sistemática la conducta de INVERSORA TURISTICA CARACAS en cuanto a la falta de cumplimiento oportuno de los derechos de concesión y las penalidades correspondientes, que el saldo deudor de dicha empresa al mes de febrero de 2007 ascendía a Bs. F. 19.788.415,45, que ha incumplido su obligación de pagar los derechos de concesión, de cumplir con el plan de inversión y ha incurrido en retrasos en las obras de rehabilitación.

En fecha 17 de julio de 2007, el Presidente de VENETUR, en su carácter de empresa propietaria de los bienes que conforman el objeto del contrato de explotación comercial del SISTEMA TELEFÉRICO CARACAS LITORAL y el HOTEL HUMOLDT, ordenó el inicio de un procedimiento administrativo a los efectos de determinar si procedía la resolución unilateral del contrato celebrado por Inversora Turística Caracas, S.A., antes señalado.

En fecha 02-08-2007, la empresa VENEZOLANA DE TURISMO VENETUR S.A, despojó a INVERSORA TURISTICA CARACAS I.T.C. FOOD S.A., de la administración del Teleférico de Caracas, igualmente tomó el control de los restaurantes. En tal sentido, VENEZOLANA DE TURISMO VENETUR pasó a ser la comercializadora y administradora de los bienes. Concretamente se rescindió unilateralmente por incumplimiento grave no subsanable, el contrato de operación suscrito en fecha 06 de mayo de 1998, entre CORPOTURISMO y la empresa INVERSORA TURÍSTICA CARACAS, SA, para la explotación comercial del SISTEMA TELEFÉRICO CARACAS LITORAL y el HOTEL HUMBOLDT. Se ordenó a la empresa INVERSORA TURÍSTICA CARACAS, la restitución y posesión física y jurídica de todas las áreas, estaciones, equipos, bienes muebles e inmuebles que en general conforman el SISTEMA TELEFÉRICO CARACAS LITORAL. Se ordenó a INVERSORA TURÍSTICA CARACAS el cese inmediato de las operaciones relacionadas con la explotación comercial SISTEMA TELEFÉRICO CARACAS LITORAL. Dicha decisión se fundamentó en lo previsto en el articulo 137 de a Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, articulo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, articulo 1 de la Ley Orgánica de Turismo, la Resolución No 025 del 24 de abril de 2007, publicada en la Gaceta Oficial de fecha 02 de Mayo de 2007 y en los artículos 1º y 2º del Decreto No. 4.518 del 29 de mayo de 2006, publicado en la Gaceta Oficial No 38.450, del 02 de junio de 2006, mediante el cual se transfirieron a VENETUR S.A., los bienes muebles, inmuebles y acciones que en él se describen y en ejercicio de las facultades previstas en la Cláusula Trigésima Tercera y el Primer, Segundo y Tercer aparte del Parágrafo Único de la Cláusula Trigésima Cuarta del Contrato para la Explotación Comercial del SISTEMA TELEFÉRICO CARACAS-LIITORAL y el HOTEL HUMBOLDT, Vigésima Octava y Vigésima Novena literal “D” de los Estatutos Sociales de VENETUR S.A.

Ahora bien, de acuerdo a lo anteriormente expuesto, tenemos que en el caso que nos ocupa efectivamente se verificó una sustitución de patronos de INVERSORA TURISTICA CARACAS I.T.C. FOOD S.A., con respecto a VENEZOLANA DE TURISMO VENETUR S.A. y posteriormente con relación a la empresa VENTEL C.A., ya que, en ese mismo orden, se trasmitió a estas dos últimas la propiedad, la titularidad, la explotación del SISTEMA TELEFÉRICO CARACAS-LIITORAL y el HOTEL HUMBOLDT, y continuaron realizándose las labores, la misma actividad anterior, con el mismo personal e instalaciones materiales de la empresa INVERSORA TURISTICA CARACAS I.T.C. FOOD S.A. quien fue el patrono original del actor, toda vez que tal sustitución ocurrió con posterioridad a la fecha de terminación de la relación de trabajo, y en virtud de ello, tomando en consideración que el actor interpuso el presente reclamo de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, en fecha 06 de julio de 2007, es decir, antes de la materialización de ambas sustituciones de patrono, lo cual implica que para el momento de materializarse las mismas, el presente juicio ya existía, motivo por el cual, de acuerdo al articulo 90 de la LOT, tenemos entonces que subsiste la responsabilidad solidaria de las empresas VENEZOLANA DE TURISMO VENETUR S.A., y VENTEL C.A., con relación a las obligaciones laborales contraídas por la empresa INVERSORA TURISTICA CARACAS I.T.C. FOOD S.A., a favor del ciudadano LUIS ALBERTO YEPEZ GONZALEZ. En consecuencia, se establece que el actor podrá exigir indistintamente el cumplimiento de la presente sentencia a cualquiera de las mencionadas empresas, todo ello de conformidad con el referido articulo 90, ya que la sustitución del patrono no afectó los derechos laborales del actor, de orden público e irrenunciable, nacidos antes de la sustitución. ASI SE DECLARA.


SOBRE LOS CONCEPTOS A CANCELAR:

Sobre el tiempo total de servicios:
Se tiene como cierto que el actor prestó servicios a favor de la empresa INVERSORA TURISTICA CARACAS, ITC FOODS, desde el 01-10-03 hasta el 02-08-06, fecha en la cual fue despedido injustificadamente.


Sobre el reclamo de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la LOT:

Según se evidencia de comunicación de fecha 02 de agosto de 2006 (folio 12 de la pieza 01), el actor fue despedido sin haber incurrido en ninguna de las causales de justificación de despido previstas en el artículo 102 de la LOT. En consecuencia, se ordena la cancelación de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la LOT, toda vez que el accionante gozaba de la estabilidad relativa prevista en el artículo 112 ejusdem; tomando en consideración que el actor laboró por un período de dos (2) años y diez (10) meses; en consecuencia, le corresponde el pago de 90 días, que se ordenan cancelar, según lo previsto en el numeral 2) del articulo 125 eiusdem. Asimismo, le corresponde el pago de 60 días que se ordenan cancelar según lo previsto en el literal “d” del señalado artículo. El salario base de cálculo de tales días, será el salario integral diario devengado por el actor, al mes inmediatamente anterior, a la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, al 02 de julio de 2006, incluidas las alícuotas de utilidades y de bono vacacional. La determinación del monto a cancelar se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la presente decisión. ASI SE ESTABLECE.

Sobre el reclamo de prestación de antiguedad:
Se tiene como cierto que durante la vigencia de la relación laboral los salarios del actor fueron los siguientes:
Desde el 01-01-04 al 31-01-04: Bs. 1.243,58
Desde el 01-02-04 al 28-02-04: Bs. 1.150,46
Desde el 01-03-04 al 31-03-04: Bs. 979,28
Desde el 01-04-04 al 30-04-04: Bs. 990,42
Desde el 01-05-04 al 31-05-04: Bs. 1.156,40
Desde el 01-06-04 al 30-06-04: Bs. 1319,44
Desde el 01-07-04 al 31-07-04: Bs. 1.063,31
Desde el 01-08-04 al 31-08-04: Bs. 1.328,25
Desde el 01-09-04 al 30-09-04: Bs. 450,00
Desde el 01-10-04 al 31-10-04: Bs. 617,56
Desde el 01-11-04 al 30-11-04: Bs. 784.59
Desde el 01-12-04 al 31-12-04: Bs. 1.662.79
Desde el 01-01-05 al 31-01-05: Bs. 714.84
Desde el 01-02-05 al 28-02-05: Bs. 1.247,59
Desde el 01-03-05 al 31-03-05: Bs. 1.680,61
Desde el 01-04-05 al 30-04-05: Bs. 1.908,00
Desde el 01-05-05 al 31-05-05: Bs. 1.408,00
Desde el 01-06-05 al 30-06-05: Bs. 1.608,00
Desde el 01-07-05 al 31-07-05: Bs. 2.008,00
Desde el 01-08-05 al 31-08-05: Bs. 1.659,00
Desde el 01-09-05 al 30-09-05: Bs. 1.808,00
Desde el 01-10-05 al 31-10-05: Bs. 1.708,00
Desde el 01-11-05 al 30-11-05: Bs. 1.808,00
Desde el 01-12-05 al 31-12-05: Bs. 1.832,50
Desde el 01-01-06 al 31-01-06: Bs. 1.929,92
Desde el 01-02-06 al 28-02-06: Bs. 1.440,00
Desde el 01-03-06 al 31-03-06: Bs. 1.840,00
Desde el 01-04-06 al 30-04-06: Bs. 1.640,00
Desde el 01-05-06 al 31-05-06: Bs. 1.940,00
Desde el 01-06-06 al 30-06-06: Bs. 1.840,00

Por cuanto la parte demandada, no efectuó el pago liberatorio de tal beneficio, se ordena su cancelación, a razón de 05 días de salario integral a partir del tercer mes de servicios, mas dos días adicionales por cada año de servicios, en base al salario integral del respectivo mes; todo ello según lo dispuesto en el articulo 108 de la LOT, en concordancia con el artículo 146 ejusdem, en su Parágrafo Segundo. La determinación del monto a cancelar por tal concepto, se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. El mismo deberá deducir el adelanto de prestaciones sociales a favor del actor recibidas en fecha 13-07-05, según consta al folio 196 del cuaderno de recaudos, por la suma de Bs. 1.000,00. ASI SE ESTABLECE.



Sobre la Indemnización prevista en el artículo 104 de la LOT:

Se destaca lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del dos (02) de noviembre del año 2004, en el juicio incoado por TEODORO RAMÓN MARTÍNEZ MÁRQUEZ, contra la empresa INVERSIONES LA GRAN PARADA EL TREBOL, C.A., en la cual se estableció:

“…Aprecia la Sala que efectivamente, tal y como lo alega la parte recurrente, la sentencia recurrida ordenó el pago doble del preaviso, por una parte, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por la otra, conforme al artículo 125 ibidem, por despido injustificado.

Con respecto a la figura del preaviso, esta Sala de Casación Social estableció en fallo N° 315 de fecha 20 de noviembre del año 2001, lo siguiente:
“El artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, que consagra la institución del preaviso, es una norma que se encuentra ubicada dentro del capítulo VI del título I del mencionado texto legislativo, el cual está referido a la terminación de la relación de trabajo. En su encabezamiento, la norma establece que el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas indicadas en la misma, cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado culmine por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos.
Por su parte en el capítulo VII del mismo título de la Ley Orgánica del Trabajo, y dentro del cual está contemplado el artículo 125, se prevé la estabilidad en el trabajo. Concretamente, el artículo 112 eiusdem establece que los trabajadores permanentes, que no sean de dirección y que tengan más de tres meses al servicio de un patrono, no pueden ser despedidos sin justa causa.
Entonces, debe asentar esta Sala que, salvo la excepción de un despido motivado en razones económicas o tecnológicas, la institución del preaviso no es aplicable a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los términos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si no pueden ser despedidos sin justa causa por el patrono, éste no puede darles aviso previo al despido, y por tanto no está obligado a cancelar monto alguno por omitir un aviso que no puede dar.
La idea errada de que el preaviso se le paga a todo trabajador despedido injustificadamente tiene su origen en el hecho de que bajo la vigencia de la derogada Ley del Trabajo, y antes de la entrada en vigencia de la Ley contra Despidos Injustificados en 1974, el patrono podía despedir injustificadamente a cualquier trabajador con el mero cumplimiento del aviso previo respectivo, o su pago en caso de omisión; sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley contra Despidos Injustificados, aparece en la legislación venezolana una nueva categoría de trabajadores que no pueden ser despedidos sin motivos justificados, a esta categoría pertenecen los trabajadores que gozan de estabilidad laboral relativa.
La estabilidad laboral relativa prevista en la Ley contra Despidos Injustificados, y desde 1991 en los artículos 112 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo no es absoluta, sino que el patrono que insista en el despido injustificado debe pagar al trabajador las dos indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, siendo esta última de naturaleza distinta al preaviso previsto para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral…

Al respecto, expone el Dr. Rafael Alfonzo Guzmán:
‘Como obligación del patrono el preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo en vigor, es únicamente aplicable a los trabajadores privados de estabilidad relativa,...” (Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. 11ª edición, Caracas, 2000. P 342).
Mayor claridad al respecto, aportó el reglamentista de la Ley Orgánica del Trabajo, al especificar en el artículo 43 del Reglamento, que quienes disfrutarán del preaviso son los trabajadores “excluidos del régimen de estabilidad en el empleo’.”

Establece la sentencia antes transcrita que el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo consagra la estabilidad laboral relativa, debiendo el patrono que insista en el despido injustificado, pagar al trabajador las dos indemnizaciones consagradas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, la cual es distinta a la indemnización del preaviso previsto para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral.

En el caso bajo análisis, aprecia la Sala, que efectivamente tal y como lo alega el recurrente, la sentencia recurrida infringió los artículos 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ordenar el pago doble del preaviso tal y como se evidencia de la transcripción de ambas sentencias efectuadas anteriormente, pues consta en autos que el trabajador gozaba de estabilidad laboral, al no ser un trabajador de dirección y tener mas de 3 meses laborando para la empresa demandada. Por tanto, siendo aplicable el preaviso -artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo- solo a los trabajadores que carecen de estabilidad laboral, y las indemnizaciones sustitutivas del preaviso y por despido injustificado –artículo 125 ibidem- a los trabajadores amparados por el régimen de estabilidad, lo procedente en el presente caso, es el pago de la indemnizaciones por preaviso y despido injustificado según lo dispuesto en el mencionado artículo 125 ibidem, al haber quedado establecido en los autos la estabilidad del trabajador y el despido injustificado del mismo, y no como lo estableció la recurrida, el pago doble del preaviso de acuerdo a los artículos 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo…” (fin de la cita)

Ahora bien, el anterior criterio, es plenamente compartido por este Juzgado de Juicio; al respecto se observa, que en el caso que nos ocupa, el actor reclama el pago de 30 días en base Bs. 53.000,00 por concepto de preaviso conforme al articulo 104 de la LOT; asimismo reclama simultáneamente las indemnizaciones previstas en el articulo 125 de la LOT. En consecuencia, siguiendo lo establecido en el criterio señalado anteriormente, se declara la improcedencia del reclamo de la indemnización prevista en el articulo 104 eiusdem, por cuanto el mismo procede cuando la relación de trabajo finaliza por motivos económicos o tecnológicos o cuando se trate de un trabajador despedido injustificadamente y que no goce de la estabilidad laboral prevista en el articulo 112 de la LOT, como seria el caso de un trabajador de dirección o aquellos trabajadores que no tengan mas de tres (3) meses prestando servicios para un patrono, supuestos que no son configurados en el caso de autos. ASI SE DECLARA.

Sobre las Vacaciones 2006 y Bono Vacacional 2006:

Por cuanto la parte demandada, no probó su pago y es un reclamo ajustado a derecho, se ordena la cancelación de los 18 días demandados por concepto de vacaciones, según lo dispuesto en el artículo 219 de la LOT y en base al último salario normal devengado por el actor, el cual fue alegado en la demanda. Asimismo, por cuanto la parte demandada no probó su pago y es un reclamo ajustado a derecho, se ordena la cancelación de los 07 días demandados por concepto de bono vacacional, según lo dispuesto en el artículo 223 de la LOT y en base al último salario normal alegado en la demanda. ASI SE ESTABLECE.

Utilidades 2006:

Se evidencia de la documental que riela al folio 34 del cuaderno de recaudos, que la demandada acostumbraba a cancelar 60 días por utilidades, dicha prueba fue valorada precedentemente por este Juzgado. Ahora bien, por cuanto la parte demandada no probó el pago de utilidades año 2006 y es un reclamo ajustado a derecho, se ordena la cancelación de los 60 días demandados por concepto de utilidades, en base al último salario normal alegado en la demanda y según lo dispuesto en el articulo 174 de la LOT. ASI SE ESTABLECE.


Pago de los días domingos trabajados según el artículo 154 de las LOT:

Dicho articulo establece que cuanto un trabajador preste servicios en día feriado tendrá derecho al salario correspondiente a ese día y además al que le corresponda por razón del trabajo realizado, calculado con un recargo de cincuenta por ciento sobre el salario ordinario. En el caso de autos, tenemos que el actor alega un horario en la demanda que no fue negado por la parte demandada, también se alega en el escrito libelar el trabajo en días domingos desde el inicio de la relación laboral, es decir, desde el 01-10-03 hasta el 02-08-06, lo cual no fue negado por la parte demandada, ni desvirtuado con las pruebas producidas en el presente juicio. Así las cosas, y siendo que el accionante especificó en su libelo cuales fueron los días domingos por él trabajados, resulta forzoso declarar procedente el reclamo del pago del recargo del 50 por ciento sobre el salario normal diario, alegado en la demanda, por cada uno de los domingos laborados por el actor en el periodo de vigencia de la relación laboral. En consecuencia, se ordena el pago de los siguientes montos:

Desde el 01-10-03 al 31-10-03: 4 domingos, cada uno en base a Bs. 40,00, operación que arroja la suma de Bs. 160.00, cuyo 50% es la suma de Bs. 80,00, la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-11-03 al 30-11-03: 4 domingos cada uno en base a Bs. 40.00, operación que arroja la suma de Bs. 160.00, cuyo 50% es la suma de Bs. 80.00, la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-12-03 al 31-12-03: 4 domingos, cada uno en base a Bs. 41.66, operación que arroja la suma de Bs. 166.66, cuyo 50% es la suma de Bs. 83.33, la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-01-04 al 31-01-04: 4 domingos, cada uno en base a Bs. Bs. 41.45, operación que arroja la suma de Bs. 165.81, cuyo 50% es la suma de Bs.82.90, la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-02-04 al 28-02-04: 4 domingos, cada uno en base a Bs. 38.34, operación que arroja la suma de Bs. 153.39, cuyo 50% es la suma de Bs. 76.69, la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-03-04 al 31-03-04: 4 domingos cada uno en base a Bs. 32.64, operación que arroja la suma de Bs. 130.57, cuyo 50% es la suma de Bs. 65.28, la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-04-04 al 30-04-04: 4 domingos cada uno en base a Bs. 33.01, operación que arroja la suma de Bs. 132.05 cuyo 50% es la suma de Bs. 66,02, la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-05-04 al 31-05-04: 4 domingos, cada uno en base a Bs. 38.54, operación que arroja la suma de Bs. 154.19, cuyo 50% es la suma de Bs.77.09, la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-06-04 al 30-06-04: 4 domingos, cada uno en base a Bs. 43.98, operación que arroja la suma de Bs. 175.92, cuyo 50% es la suma de Bs. 87.96, la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-07-04 al 31-07-04: 4 domingos, cada uno en base a Bs. 35.44, operación que arroja la suma de Bs. 141.77, cuyo 50% es la suma de Bs. 70.88, la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-08-04 al 31-08-04: 4 domingos cada uno en base a Bs. 44.27, operación que arroja la suma de Bs. 177.10, cuyo 50% es la suma de Bs. 88.55, la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-09-04 al 30-09-04: Vacaciones anuales del actor.

Desde el 01-10-04 al 31-10-04: 4 domingos, cada uno en base a Bs. 20.58, operación que arroja la suma de Bs. 82.34, cuyo 50% es la suma de Bs. 41.17, la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-11-04 al 30-11-04: 4 domingos, cada uno en base a Bs. 26.15, operación que arroja la suma de Bs. 92.61, cuyo 50% es la suma de Bs.46.30, la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-12-04 al 31-12-04: 4 domingos, cada uno en base a Bs. 55.42, operación que arroja la suma de Bs. 221.70, cuyo 50% es la suma de Bs.110.85 la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-01-05 al 31-01-05: 4 domingos, cada uno en base a Bs. 23.82, operación que arroja la suma de Bs. 95.31, cuyo 50% es la suma de Bs. 47.65, la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-02-05 al 28-02-05: 4 domingos, cada uno en base a Bs. 41.58, operación que arroja la suma de Bs. 166.34, cuyo 50% es la suma de Bs. 83.17, la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-03-05 al 31-03-05: 4 domingos, cada uno en base a Bs. 56.02, operación que arroja la suma de Bs. 224.08, cuyo 50% es la suma de Bs. 112.04 la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-04-05 al 30-04-05: 4 domingos, cada uno en base a Bs. 63.600, operación que arroja la suma de Bs. 254.400, cuyo 50% es la suma de Bs. 127.20, la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-05-05 al 31-05-05: 4 domingos, cada uno en base a Bs.46.93, operación que arroja la suma de Bs. 187.73, cuyo 50% es la suma de Bs. 93.86, la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-06-05 al 30-06-05: 4 domingos, cada uno en base a Bs. 53.60, operación que arroja la suma de Bs. 214.40, cuyo 50% es la suma de Bs.107.20, la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-07-05 al 31-07-05: 4 domingos, cada uno en base a Bs. 66.93, operación que arroja la suma de Bs. 267.73, cuyo 50% es la suma de Bs.133.86 la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-08-05 al 31-08-05: 4 domingos, cada uno en base a Bs. 55.30, operación que arroja la suma de Bs. 221.20, cuyo 50% es la suma de Bs. 110.60 la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-09-05 al 30-09-05: 4 domingos, cada uno en base a Bs. 60.26, operación que arroja la suma de Bs. 241.066, cuyo 50% es la suma de Bs. 120.53, la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-10-05 al 31-10-05: 4 domingos, cada uno en base a Bs. 56.93, operación que arroja la suma de Bs. 227.73, cuyo 50% es la suma de Bs. 113.86, la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-11-05 al 30-11-05: 4 domingos, cada uno en base a Bs. 60.26, operación que arroja la suma de Bs. 241.06, cuyo 50% es la suma de Bs. 120.53, la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-12-05 al 31-12-05: 4 domingos, cada uno en base a Bs. 61.08, operación que arroja la suma de Bs. 244.33 cuyo 50% es la suma de Bs.122.16, la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-01-06 al 31-01-06: 4 domingos, cada uno en base a Bs. 64.33, operación que arroja la suma de Bs. 257.32, cuyo 50% es la suma de Bs. 128.66, la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-02-06 al 28-02-06: 4 domingos, cada uno en base a Bs. 48.00, operación que arroja la suma de Bs. 192.00, cuyo 50% es la suma de Bs. 96.00, la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-03-06 al 31-03-06: Vacaciones anuales del actor.

Desde el 01-04-06 al 30-04-06: 4 domingos, cada uno en base a Bs. 54.66, operación que arroja la suma de Bs. 218.66, cuyo 50% es la suma de Bs. 109.33la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-05-06 al 31-05-06: 4 domingos, cada uno en base a Bs. 64.66, operación que arroja la suma de Bs. 258.666, cuyo 50% es la suma de Bs. 129.33, la cual se ordena cancelar.

Desde el 01-06-06 al 30-06-06: 4 domingos, cada uno en base a Bs. 70.00, operación que arroja la suma de Bs. 280.00, cuyo 50% es la suma de Bs. 140.00, la cual se ordena cancelar.

Pago de jornada nocturna según el articulo 156 de a LOT :
Dicha norma establece que la jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento de recargo sobre el salario convenido por jornada diurna. En el caso de autos, tenemos que el actor alega en el escrito libelar el trabajo en jornada nocturna, desde el inicio de la relación laboral, es decir, desde el 01-10-03 al 02-08-06, lo cual no fue negado por la parte codemandada, ni desvirtuado con las pruebas producidas en el presente juicio. Así las cosas, resulta forzoso declarar procedente el reclamo del pago del recargo del 30 por ciento sobre el salario normal diario, alegado en la demanda, por la jornada nocturna laborada por el actor en el periodo de vigencia de la relación laboral. La determinación del monto a cancelar se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. El experto calculara el 30% a cancelar sobre los siguientes salarios devengados desde el 01-10-03 al 02-08-06:
Desde el 01-10-03 al 31-12-03: Bs. 1.200,00
Desde el 01-01-04 al 31-01-04: Bs. 1.243,58
Desde el 01-02-04 al 28-02-04: Bs. 1.150,46
Desde el 01-03-04 al 31-03-04: Bs. 979,28
Desde el 01-04-04 al 30-04-04: Bs. 990,42
Desde el 01-05-04 al 31-05-04: Bs. 1.156,40
Desde el 01-06-04 al 30-06-04: Bs. 1319,44
Desde el 01-07-04 al 31-07-04: Bs. 1.063,31
Desde el 01-08-04 al 31-08-04: Bs. 1.328,25
Desde el 01-09-04 al 30-09-04: Bs. 450,00
Desde el 01-10-04 al 31-10-04: Bs. 617,56
Desde el 01-11-04 al 30-11-04: Bs. 784,59
Desde el 01-12-04 al 31-12-04: Bs. 1.662,79
Desde el 01-01-05 al 31-01-05: Bs. 714.84
Desde el 01-02-05 al 28-02-05: Bs. 1.247,59
Desde el 01-03-05 al 31-03-05: Bs. 1.680,61
Desde el 01-04-05 al 30-04-05: Bs. 1.908,00
Desde el 01-05-05 al 31-05-05: Bs. 1.408,00
Desde el 01-06-05 al 30-06-05: Bs. 1.608,00
Desde el 01-07-05 al 31-07-05: Bs. 2.008,00
Desde el 01-08-05 al 31-08-05: Bs. 1.659,00
Desde el 01-09-05 al 30-09-05: Bs. 1.808,00
Desde el 01-10-05 al 31-10-05: Bs. 1.708,00
Desde el 01-11-05 al 30-11-05: Bs. 1.808,00
Desde el 01-12-05 al 31-12-05: Bs. 1.832,50
Desde el 01-01-06 al 31-01-06: Bs. 1.929,92
Desde el 01-02-06 al 28-02-06: Bs. 1.440,00
Desde el 01-03-06 al 31-03-06: Bs. 1.840,00
Desde el 01-04-06 al 30-04-06: Bs. 1.640,00
Desde el 01-05-06 al 31-05-06: Bs. 1.940,00
Desde el 01-06-06 al 30-06-06: Bs. 1.840,00



Sobre los intereses e indexación:
Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, todo ello según lo previsto en el articulo 108 de la LOT, lo cual será determinado mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal ejecutor, cuyo auxiliar de justicia tomará en consideración los diferentes salarios devengados por el accionante durante la existencia de la relación de trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Igualmente conforme al articulo 92 del texto constitucional y del criterio jurisprudencial contenido en la sentencia No 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por nuestra Sala de Casación Social, se ordena el pago de intereses de mora sobre la prestación de antigüedad prevista en el articulo 108 de la LOT. Dichos intereses serán calculados desde el momento en que la obligación se hizo exigible, es decir, desde el momento de la finalización de la relación de trabajo, hasta el decreto de ejecución o en su defecto hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de la empresa condenada. De la misma manera se ordena el pago de la indexación judicial sobre la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la LOT, todo ello conforme a lo establecido en la mencionada sentencia. El concepto de prestación de antigüedad será indexado a partir de la fecha de terminación de la relación de trabajo, hasta que la sentencia quede definitivamente firme, todo ello conforme a la referida sentencia, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, a ser realizada por un único experto que será designado por el tribunal encargado de la ejecución de la sentencia. Asimismo, se establece que el monto que le corresponda al actor por conceptos distintos a la prestación de antigüedad, deberá ser indexado conforme a la sentencia No 1.841, de fecha 11 de noviembre de 2008, emanada de la Sala de Casación Social, tomándose como periodo de cálculo el comprendido desde la fecha de notificación de la demandada hasta el decreto de ejecución o en su defecto hasta el efectivo cumplimiento de la obligación por parte de las empresas condenadas. ASI SE ESTABLECE.
Siendo ello así, considera este sentenciador que de lo anteriormente expuesto, se desprende un criterio muy sólido y firme que soporta esta decisión, en solución a los límites de la controversia planteada entre las partes, como puede constatarse en autos, lo que lleva a este Tribunal a la total convicción de solucionar lo que se discute, circunstancia ésta que justifica la suficiente motivación de hechos y derechos que convencen a este juzgador, a declarar Parcialmente Con Lugar la presente demanda, toda vez que no se otorgaron todos los conceptos reclamados en el libelo, tal como lo hará de manera clara, precisa y lacónica en la dispositiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.
III

Por las razones expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley declara:
PRIMERO: CONFESO a la parte demandada INVERSORA TURISTICA CARACAS ITC FODDS, S.A., de la pretensión que no sea contraria a derecho a favor del accionante.
SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano LUIS ALBERTO YEPEZ GONZALEZ, en contra de la empresa INVERSORA TURISTICA CARACAS ITC FODDS, S.A; y solidariamente responsable a las empresas VENETUR, S.A., y VENTEL, C.A., de las obligaciones laborales contraídas por la referida empresa a favor del ciudadano LUIS ALBERTO YEPEZ GONZALEZ, titular de la cédula de identidad Nro. 10.314.112, todo ello de conformidad a lo previsto en los artículos 88, 89, 90 y 91 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia, SE ORDENA el pago de los conceptos especificados en la parte motiva del presente fallo.
TERCERO: SE ORDENA el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad, que se hayan generado durante la existencia de la relación de trabajo, todo ello de conformidad a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya determinación se hará mediante experticia complementaria del fallo, tal como se indica en la motiva de la presente decisión. Asimismo SE ORDENA el pago de los intereses de mora e indexación judicial, todo ello en aplicación del criterio jurisprudencial previsto en la sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social de nuestro Máximo Tribunal, cuya determinación se hará a través de experticia complementaria del fallo.
CUARTO: No hay condenatoria en costas, por cuanto no fueron otorgados todos los conceptos reclamados. Se ordena notificar a la Procuraduría General de la República de la presente decisión.
Por aplicación analógica de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.
Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintidós (22) días del mes de noviembre de 2011. Años: 201° y 152°.
EL JUEZ,

ABG. DANIEL FERRER

LA SECRETARIA,

ABG. DORIMAR CHIQUITO

En la misma fecha y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la presente decisión.


LA SECRETARIA,

ABG. DORIMAR CHIQUITO

DF/dch/mag